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JUZGADO DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO NÚMERO UNO DE SEVILLA SENTENCIA NÚMERO

MAGISTRADO-JUEZ ILMO. SR. D. JOSE BAENA DE TENA SEVILLA A VEINTESEIS DE ABRIL DE DOS MIL TRES RECURSO 69/02 RECURRENTE: PARTE DEMANDADA: CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La entidad ..., a través de la representación acreditada en autos, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la resolución de fecha 3 de diciembre de 2001 de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, recurso de alzada 189/01, por la que se desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra las actas nº 002699 y 25309 del año 2001 del Servicio de Inspección del Distrito Sanitario Agrupación Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas-Utrera-Morón del Serivio Andaluz de Salud en las que se dejaba constancia de la inmovilización cautelar transitoria de parte de su producto consistente en aceite de orujo de oliva envasado. Solicita en su demanda una sentencia por la que se declare contraria a derecho la resolución recurrida y por la que se declare su derecho al resarcimiento de daños y perjuicios producidos y, ello, por los razonamientos en los que basa su demanda y que será comprendidos, en lo necesario, en los

de esta resolución. SEGUNDO. Admitida a trámite el recurso, se le dio el curso previsto para el procedimiento ordinario en primera instancia por la Ley 29/98, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, dando traslado de la demanda Administración recurrida que, contestándola, interesó la desestimación del recurso. TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales. Su cuantía quedó determinada en 32.428,54 Euros. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El Ministerio de Sanidad y Consumo, dentro del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información, libró el 3 de julio de 2001 la que denominó alerta alimentaria confidencial (Ref. 2001/99) respecto de la presencia dehidrocarburos aromáticos policiclicos en aceite de orujo de oliva que se presentaban, “al parecer” sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica en unas concentraciones tales que, a un tras el proceso de refinado, “podía” entrañar riesgos para la salud humana. Seguía diciendo que ese tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada si bien no se ha podido establecer un nivel de ingesta seguro, por lo que la FECFA (Joint Espert Commnitee for Fodd Additives and Contaminants) aconsejó que se minimizara la exposición humana tanto como fuera posible. En consecuencia, consideró que el aceite de orujo de oliva en las condiciones mencionadas no se ajustaba a lo establecido en el apartado 1.1

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del capítulo W del RST de Aceites Vegetales Comestibles pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, “aunque no inmediato”, para la salud humana por lo que concluía aconsejando que al amparo del art. 26 de la Ley 14/86, General de Sanidad, la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones de “aceite de orujo refinado y de oliva” y “aceite de orujo de oliva”. Fruto de esa comunicación, y sin que del expediente Administrativo se desprenda otro acto intermedio, por parte del Servicio de Inspección se procedió al levantamiento de las actas ya referidas inmovilizando los productos que consideraron afectados sin que en las mismas se llegara a expresar el motivo de las inmovilizaciones que se practicaban. SEGUNDO. De lo dicho, en lo que se comprime la actuación de la Administración, consistente en la aplicación de una medida cautelar, que es, pro demás, el objeto al que debe circunscribrirse este procedimiento, hay que hacer dos tipos de razonamientos: uno, respecto de la forma en la que se aplica la medida transitoria y, otro, en cuanto al fundamento que la habría justificado. Con más detalle: a) Por lo que respecta a la forma, destaca el carácter aislado de la actuación del Servicio de Inspección, pues, si se tratara d euna actuación que entrara dentro de sus funciones inmediatas, no se especifica la razón de la inmovilización, y sif uera como fruto de la anterior alerta del Ministerio de Sanidad, no se especifica (ni c onsta) el acto administrativo de la Junta de Andalucía, como competente en su aplicación, que hubiera acordado seguir el

consejo ministerial danto las órdenes oportunas al Servicio de Inspección. El RD 44/1996, de 19 de enero, por lo que se adoptan Medidas APRA garantizar la Seguridad General de los Productos puestos a disposición del Consumidor, que tiene su soporte legal directo en los arts. 24, 25.2 y 3 y 26 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, que preceptúa la intervención pública y la adopción de medidas restrictivas en el caso de que existan riesgos para la salud, establece en su art. 9: “Con carácter previo a la adopción de un decisión que aplique lo dispuesto en la presente disposición que suponga alguna limitación a la comercialización de un producto o que obligue a su retirada del mercado, será necesario instruir un procedimiento en el que se cumplimentará el trámite de audiencia a las partes interesadas que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. La decisión deberá ser debidamente motivada y se notificará a la parte interesada en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. Desde este punto de vista, pues, es posible estimar que por aprte de la Administración no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, habiéndose producido la efectividad de la medida cautelar sin soporte procedimental alguno, sin que, por otra parte, la posible urgencia respecto de su adopción (basada en la creencia del organismo autonómico de la importancia de los bienes jurídicos a salvaguardar: la vida y salud de los

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ciudadanos) la justificara pues, no solo los plazos antedichos son especialmente breves, sino que, además, la Administración pudo acordar la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, reduciéndose a la mitad los plazos establecidos APRA el procedimiento ordinario. Con lo cual cobra evidencia a juicio de este Juzgador que la Administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, con lo que se estaría en presencia del supuesto de nulidad de los actos administrativos previsto en el art. . 62 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y causó indefensión a la entidad actora, que es causa de la anulabilidad del art. 63 de la misma Ley. b) Por lo que respecta a la adecuación a la legalidad de la medida cautelar inmovilizadora, el ya citado art. 9 del RD establece que asimismo, se podrán adoptar las medidas provisionales previstas en el art. 72 de la Ley 30/1992 que, a mayor abundamiento, tampoco es un precepto aislado pues forma parte del capítulo primero del título VI, que trata de las disposiciones generales de los procedimientos administrativos, lo cual implica, como expresa el precepto, la previa iniciación de un procedimiento. Este art. 72 permite, en efecto, al órgano administrativo la adopción de las medidas provisio nales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello y estos elementos son los que suministra el art. 26 de la Ley General de Sanidad que es el que invocó el Ministerio de Sanidad para emitir el consejo

inmovilizador y seguido por la Administración autonómica. Este art. 26 reza de la forma siguiente: “1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas. 2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.” Es decir, es indispensable para la bondad jurídica de la medida cautelar prevista la existencia de un rie sgo inminente y extraordinario, es decir, el muy pronto acaecimiento de un acontecimiento y su carácter fuera de lo normal, notas que quedan bastante alejadas del peligro grave, aunque no inmediato, al que se refiere la alerta alimentaria ministerial y que, a su vez, debe ser consecuencia de un proceso intelectivo que denote seguridad en sus conclusiones, la cual no está presente tampoco en la referida alerta cuando dice que los compuestos que refiere se presentan, al parecer, sistemáticamente y que pueden entrañar riesgos para la salud humana. Desde esta falta de justificación de la medida cautelar impugnada,

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agravada ante la falta de noticias de posibles y sucesivas prórrogas y de la persistencia de las circunstancias que motivaron su adopción o de la confirmación de las posibilidades que prevenía la alerta, y pese que es comprensible que, entre los intereses en juego, la Administración optara por proteger la vida y salud de los ciudadanos, a la postre afectó a otros derechos de rango fundamental como el derecho de propiedad y la libertad de empresa sobrepasando, pues, los límites que el art. 72 de la ley 30/92 previene para el dictado de las medidas provisionales haciendo, por todas estas razones, que aparezca la medida adoptada como digna de ser tenida como nula, como la parte recurrente pretende y sin necesidad de que esta resolución entre a considerar las razones científicas que motivaron la decisión causal del Ministerio de Sanidad y Consumo, empeño, por otra parte, de difícil solución por un órgano jurisdiccional pero que, en definitiva, no fueron calificadas por el mismo como causantes de un riesgo inminente y extraordinario sin que, por otro lado, conste un acto de la Administración autonómica que se pronuncie en esos términos de lo que resulta, además, la falta de proporcionalidad de la cautelar pues no se optó por aquella medida que menos perjudicara al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa, como preceptúa el art. 28 de la Ley General de Sanidad, máxime cuando se adoptó sin respetar el procedimiento establecido en el art. 9 del RD 44/96 que, ya de por sí, supone la adopción de una determinada actuación y que, de haberse seguido, quizás pudiera haber resultado una medida menos invasiva

de los derechos de la entidad recurrente. TERCERO. Con la medida adoptada por la Administración, la entidad actora, sin que ello se contradiga por la parte demandada, se vio obligada a inmovilizar determinadas cantidades de aceite de orujo envasado que había vendido y/o producido para, posteriormente, desenvasarlo, reprocesarlo y envasarlo de nuevo para su comercialización todo lo cual le ha ocasionado las pérdidas que se fijan en la auditoría que se hace acompañar a la demanda y a cuya reparación debe conde narse a la Administración al poder relacionarla directamente con la actuación administrativa y en virtud del derecho a obtener la debida indemnización que establece el art. 31 de la LJCA considerando, al contrario de cómo lo hace la Administración, que por las referidas labores no se incumplió orden alguna pues, como se ha dicho, no consta que la medida cautelar fuera prorrogada ni que se acordara la retirada definitiva de las partidas de aceite de orujo intervenidas. CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no procede condenar en costas que, por una parte, con la indemnización con la que se condenará a la Administración se evitará que el recurso no pierda su finalidad y, por otra parte, el último fin perseguido por la Administración impide considerar su actuación como temeraria o maliciosa. En nombre de S.M. el Rey y por el poder que me concede la Constitución. FALLO: Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución recurrida en estas actuaciones que declaro nula por no ser conforme a Derecho y debo condenar y condeno a la

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Administración demandada a indemnizar a la entidad actora en la cantidad de 32.428,54 Euros. Sin costas. Intégrese esta resolución en el libro correspondiente a las de su clase y, a su tiempo, líbrese testimonio que, junto con el expediente administrativo, será remitido al lugar de origen de éste. Así, por esta sentencia, que será notificada a las partes y contra la que cabe recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días a contar desde el siguiente a su notificación, y para su solución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, lo pronuncio, mando y firmo. JUZGADO DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO NÚMERO UNO DE SEVILLA SENTENCIA NÚMERO MAGISTRADO-JUEZ ILMO. SR. D. JOSE BAENA DE TENA SEVILLA A VEINTESEIS DE ABRIL DE DOS MIL TRES RECURSO 69/02 RECURRENTE: PARTE DEMANDADA: CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. La entidad ..., a través de la representación acreditada en autos, interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la resolución de fecha 3 de diciembre de 2001 de la Dirección General de Salud Pública y Participación de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, recurso de alzada 189/01, por la que se desestimaba el recurso ordinario interpuesto contra las actas nº

002699 y 25309 del año 2001 del Servicio de Inspección del Distrito Sanitario Agrupación Alcalá de Guadaira-Dos Hermanas-Utrera-Morón del Serivio Andaluz de Salud en las que se dejaba constancia de la inmovilización cautelar transitoria de parte de su producto consistente en aceite de orujo de oliva envasado. Solicita en su demanda una sentencia por la que se declare contraria a derecho la resolución recurrida y por la que se declare su derecho al resarcimiento de daños y perjuicios producidos y, ello, por los razonamientos en los que basa su demanda y que será comprendidos, en lo necesario, en los de esta resolución. SEGUNDO. Admitida a trámite el recurso, se le dio el curso previsto para el procedimiento ordinario en primera instancia por la Ley 29/98, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, dando traslado de la demanda Administración recurrida que, contestándola, interesó la desestimación del recurso. TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales. Su cuantía quedó determinada en 32.428,54 Euros. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El Ministerio de Sanidad y Consumo, dentro del Sistema Coordinado de Intercambio Rápido de Información, libró el 3 de julio de 2001 la que denominó alerta alimentaria confidencial (Ref. 2001/99) respecto de la presencia dehidrocarburos aromáticos policiclicos en aceite de orujo de oliva que se presentaban, “al parecer” sistemáticamente, como consecuencia de una determinada práctica tecnológica en unas concentraciones tales que, a un tras

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el proceso de refinado, “podía” entrañar riesgos para la salud humana. Seguía diciendo que ese tipo de compuestos son sustancias de toxicidad bien documentada si bien no se ha podido establecer un nivel de ingesta seguro, por lo que la FECFA (Joint Espert Commnitee for Fodd Additives and Contaminants) aconsejó que se minimizara la exposición humana tanto como fuera posible. En consecuencia, consideró que el aceite de orujo de oliva en las condiciones mencionadas no se ajustaba a lo establecido en el apartado 1.1 del capítulo W del RST de Aceites Vegetales Comestibles pudiendo entrañar su consumo un peligro grave, “aunque no inmediato”, para la salud humana por lo que concluía aconsejando que al amparo del art. 26 de la Ley 14/86, General de Sanidad, la inmovilización cautelar y transitoria de cuantos productos se comercialicen al consumidor final bajo las denominaciones de “aceite de orujo refinado y de oliva” y “aceite de orujo de oliva”. Fruto de esa comunicación, y sin que del expediente Administrativo se desprenda otro acto intermedio, por parte del Servicio de Inspección se procedió al levantamiento de las actas ya referidas inmovilizando los productos que consideraron afectados sin que en las mismas se llegara a expresar el motivo de las inmovilizaciones que se practicaban. SEGUNDO. De lo dicho, en lo que se comprime la actuación de la Administración, consistente en la aplicación de una medida cautelar, que es, pro demás, el objeto al que debe circunscribrirse este procedimiento, hay que hacer dos tipos de razonamientos: uno, respecto de la forma en la que se

aplica la medida transitoria y, otro, en cuanto al fundamento que la habría justificado. Con más detalle: a) Por lo que respecta a la forma, destaca el carácter aisla do de la actuación del Servicio de Inspección, pues, si se tratara d euna actuación que entrara dentro de sus funciones inmediatas, no se especifica la razón de la inmovilización, y sif uera como fruto de la anterior alerta del Ministerio de Sanidad, no se especifica (ni consta) el acto administrativo de la Junta de Andalucía, como competente en su aplicación, que hubiera acordado seguir el consejo ministerial danto las órdenes oportunas al Servicio de Inspección. El RD 44/1996, de 19 de enero, por lo que se adoptan Medidas APRA garantizar la Seguridad General de los Productos puestos a disposición del Consumidor, que tiene su soporte legal directo en los arts. 24, 25.2 y 3 y 26 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, que preceptúa la intervención pública y la adopción de medidas restrictivas en el caso de que existan riesgos para la salud, establece en su art. 9: “Con carácter previo a la adopción de un decisión que aplique lo dispuesto en la presente disposición que suponga alguna limitación a la comercialización de un producto o que obligue a su retirada del mercado, será necesario instruir un procedimiento en el que se cumplimentará el trámite de audiencia a las partes interesadas que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes. La decisión deberá ser debidamente motivada y se notificará a la parte interesada en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

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Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. Desde este punto de vista, pues, es posible estimar que por aprte de la Administración no se ha seguido el procedimiento legalmente establecido, habiéndose producido la efectividad de la medida cautelar sin soporte procedimental alguno, sin que, por otra parte, la posible urgencia respecto de su adopción (basada en la creencia del organismo autonómico de la importancia de los bienes jurídicos a salvaguardar: la vida y salud de los ciudadanos) la justificara pues, no solo los plazos antedichos son especialmente breves, sino que, además, la Administración pudo acordar la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, reduciéndose a la mitad los plazos establecidos APRA el procedimiento ordinario. Con lo cual cobra evidencia a juicio de este Juzgador que la Administración prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, con lo que se estaría en presencia del supuesto de nulidad de los actos administrativos previsto en el art. . 62 de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y causó indefensión a la entidad actora, que es causa de la anulabilidad del art. 63 de la misma Ley. b) Por lo que respecta a la adecuación a la legalidad de la medida cautelar inmovilizadora, el ya citado art. 9 del RD establece que asimismo, se podrán adoptar las medidas provisionales previstas en el art. 72 de la Ley 30/1992 que, a mayor abundamiento, tampoco es un precepto aislado pues forma parte del capítulo primero del título VI, que trata de las disposiciones

generales de los procedimientos administrativos, lo cual implica, como expresa el precepto, la previa iniciación de un procedimiento. Este art. 72 permite, en efecto, al órgano administrativo la adopción de las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello y estos elementos son los que suministra el art. 26 de la Ley General de Sanidad que es el que invocó el Ministerio de Sanidad para emitir el consejo inmovilizador y seguido por la Administración autonómica. Este art. 26 reza de la forma siguiente: “1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas. 2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.” Es decir, es indispensable para la bondad jurídica de la medida cautelar prevista la existencia de un riesgo inminente y extraordinario, es decir, el muy

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pronto acaecimiento de un acontecimiento y su carácter fuera de lo normal, notas que quedan bastante alejadas del peligro grave, aunque no inmediato, al que se refiere la alerta alimentaria ministerial y que, a su vez, debe ser consecuencia de un proceso intelectivo que denote seguridad en sus conclusiones, la cual no está presente tampoco en la referida alerta cuando dice que los compuestos que refiere se presentan, al parecer, sistemáticamente y que pueden entrañar riesgos para la salud humana. Desde esta falta de justificación de la medida cautelar impugnada, agravada ante la falta de noticias de posibles y sucesivas prórrogas y de la persistencia de las circunstancias que motivaron su adopción o de la confirmación de las posibilidades que prevenía la alerta, y pese que es comprensible que, entre los intereses en juego, la Administración optara por proteger la vida y salud de los ciudadanos, a la postre afectó a otros derechos de rango fundamental como el derecho de propiedad y la libertad de empresa sobrepasando, pues, los límites que el art. 72 de la ley 30/92 previene para el dictado de las medidas provisionales haciendo, por todas estas razones, que aparezca la medida adoptada como digna de ser tenida como nula, como la parte recurrente pretende y sin necesidad de que esta resolución entre a considerar las razones científicas que motivaron la decisión causal del Ministerio de Sanidad y Consumo, empeño, por otra parte, de difícil solución por un órgano jurisdiccional pero que, en definitiva, no fueron calificadas por el mismo como causantes de un riesgo inminente y extraordinario sin que, por

otro lado, conste un acto de la Administración autonómica que se pronuncie en esos términos de lo que resulta, además, la falta de proporcionalidad de la cautelar pues no se optó por aquella medida que menos perjudicara al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa, como preceptúa el art. 28 de la Ley General de Sanidad, máxime cuando se adoptó sin respetar el procedimiento establecido en el art. 9 del RD 44/96 que, ya de por sí, supone la adopción de una determinada actuación y que, de haberse seguido, quizás pudiera haber resultado una medida menos invasiva de los derechos de la entidad recurrente. TERCERO. Con la medida adoptada por la Administración, la entidad actora, sin que ello se contradiga por la parte demandada, se vio obligada a inmovilizar determinadas cantidades de aceite de orujo envasado que había vendido y/o producido para, posteriormente, desenvasarlo, reprocesarlo y envasarlo de nuevo para su comercialización todo lo cual le ha ocasionado las pérdidas que se fijan en la auditoría que se hace acompañar a la demanda y a cuya reparación debe condenarse a la Administración al poder relacionarla directamente con la actuación administrativa y en virtud del derecho a obtener la debida indemnización que establece el art. 31 de la LJCA considerando, al contrario de cómo lo hace la Administración, que por las referidas labores no se incumplió orden alguna pues, como se ha dicho, no consta que la medida cautelar fuera prorrogada ni que se acordara la retirada definitiva de las partidas de aceite de orujo intervenidas.

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CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no procede condenar en costas que, por una parte, con la indemnización con la que se conde nará a la Administración se evitará que el recurso no pierda su finalidad y, por otra parte, el último fin perseguido por la Administración impide considerar su actuación como temeraria o maliciosa. En nombre de S.M. el Rey y por el poder que me concede la Constitución. FALLO: Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución recurrida en estas actuaciones que declaro nula por no ser conforme a Derecho y debo condenar y condeno a la Administración demandada a indemnizar a la entidad actora en la cantidad de 32.428,54 Euros. Sin costas. Intégrese esta resolución en el libro correspondiente a las de su clase y, a su tiempo, líbrese testimonio que, junto con el expediente administrativo, será remitido al lugar de origen de éste. Así, por esta sentencia, que será notificada a las partes y contra la que cabe recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de quince días a contar desde el siguiente a su notificación, y para su solución por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, lo pronuncio, mando y firmo. v