JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 OVIEDO SENTENCIA: 00012/2013 C/ LLAMAQUIQUE S/N Teléfono: 985-24-57-33Fax: 985-23-39-59S40040 N.I.G.: 33044 47 1 2011 0000377

PIEZA DE PROPUESTA ANTICIPADA DE CONVENIO 0000256 /2011 0001 Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000256 /2011 Sobre OTRAS MATERIAS D/ña. TRANSOBRAS S.L., OMEGA NORTE, S.L. , VITAQUA, S.A. , CAJA RURAL DE ASTURIAS CAJA RURAL DE ASTURIAS , VENTANAS DEL NALON, S.A. , ASCENSORES TRESA, S.A. , EXCAVACIONES JOSE IGNACIO LORENZO BANGO S.A. , CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES ELECTRICAS BREDASTUR, S.L. , CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS LUMAR, S.L. , BANKIA, S.A. , TALLERES JULIAN FERNANDEZ RODRÍGUEZ, S.L. , NCG BANCO SA , EXCAVACIONES Y TRANSPORTES EMILIO S.L. , PREFABRICADOS DEL NALON , CAIXABANK S.A , BBVA BBVA , GAM NOROESTE SL. , URBAN GIP, SL. , BANCO DE SABADELL , BANCO PASTOR S.A. , BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , BANCO GALLEGO, S.A. , BANCO CAM, S.A.U. , BANCO MARE NOSTRUM , BANCO SANTANDER S.A. , BANKINTER SA , LIBERBANK S.A. , DROGUERIAS E INDUSTRIAS REUNIDAS , SERVICIOS Y CONFORT DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS , IMESAPI , MEGARIMAG CONSTRUCOES UNIPESSOAL, LDA , CONFRA SILVEIRA, S.L. , LABORATORIO ASTURIANO DE CONTTROL TECNICO,S.A.L. , PROVOCA COMUNICACION,S.L. , SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE ASTURIAS, ASTURGAR. , DITECPESA, S.A. , ELECTRICIDAD LLANO S.L. Y CLIMALLANO S.L. , SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE ASTURIAS, ASTURGAR , ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS ( ASEFA) , CARPINTERÍA ZARABOZO, S.L. , PRODUCTOS ASFALTICO S.A.(PROAS) Procurador/a Sr/a. MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES, MARIA DEL PILAR TUERO ALLER , IGNACIO LOPEZ GONZALEZ , ANA ALVAREZ ARENAS , ROBERTO MUÑIZ SOLIS , CARMEN AUGUSTO FERNANDEZ , JOSE ANTONIO MARQUES ARIAS , MARIA BEGOÑA ALVAREZ ARGUELLES , MARIA DEL PILAR TUERO ALLER , DELFINA GONZALEZ DE CABO , MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ , YOLANDA ALONSO RUIZ , MARTA MARIA ARIJA DOMINGUEZ , ROBERTO MUÑIZ SOLIS , PILAR ORIA RODRIGUEZ , MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA , MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ , ROBERTO MUÑIZ SOLIS , PLACIDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ , MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ , SALVADOR SUAREZ SARO , MARGARITA ROZA MIER , ELENA SANTIAGO CUESTA , MARIA GLORIA ALVAREZ ALMANZA , LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ , YOLANDA ALONSO RUIZ , MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ , LUIS ALBERTO PRADO GARCIA , ANTONIO SASTRE QUIROS , MARIA GARCIA-BERNARDO ALBORNOZ , MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ , MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ , ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ , YOLANDA RODRIGUEZ DIAZ , MARIA ANGELES FUERTES PEREZ , VICTOR MANUEL LOBO FERNANDEZ , MARIA ANGELES FUERTES PEREZ , MARIA ANGELES FUERTES PEREZ , ANTONIO SASTRE QUIROS , MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR , ANA MARIA GIL-CARCEDO MORALES Abogado/a Sr/a. DEUDOR D/ña. CONTRATAS IGLESIAS,S.A. Procurador/a Sr/a. MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA En Oviedo, a 15 de Febrero de 2012. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El día 16 de Febrero de 2012 este Juzgado dictó Auto declarando en concurso voluntario a CONTRATAS IGLESIAS S.A.. En la propia solicitud de concurso se presenta propuesta anticipada de convenio con el siguiente contenido: pago íntegro con espera de 12 años, incluido un período de carencia de los dos primeros.

SEGUNDO.-

Una

vez

subsanados

los

defectos

apreciados

y

admitida a trámite, se dio traslado a la administración concursal para que emitiera informe, lo que verificó en sentido desfavorable. Por Auto de fecha 26-9-2012 se acuerda unir el informe de evaluación al informe de la administración concursal, así como la continuación de la tramitación de la propuesta anticipada de convenio. Por providencia de fecha 27-9-2012 se requiere “[d]e conformidad con lo dispuesto en el art. 96.4 de la L.C (…) a la Administración Concursal para que en el plazo de TRES DÍAS informe a este Juzgado acerca de: a) Afectación de las impugnaciones sobre el activo o pasivo del informe provisional, con indicación expresa del porcentaje y cuantía de las mismas. b) Si las adhesiones presentadas, ajustadas en su importe y clasificación crediticia al informe provisional, alcanzan la mayoría exigida para la aprobación del convenio, con indicación expresa del porcentaje y cuantía de las mismas. Dado que los arts. 108 y 109 de la L. C. no se vieron afectados por la reforma operada por la Ley 38/11, resultando su tenor actual incompatible con el art. 96.4, se informa a la concursada y a los acreedores adheridos que la posibilidad de revocar la adhesión únicamente tendrá lugar hasta los CINCO DÍAS siguientes a la puesta de manifiesto del informe que por la presente se requiere a la Administración Concursal, al resultar inaplicable el art. 108.2 en su actual redacción dada la inexistencia a la fecha de textos definitivos. Pasado dicho plazo sin verificar la revocación, se les tendrá por adheridos en los términos que resulten del informe provisional”. Por escrito de fecha 25 de Octubre de 2012 administración concursal informa de la incidencia potencial las impugnaciones.

la de

Por Providencia de fecha 26 de Noviembre se acuerda unir a los autos el informe presentado por la administración concursal, poniéndolo de manifiesto a las partes para que los acreedores adheridos puedan, en su caso, revocar su adhesión. Transcurrido el plazo sin que conste revocación alguna, por Decreto de fecha 17 de Diciembre se proclama que las adhesiones presentadas superan la mayoría legalmente exigida, abriéndose el plazo para formular oposición. Dentro de dicho plazo la AEAT propuesta anticipada de convenio.

formula

oposición

a

la

Formada pieza separada, la AEAT ha formulado desistimiento, que ha sido aceptado por Decreto de fecha 8-2-2013. Por Diligencia de fecha 11 de Febrero quedan los autos a

disposición de este juzgador para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El art. 109 de la Ley Concursal dispone:

“1. Dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiere finalizado el plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores si no se hubieren presentado impugnaciones o, de haberse presentado, dentro de los cinco días siguientes a aquel en que hubiera finalizado el plazo para la revocación de las adhesiones, el Secretario judicial verificará si las adhesiones presentadas alcanzan la mayoría legalmente exigida. El secretario, mediante decreto, proclamará el resultado. En otro caso, dará cuenta al Juez, quien dictará auto abriendo la fase de convenio o liquidación, según corresponda. 2. Si la mayoría resultase obtenida, el juez, en los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio previsto en el apartado 1 del artículo 128 dictará sentencia aprobatoria, salvo que se haya formulado oposición al convenio o éste sea rechazado de oficio por el juez, según lo dispuesto en los artículos 128 a 131. La sentencia pondrá fin a la fase común del concurso y, sin apertura de la fase de convenio, declarará aprobado éste con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136. La sentencia se notificará al concursado, a la administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento, y se publicará conforme a lo previsto en los artículos 23 y 24 de esta Ley”.

En el caso de autos ya ha quedado relatado en los antecedentes fácticos que, a fin de no hacer de peor condición a la PAC que a la propuesta ordinaria de convenio, se ha optado por aplicar analógicamente el art. 96.4, adaptando convenientemente su tenor a la tramitación de la PAC a fin de que los acreedores adheridos pudieran revocar su adhesión.

El art. 128.1 prescribe que “[e]l juez, haya sido o no formulada oposición, rechazará de oficio el convenio aceptado por los acreedores si apreciare que se ha infringido alguna de las normas que esta Ley establece sobre el contenido del convenio, sobre la forma y el contenido de las adhesiones y

sobre la tramitación escrita o la constitución de la junta y su celebración”. No se advierte que se haya producido ninguna infracción en cuanto a la forma y contenido de las adhesiones ni sobre la tramitación de la PAC. Ciertamente el plazo de espera de 12 años puede resultar excesivo, pero la actual coyuntura no permite acudir a plazos inferiores las más de las veces si el objetivo es cumplir el convenio. La caída de obra pública y privada es notoria y el plazo de reactivación incierto, por lo que la prudencia y el rigor que es esperable de una propuesta de convenio aconseja alejarse de esperas “tipo” de cinco años, que, salvo contadas excepciones, terminan por incumplirse, frustrando, no sólo la conservación de tejido empresarial, sino las expectativas de cobro de los acreedores, mayores en sede de convenio que en liquidación, al menos en empresas de este sector. Ahora bien, legalidad.

existen dos cláusulas que ofrecen dudas de

La primera, la Estipulación 14.2.II en el inciso segundo del primer párrafo, a cuyo tenor “[u]na vez aprobado judicialmente el Convenio se entenderán decaídas por (sic) sobrevenida de objeto cuantas acciones o reclamaciones estuviesen en tramitación en el seno del proceso concursal, cualquier que sean su alcance y partes involucradas, a salvo de las que, por imperativo de la Ley concursal, proceda continuar”. En el caso de autos penden de resolución dos incidentes del art. 96, la pertinencia de cuya continuación queda fuera de toda discusión, y una acción de reintegración. Es aquí donde la legalidad de la cláusula se ofrece discutible. La Ley Concursal no se pronuncia sobre la validez de estas cláusulas. Nada dice el art. 100 y el art. 133.3 se limita a disponer la perpetuatio legitimationis de la administración concursal en los incidentes en curso, pero de ello no puede colegirse sin más que sustraiga del ámbito de la autonomía de la voluntad su inclusión en la propuesta de convenio. En el trámite parlamentario de la Ley 38/2011 el Partido Popular presentó una enmienda de adición de un ap. 4º al art. 100 que rezaba así: “En ningún caso la propuesta podrá contener estipulaciones sobre las acciones rescisorias ya ejercitadas o por ejercitar, ni sobre los incidentes de reintegración de la masa activa que se encuentren en tramitación”. Como justificación de la enmienda se decía que “[a] la vista de la experiencia de los últimos años, en los que en algunas propuestas de convenio se incluyen estipulaciones sobre las acciones rescisorias, con la finalidad de enervar los riesgos de rescisión para determinados acreedores más o menos próximos al deudor común, resulta imprescindible incluir una expresa prohibición.” Esta enmienda no prosperó, lo que podría dar pie a afirmar que la voluntad del legislador es favorable a la legalidad de estas cláusulas. No obstante las interpretaciones a sensu contrario no dejan de encerrar peligros, máxime cuando operan sobre trabajos preparatorios, por lo que procede profundizar en el estudio de los escasos pronunciamientos judiciales hasta ahora existentes.

La SJM nº 9 de Madrid de 3-9-2010 enjuicia la legalidad de una cláusula contenida en una propuesta de convenio, según la cual «las acciones rescisorias que eventualmente estuviesen en tramitación quedarán en suspenso en cuanto se refieran a créditos que hayan sido objeto de capitalización total o parcial. Con la aprobación del convenio y capitalización de los créditos de que se trate, se entenderán definitivamente concluidas las acciones por carencia sobrevenida de objeto». A la luz de esta cláusula examina, en abstracto, la legalidad de una cláusula que disponga la suspensión o el archivo de acciones de reintegración que estuvieren en tramitación. El juzgador afirma la validez de la cláusula de suspensión con base en los siguientes fundamentos: 1. En un principio la mera aprobación del convenio no puede suponer el archivo de dichas acciones ni la terminación anormal de las mismas, atendidos los efectos propios de la litispendencia en materia de legitimación, sin que pueda estimarse la carencia sobrevenida de objeto, atendida la finalidad que es propia a las acciones de reintegración. 2. Dicho lo anterior, sin embargo cabe que en el convenio se puedan establecer cláusulas que impidan la continuación de dichas acciones en el período de cumplimiento del convenio, bien acudiendo al supuesto de desistimiento, bien a la suspensión. 3. La continuación de la acción rescisoria y estimación de la misma puede provocar importantes problemas prácticos en un hipotético panorama de cumplimiento del convenio e, incluso, puede ser un elemento desestabilizador en la obtención de mayorías para su aprobación. 4. Nada obsta a que la mayoría de esa masa pasiva, en cuyo beneficio final se articula la reintegración a la masa activa, pacte con el deudor mantener en suspenso el ejercicio de las acciones de reintegración a resultas del resultado del convenio, y con vista a la satisfacción de su interés mediante esa solución convencional. 5. Mera suspensión del curso de la acción que ningún perjuicio causa, pues si finalmente el convenio no se cumple se alzaría la suspensión y continuaría la acción de reintegración por sus trámites ya en fase de liquidación. 6. Aunque pueda argüirse que la masa activa constituye un medio de satisfacción del derecho, no sólo del acreedor integrado en la masa pasiva y afectado por el contenido del convenio «ex» art. 134, sino también de otros acreedores cuyos derechos son igualmente tutelables y que pueden tener interés en la reintegración a la masa activa de los bienes indebidamente transmitidos para así hacerse pago con los mismos de su crédito, se hacen propios los argumentos de la SJM nº 8 de Madrid de 7-7-2010, que sobre este particular señala: «Pese a las dudas que tal cuestión ofrece, lo cierto es que de un lado, estos acreedores que ostentarían un interés diferenciado del resto del pasivo concursal en la acción de reintegración, para articular su interés propio de forma desvinculada a la voluntad mayoritaria del pasivo concursal debieran haber empleado el medio previsto en el art. 73 LC

para obtener para sí la legitimación subsidiaria allí prevista, de forma que pudieran ellos ejercitar formalmente la acción como titulares de un interés propio no sometido al convenio. Pese a que esta fórmula entrañe la dificultad de su práctica en los casos en los que la AC ya se ha adelantado en el ejercicio de las acciones de reintegración, lo que en todo caso restaría a aquellos acreedores, aún con convenio aprobado, serían las acciones rescisorias generales del Derecho común, art. 1111 en relación con el art. 1291 CC. Es cierto que el presupuesto objetivo de estas acciones, fraude de acreedores, no es igual al de la reintegración concursal, perjudicialidad para la masa, pero ello no justifica por sí solo la existencia de un derecho subjetivo del acreedor contra la masa al acceso a tal vía de reintegración más allá de la pendencia del propio concurso». No podemos compartir este criterio por cuanto supone extender, en exceso, la soberanía de la Junta de acreedores, más allá de lo que legalmente está sometido a su aprobación - que son las quitas y esperas o, en general, la forma de satisfacción de sus créditos- en claro perjuicio tanto de acreedores contra la masa y privilegiados -cuyo interés en acrecentar la masa de cara a instar ejecuciones es palmario- como de los propios acreedores ordinarios que voten en contra. No es correcto, a nuestro juicio, el argumento de que la suspensión de la acción ningún perjuicio les causa en cuanto que se alzaría si se incumple el convenio, pues en el ínterin entre la aprobación del convenio y la declaración de su incumplimiento el bien cuya reintegración está en juego puede pasar a manos de un tercero de forma irreivindicable (al no constar anotada en el Registro de la Propiedad la pendencia de la demanda) y ser insolvente el transmitente, con lo que la solución del art. 73.2 quedaría burlada. Más dudas nos plantearía, al menos en lo que concierne a los ordinarios, si la demanda consta anotada preventivamente en el Registro. Tengamos en cuenta, además, que, de aceptar la validez de una cláusula de suspensión, los titulares de créditos contra la masa y privilegiados que estuvieran en contra habrían de soportar estoicamente su imposición vía convenio (salvo que el juez la rechace de oficio), ya que generalmente se les niega legitimación para oponerse al convenio (art. 128), recurrir (al menos si acogemos la tesis estricta que restringe la apelación a quienes previamente se hayan opuesto), o solicitar la declaración de incumplimiento (art. 140). En efecto, por lo que respecta a la oposición, conforme al art. 128 LC «[e]starán activamente legitimados para formular dicha oposición la administración concursal, los acreedores no asistentes a la junta, los que en ella hubieran sido ilegítimamente privados del voto y los que hubieran votado en contra (no los que se hubieran abstenido, STS de 28-3-2012) de la propuesta de convenio aceptada por mayoría, así como, en caso de propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, quienes no se hubiesen adherido a ella», lo que, puesto en relación con el art. 118.1, que limita el derecho de asistencia a aquellos acreedores que figuren incluidos en la lista definitiva, supone excluir de la oposición a los titulares de créditos contra la masa (salvo que lo sean también de créditos concursales), que van en relación aparte. Excluidos los créditos prededucibles por su carácter extraconcursal, veamos qué sucede con los titulares de créditos privilegiados. El art. 123, dispone las siguientes reglas:

1. Su asistencia e intervención en las deliberaciones no afectarán al cómputo del quórum de constitución ni les someterá a los efectos del convenio que resulte aprobado; 2. Su voto favorable producirá los efectos que resulten del contenido del convenio respecto de su crédito y privilegio; 3. Si el acreedor es titular, de forma simultánea, de créditos privilegiados y ordinarios, el voto, salvo manifestación expresa en contrario, se entenderá referido exclusivamente a los ordinarios. Luego podemos deducir de este precepto que, al quedar al margen del convenio (salvo que voten a favor o se adhieran al mismo), carecen de interés legítimo para impugnarlo, como exige la STS de 28-3-2012. GUTIÉRREZ GILSANZ (“Tutela de los acreedores frente al convenio concursal: oposición, nulidad y declaración de incumplimiento”, La Ley 7/2007, pgs. 138 y 139) afirma que más difícil será negarles la legitimación para oponerse a un convenio que, incumpliendo las disposiciones legales sobre el contenido del convenio, afectara a sus derechos. En principio, teniendo en cuenta que toda afectación a sus derechos como acreedor privilegiado-incluso ilegal, como se postula- pasa por su aceptación expresa del convenio, es evidente que, faltando ésta, no concurriría interés legítimo para oponerse a un convenio que le es inane (En este sentido, MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Oposición a la aprobación del convenio concursal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pgs. 106 y 106). Sin embargo, existen supuestos en que el acreedor privilegiado (y también el prededucible) podría verse afectado, no en lo relativo a la existencia misma de su derecho de crédito, que permanecerá en todo caso ajeno al convenio, sino en lo concerniente a las posibilidades de cobro: es precisamente el caso del convenio en que se disponga una cláusula que prevea el archivo o suspensión de acciones de reintegración en trámite o de un convenio de asunción en que se transmita al asuntor la totalidad de la activos o los más relevantes. En ambos supuestos entendemos que debería abrirse paso a la posibilidad de que los acreedores contra la masa y privilegiados formulen oposición, lo que no excluye que, faltando ésta, el juez, como en este caso, decida entrar de oficio a examinar la validez de tales cláusulas. Si la cláusula de suspensión no supera el juicio de legalidad, menos aún habrá de hacerlo la de archivo por carencia sobrevenida de objeto, toda vez que, como subraya la SJM nº 9 de Madrid de 3-9-2010: a) esta figura procesal se caracteriza por ser un medio de terminación anormal que impide la iniciación posterior de un procedimiento con el mismo objeto; b) resulta contrario al orden público procesal el archivo de tales procedimientos, pues en modo alguno se produce la carencia sobrevenida de objeto; c) la aprobación no supone la satisfacción de los intereses de los acreedores, que sólo produce el cumplimiento del convenio, por lo que de admitir el archivo por desaparición sobrevenida del objeto se estaría excluyendo una reintegración concursal que aún se puede

producir. SEGUNDO.- La segunda cláusula o estipulación que se presenta como dudosa es la Decimonovena, del siguiente tenor: “Procedimientos y embargos: Desde el momento en que se declare la firmeza de la resolución aprobatoria del presente Convenio, quedarán sin efecto ni valor alguno cualquier tipo de procedimiento judicial o administrativo, cuantos embargos, avales, anotaciones preventivas, administraciones, trabas o retenciones de cualquier índole o naturaleza se hayan establecido sobre cualesquiera bienes o derechos de “CONTRATAS IGLESIAS, S.A”, a instancia de los acreedores obligados por el presente Convenio y que tengan su origen en operaciones concertadas con anterioridad a la declaración del concurso, viniendo obligados tales acreedores a consentir la cancelación y levantamiento de tales embargos, anotaciones o retenciones, lo que deberán llevar a cabo dentro de los treinta días siguientes a la fecha antes indicada. Los acreedores que incumplieran la obligación asumida de acuerdo con el párrafo anterior sufrirán la pérdida total de su crédito como sanción por dicho incumplimiento.” Aunque la pervivencia de las cargas no reales preconcursales con la fase de convenio es una constante, es lo cierto que, a diferencia de lo que ocurre en liquidación, es raro el concurso – al menos en lo que la experiencia de este juzgador alcanza- en que se procede a purgar los embargos tras la aprobación del convenio. ¿Es admisible una cláusula que contenga la obligación de ordinarios y subordinados de proceder a solicitar el alzamiento de las trabas que aseguran sus créditos? Por principio resulta evidente la incompatibilidad entre el reinicio de la ejecución suspendida ex art. 55 LC y la aprobación y posterior cumplimiento del convenio, dado que en virtud de su eficacia novatoria los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del convenio, de los acreedores ordinarios y subordinados quedan extinguidos en la parte a que alcance la quita y demorados en su exigibilidad (art. 136 LC), sin que puedan mantenerse medidas de garantía extraconcursales ajenas a la clasificación asociada a su crédito (a salvo las previstas en el art. 135.2). ¿Cuándo debe procederse al alzamiento de esos embargos, con la aprobación de convenio, con su firmeza o con la declaración de cumplimiento? Podría pensarse que si el levantamiento se lleva a cabo tras la aprobación del convenio, sin esperar a que el mismo sea cumplido, se estaría debilitando la posición creditoria del acreedor embargante y comprometiendo seriamente la satisfacción de su crédito si luego el convenio resultara incumplido. Si no hay propia novación hasta la declaración judicial de cumplimiento, podría pensarse que los embargos deben mantenerse, pero al mismo tiempo resulta difícil cumplir un convenio si existen embargos sobre las cuentas de la concursada o sobre bienes que se proyectan enajenar en el plan de viabilidad. ¿Cómo se conjugan estos intereses contrapuestos? La

solución es sencilla. Deben alzarse en todo caso los embargos a favor de créditos ordinarios y subordinados tras la aprobación del convenio y sin necesidad de esperar a que se produzca su cumplimiento. Si el convenio se cumple, obvio es que no habrá habido perjuicio para el acreedor, que está vinculado por el contenido contractual del convenio, de modo que no puede cobrar sino en la cuantía y forma pactadas y no con arreglo a trabas procedentes de ejecuciones extraconcursales; y si se incumple, tampoco lo habrá, pues se abrirá la liquidación sin solución de continuidad y tendrían que levantarse igualmente los embargos por imperativo del art. 149.1.3. Concluida la legalidad, en abstracto, de una cláusula semejante, la sometida a enjuiciamiento contiene un plus: la sanción a los acreedores incumplidores de ver extinguidos sus créditos. Las obligaciones se extinguen por las causas previstas en el art. 1156 CC y por otras, que, aun imprevistas, han sido reconocidas como tales por doctrina y jurisprudencia, como el mutuo disenso. Entender que la pasividad o retraso de las partes en solicitar la cancelación de la traba o garantía a su favor implica, a modo de un consentimiento tácito, la extinción de su crédito no tiene amparo legal alguno y, en consecuencia, debe tenerse por no puesta la cláusula (art. 1116 CC). TERCERO.- Declaradas contrarias a derecho dos cláusulas del convenio debemos examinar, por último, si ello compromete su aprobación (en lo restante). La SJM nº 9 de Madrid ya citada concluye, en relación con la cláusula de archivo por carencia sobrevenida de objeto de las acciones de reintegración ya en marcha, que el rechazo de su validez habría de suponer, no la aprobación parcial del convenio, sino el rechazo del mismo (lo que en el caso entonces examinado finalmente no tuvo lugar ante la inexistencia de acciones pendientes), pues el art. 131 de la LC no concede al juez del concurso la posibilidad de rechazar sólo alguna de las cláusulas del convenio, sino de aprobar el mismo o rechazarlo si entiende que infringe las normas relativas a su contenido, lo cual es lógico -se afirma- si tenemos en cuenta que el acreedor se adhiere o vota el convenio en su conjunto, teniendo en cuenta cada una de sus cláusulas, de modo tal que de modificarse en parte su contenido, ese acreedor no habría a favor del convenio o se hubiera adherido al mismo (...) sin que se pueda considerar la posibilidad de aplicación analógica del art. 129.4 relativa a la eficacia parcial del convenio, en cuanto la misma tiene una finalidad meramente cautelar, en tanto se sustancia la oposición, de modo que estimada la misma por infracción legal, no se mantiene esa parte del convenio no impugnada, sino que el mismo se rechaza en su integridad. En el mismo sentido la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 6-3-2012, en relación a una PAC, concluye que “el Juzgador, tal y como sostiene la apelante y asume la Sala, de acuerdo con los anteriores argumentos, en aplicación del artículo 109 LC , está facultado para aprobar o rechazar el Convenio, pero -en ningún caso- modificar de oficio el mismo. El Juez ejerce un control de legalidad, puesto que está obligado a verificar la forma y el contenido de la propuesta en el momento de su presentación por

el deudor. Por lo tanto, y en principio, debía respetar el Convenio inicial, al que se había adherido CAJA ESPAÑA, pues la LC configura como principio esencial del convenio, el principio de autonomía de voluntad de las partes, a través del cual, quienes determinan el contenido del mismo son las partes. En este sentido, la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal dispone que "el convenio es la solución normal del concurso, que la ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la voluntad de las partes goza de una gran amplitud.". De ello se desprende que el Juez, una vez ejercido el control de legalidad sobre la propuesta del Convenio, debe respetar la voluntad de las partes. En definitiva, puede aprobarlo, porque se han cumplido todos los requisitos legales previstos en la LC, o en su defecto rechazarlo, sin que quepa su modificación, puesto que esta actuación iría en contra del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, salvo que la someta a las partes en trámite contradictorio, determinante del nuevo y necesario consenso”. Compartiendo con carácter general esa afirmación creemos que admite ciertos matices, imponiéndose la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto (como hizo a la postre la SJM nº 9 citada). Podemos invocar, es esta línea, la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 22-11-2012, a cuyo tenor: “El art. 129.1 LC establece que la oposición se resolverá por medio de sentencia que aprobará o rechazará el convenio aprobado sin que en ningún caso pueda modificarlo, aunque sí fijar su correcta interpretación cuando sea necesario para resolver sobre la oposición formulada. Por consiguiente, de ese precepto se deriva que al juez le está vedado modificar el convenio, lo que es dudoso si incluye la nulidad parcial de alguna de sus estipulaciones, cuando las mismas tengan un carácter tan accesorio que pueda entenderse que su supresión no hubiera modificado el resultado de la adhesión prestada por los acreedores a su aprobación. Pero lo que no prohíbe esa norma es que el juez interprete correctamente una estipulación dudosa, lo que se justifica por la necesidad de conservar el convenio evitando que irregularidades accesorias o que se deriven de la falta de claridad de alguna de sus cláusulas pueda comportar su nulidad, con el efecto añadido de tener que abrir la fase de liquidación (art. 143.1, 4º LC). De este modo, interpretamos la cláusula en el sentido expresado en el fundamento jurídico anterior y, por ello, de tenerla por no puesta”. En una sentencia anterior de 29-6-2010 la misma Sala anula una cláusula relativa al plazo para ejercitar la facultad de opción del art. 102.2, pero aprueba el convenio, en el entendimiento de que “[n] o parece que el plazo pactado, en lo que excediera de los díez días legales, fuera esencial para que los acreedores prestaran su consentimiento al convenio, razón por la cual cabe aplicar la

nulidad parcial del convenio, que afectaría a la posibilidad de ejercitar la opción más allá de los diez días siguientes a la aprobación definitiva del convenio. Esta solución vendría avalada por el principio del favor convenii y por la doctrina jurisprudencial sobre la conservación de los contratos, cuando la cláusula nula es accesoria y no afecta a la economía del contrato, en este caso, del convenio”. Así, por lo que respecta a la estipulación 14.2.II en el inciso segundo del primer párrafo, entendemos que la supresión de la misma no debe arrastrar a la totalidad del convenio. Desde el punto de vista de la voluntad del acreedor que votó a favor del convenio, incluida esa cláusula, habremos de convenir que si votó a favor en tales condiciones, con mayor razón lo habría hecho sin esa cláusula, que, en nada le favorece, antes al contrario. El supuesto extremo sería aquel en que hubiese votador a favor (y además su voto fuera decisivo) el acreedor que fuera demandado en la acción de reintegración ya en marcha y pudiera entenderse que su aceptación del convenio estaba condicionada al archivo de esa acción. No es el caso de autos, pues EXCAVACIONES JOSÉ IGNACIO LORENZO BANGO S.A., aun siendo demandado en la acción de reintegración en trámite y titulando un crédito ordinario de unos 150.000 euros, no ha votado a favor del convenio, luego la supresión de esa cláusula no puede entenderse que ha alterado una voluntad ya manifestada. Desde el punto de vista de la concursada, la eliminación de esa cláusula tampoco ofrece problemas, ya que consta allanada a la acción de reintegración, lo que excluye que aquella cláusula se haya introducido en el convenio para dejar sin efecto una acción de reintegración que, de un modo directo o indirecto, no le convenía. Puede presumirse que su inclusión obedece al uso de un formulario-tipo. A mayor abundamiento la estipulación 22ª refiere que “[s]i cualquier Estipulación de este Convenio resultara inválida, ilegal o no exigible, la validez, legalidad y exigibilidad de las restantes Estipulaciones no se verá de ninguna forma afectada o perjudicada por ello, y tal Estipulación será replanteada con el fin de reflejar, en la medida de lo posible, las Intenciones originales de las partes, de acuerdo con la legislación aplicable”. Aunque el “replanteo” que prevé la estipulación no es posible (cfr. Art. 114.2), queda clara la voluntad de la concursada de no fiar la suerte del convenio a su íntegra aprobación. A idéntica conclusión hemos de llegar en lo relativo a la cláusula 19ª, dado su carácter accesorio, ajeno al verdadero contenido negocial, integrado en este caso por la espera de 12 años, por lo que su supresión de oficio no subvierte la voluntad manifestada por las partes en su adhesión (al acreedor que no tiene garantías la eliminación de la cláusula le resulta indiferente, y al que sí las tiene, con mayor razón habría votado a favor), ni la propia de la concursada, que expresamente advierte en su propuesta que la exclusión de alguna cláusula no afectará a la validez del convenio.

CUARTO.- Entrando en los efectos derivados de la aprobación del convenio, debemos acudir al artículo 133 LC. Dicho precepto, tras aclarar que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación (salvo que, recurrida ésta, quede afectada por las consecuencias del acuerdo de suspensión que, en su caso, pudiera adoptarse conforme a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 197), prevé como efectos necesarios de la aprobación del convenio:

a) la cesación de los efectos de la declaración del concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio y sin perjuicio de los deberes generales que para el deudor establece el art. 42;

b) el cese en su cargo de los miembros de la Administración concursal con la correlativa obligación de rendir cuentas de su actuación y sin perjuicio de las funciones que el convenio pueda encomendarles hasta su íntegro cumplimiento. Más compleja se muestra la cuestión relativa a la apertura de la sección de calificación. De conformidad con el art. 167.1.II “no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido”. En consecuencia, la apertura de la sección de calificación tiene lugar en todos los supuestos de liquidación y en aquellos convenios que la ley reputa gravosos. El problema está en discernir qué hemos de entender por “gravoso” tras la Ley 38/2011. La Ley 22/2003 conceptuaba como tal aquellos convenios en que la quita era superior a un tercio del importe de los créditos o la espera superior a tres años, por lo que bastaba la superación de cualquiera de esos límites para la apertura de la sección 6ª. El problema es que los avatares prelegislativos del art. 167 (hasta última hora se quiso limitar la no apertura de la calificación a aquel convenio que, además de no gravoso, fuera anticipado) terminaron por pervertir el precepto, que ha concluido diciendo lo contrario de lo pretendido. En efecto, al redactarlo en forma negativa (“no procederá….”) cambia completamente el sentido del artículo, de modo que resulta que un convenio con una quita de un 25% y una espera de 5 años, que era gravoso en la Ley 22/2003, ha dejado de serlo en la actualidad. Esto es, antes abría la sección 6ª un convenio en el que al menos uno de sus contenidos –quita o espera- fuera gravoso; con el nuevo texto, por el contrario, si uno de los

contenidos es “benigno”, aunque otro sea gravoso, no hay lugar a la apertura de la calificación, que es lo que ocurre en el presente caso, atendido el hecho de que no hay quita.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

1º.- Se aprueba, con los efectos previstos en la Ley, la propuesta anticipada de convenio presentada por la concursada CONTRATAS IGLESIAS SA, con exclusión de las Estipulaciones 14.2.II en el inciso segundo del primer párrafo y 19ª, que deben tenerse por no puestas, acordando el fin de la fase común.

2º.- Se acuerda el cese de los efectos de la declaración del concurso sobre las facultades de administración y disposición de los deudores, así como de los efectos que tal declaración produce en los contratos en los que son partes los concursados y sobre sus acreedores, si bien respecto de estos últimos teniendo en cuenta la vinculación que sobre los mismos produce el convenio aprobado para aquellos a quienes legalmente afecte.

3º.- Se acuerda el cese de la Administración concursal en sus funciones de intervención de las facultades de administración y disposición de la concursada, sin perjuicio de la perpetuatio legitimationis en los incidentes en que es parte. Se concede a la Administración concursal el plazo de UN MES a contar desde la notificación de la sentencia poniendo fin al último de los incidentes para que proceda a la rendición de cuentas de su gestión. Se requiere a la administración concursal para que presente en el plazo de 5 días informe sobre la retribución a fecha presente, sin perjuicio de que solicite posteriormente la fijación definitiva cuando concluye la fase incidental.

4º.- Requiérase a la concursada, a fin de que, con periodicidad anual, a partir de la conclusión del período de carencia, informe a este Juzgado acerca del cumplimiento del convenio.

Notifíquese esta resolución a la concursada, a la Administración concursal y a todas las partes personadas en el procedimiento.

Hágase pública la parte dispositiva de la sentencia aprobatoria del convenio por medio de edictos que se entregarán a la representación procesal de la concursada para que proceda a su inserción con la mayor urgencia en el Boletín Oficial del Estado y en La Nueva España de Oviedo, en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 23 de la Ley Concursal, debiendo dar cuenta a este juzgado de su diligenciamiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Concursal, expídase y entréguese a la representación procesal de la concursada mandamiento para el Registro Mercantil de Asturias para constancia de la aprobación del convenio, del cese de la intervención de las facultades de administración y disposición, así como del cese de los administradores concursales.

MODO DE IMPUGNACION: Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS a partir del siguiente al de su notificación, teniendo la consideración de apelación más próxima a los efectos del art. 197.4 de la LC.

Para interponer el recurso al que se refiere el párrafo anterior, es necesario constituir un depósito de 50,00 euros que se consignará en la siguiente cuenta de este juzgado: 2274 0000 02 0256 11 Se debe indicar, en el campo “concepto” que se trata de un ingreso para interponer un recurso de APELACIÓN en el procedimiento “ PAC 256/11-01 “. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se efectuará en el número de cuenta 0030 1846 42 0005001274 y en el campo “concepto “ se insertará lo dispuesto en el apartado anterior y los dieciséis dígitos indicados igualmente en dicho apartado.

Así lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D. Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo.

PUBLICACION.- En Oviedo, a__________________. En el día de hoy, la anterior sentencia fue leída por el Juez que la firma, en audiencia pública, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.