Daños y Perjuicios: Responsabilidad contractual; requisitos; falta de configuración. Fideicomiso: Contrato de fideicomiso; excepción de falta de legitimación activa. 1 – Cabe confirmar la sentencia que admitió la excepción de falta de legitimación activa deducida por el banco accionado y rechazó la demanda deducida por la actora a fin de hacer efectiva la responsabilidad civil de este último por haber incumplido la invocada obligación que emergería del contrato de fideicomiso entre ellos habido en orden al levantamiento de una hipoteca constituida a favor de la accionante para garantizar cierto préstamo sindicado, omisión que, desde su perspectiva, determinó la frustración de un contrato de venta de acciones. Ello es así, ya que la cancelación hipotecaria de que se trata no era algo que incumbía exclusivamente al accionado, sino que la accionante hubiera podido hacerlo sin el concurso o cooperación del mismo, toda vez que contaba con la manifestación de extinción de deuda que resultaba de la constitución fideicomisaria realizada bajo escritura pública, y con legitimación propia suficiente para rogar la cancelación, en tanto que ésta puede ser solicitada por cualquier parte interesada acompañada del documento en que conste la extinción del derecho registrado, por lo cual, no parece inapropiado concluir que le reprocha al accionado una omisión que fue la suya propia. 2 – No cabe hacer lugar a la demanda deducida por la actora a fin de hacer efectiva la responsabilidad civil del banco accionado por haber incumplido la invocada obligación que emergería del contrato de fideicomiso entre ellos habido en orden al levantamiento de una hipoteca constituida a favor de la primera para garantizar cierto préstamo sindicado, omisión que, desde su perspectiva, determinó la frustración de un contrato de venta de acciones. En efecto, encuadrada tal pretendida responsabilidad en la órbita contractual, sólo podrían imputársele al defendido las consecuencias “inmediatas y necesarias” derivadas de la inejecución, es decir, las que hubiese podido prever empleando la debida atención, y en el caso, la entidad accionada no pudo prever, ni siquiera aceptando como hipótesis que tenía la obligación de cancelar la hipoteca, que su inejecución en tal sentido podría tener eficacia causal en orden a un acontecimiento futuro y completamente incierto, como lo fue para él la venta de las acciones que la accionante poseía en una sociedad. R.C. CNCom., sala D, junio 18-2015. – Morixe Hnos. S.A. c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ordinario. En Buenos Aires, a los 18 días de junio de 2015, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Morixe Hnos. S.A. c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ Ordinario”, registro n° 58.061/2009, procedente del Juzgado N° 3 del fuero (Secretaría N° 5), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Dieuzeide, Vassallo. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo: 1°) La sentencia de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación activa que opuso el banco demandado y, en consecuencia, rechazó con costas la demanda que en su contra interpusiera Morixe Hermanos S.A. (fs. 1022/1033). Contra esa decisión apeló la empresa demandante (fs. 1037), que expresó sus agravios mediante el escrito glosado a fs. 1048/1056. El BBVA Banco Francés S.A. guardó silencio frente al traslado concedido por providencia de fs. 1057. 2°) Sin perjuicio de otros que se detallarán más adelante, los antecedentes fácticos esenciales del caso son los siguientes: (a) El 27/6/2001 se celebró un “Contrato de Fideicomiso de Administración y Venta” por el cual Morixe S.A. y su controlada Molinagro S.A., en la condición de “fiduciantes”, transfirieron en favor de BBVA Banco Francés S.A. el dominio fiduciario de: I) varias fracciones de terreno sitas en diversas jurisdicciones provinciales; II) los derechos al cobro y/o de compensaciones por incumplimiento que Morixe S.A. tenía acordados por la venta que había hecho de su tenencia accionaria en la firma General Cereals S.A. y los derechos como acreedor de la prenda que sobre las respectivas acciones habían constituido sus adquirentes; y III) la suma de U$S 250.000 para ser distribuida entre los beneficiarios del fideicomiso (conf. contrato de fideicomiso de fs. 103/143, reservadas). Tal constitución fideicomisaria del 27/6/2001 tuvo como beneficiarios al propio BBVA Banco Francés S.A. (fiduciario) e igualmente a otros bancos, y su finalidad fue la de proceder a la enajenación y distribución de los bienes fideicomitidos entre las entidades bancarias involucradas para cancelar un

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préstamo sindicado que habían otorgado a Morixe S.A. el 18/3/1999 y cuyo pago esta última había garantizado, en lo que aquí interesa, con constituciones hipotecarias de terceros, entra las cuales estaba la de diversos lotes sitos en la localidad bonaerense de San Miguel del Monte –donde funciona una planta de silos para acopio de cereales– de propiedad de Teules S.A., sociedad que a la sazón había sido fiadora del préstamo sindicado y de la cual Morixe S.A. era socia (conf. contrato de préstamo sindicado garantizado con hipotecas de fs. 6/90). Cabe añadir que en el contrato de fideicomiso del 27/6/2001 el BBVA Banco Francés S.A. declaró, en su carácter de agente del sindicato prestamista, que la constitución hipotecaria que había realizado Teules S.A. el 18/3/1999 hallábase “cancelada” previamente (fs. 107 vta.). (b) El 5/1/2009 Morixe Hnos. S.A. vendió al señor Ernesto J. Cavallo la tenencia accionaria que tenía en Teules S.A., representativa del 50% del capital social. Como condición de la operación, la vendedora se comprometió en la cláusula 4.2.1 a que, al momento del cierre de la operación (previsto para el último día del mes de junio de 2009), no tuviera Teules S.A. deuda o contingencia de ninguna naturaleza y mantuviera como activo su establecimiento (la planta de silos para acopio de cereales antes mencionada) libre de cualquier derecho real constituido a favor de terceros. Se convino, asimismo, mediante la cláusula 6.1, que si la operación no llegaba a su fin por incumplimiento de Morixe S.A., debía esta última abonar al comprador “…en concepto de indemnización por frustración de la… compraventa…” el doble de la cantidad pagada como anticipo de precio, esto es, U$S 170.000 (U$S 85.000 por dos; conf. fs. 144/147). Cabe referir que en garantía de cumplimiento del contrato de compraventa de acciones precedentemente referido, se constituyó en fiador solidario el “Fideicomiso Molino Mitre” por intermedio de su fiduciario la firma Abenur S.A. (véase fs. 147, cláusula novena; y contrato de fideicomiso de fs. 148/157, reservadas). (c) El 23/6/2009 Morixe S.A. envió una carta documento a BBVA Banco Francés S.A. en la que hacía responsable a la entidad por no haber cancelado la hipoteca constituida por Teules S.A. para garantizar el préstamo sindicado del 18/3/1999, pese a que como agente del sindicato prestamista había dicho lo contrario con ocasión de la constitución fideicomisaria del 27/6/2001 (fs. 168). Tal carta documento fue rechazada por el BBVA Banco Francés S.A. por considerarla improcedente y entender que la actora carecía de legitimación para reclamo alguno (fs. 170). (d) El 6/7/2009, juzgando incumplida la citada cláusula 6.1, el señor Ernesto J. Cavallo intimó a Morixe S.A. para el pago de U$S 170.000 (conf. carta documento de fs. 171). En la misma fecha, Cavallo hizo saber a Abenur S.A. la existencia de la intimación anterior (conf. carta documento de fs. 172). (e) Como fiduciaria del “Fideicomiso Molino Mitre”, la empresa Abenur S.A. depositó el 29/7/2009 en una cuenta bancaria de Ernesto J. Cavallo la suma de $ 642.000 (equivalente a U$S 170.000), cumpliendo así la fianza solidaria extendida en el contrato de compra de acciones del 5/1/2009. 3°) Bajo el estado de cosas reseñado, Morixe S.A. promovió la presente demanda contra el BBVA Banco Francés S.A. reprochándole no haber cancelado la hipoteca con la que Teules S.A. había garantizado el préstamo sindicado del 18/3/1999 pese a que ello venía impuesto como consecuencia de la constitución fideicomisaria del 27/6/2001, omisión que, desde su perspectiva, determinó la frustración del contrato de venta de acciones del 5/1/2009 y, por consecuencia de esto último, que la firma Abenur S.A. como fiduciaria del “Fideicomiso Molino Mitre” cumpliera su obligación de fiadora solidaria en tal compraventa “…quedando de esta manera materializado el daño…” (fs. 174 vta. in fine), el cual fijó en U$S 170.000 más intereses y costas (fs. 170/177). La demanda fue resistida por el BBVA Banco Francés S.A. oponiendo una excepción de falta de legitimación para obrar activa que fundó, sustancialmente, en la circunstancia de que los U$S 170.000 reclamados (equivalentes a los ya citados $ 642.000) no fueron pagados por la actora sino por el “Fideicomiso Molino Mitre” como fiador, cuyo patrimonio está separado del de la actora por más que fuera esta última su constituyente, tal como resulta de la ley 24.441. En otras palabras, la excepción de falta de legitimación activa fue articulada por el banco demandado sobre la base de afirmar que la actora no tiene derecho a repetir lo que no pagó (fs. 197/198 y vta.). Subsidiariamente, el banco demandado contestó demanda destacando, principalmente, que el contrato de compraventa de acciones del 5/1/2009 le era inoponible de acuerdo a los arts. 1195 y 1199 del Código Civil; y que la fiadora “Fideicomiso Molino Mitre” pagó al señor Cavallo sin ninguna justificación atendible ya que la hipoteca constituida por Teules S.A. se hallaba extinguida desde junio de 2001, habiendo Morixe S.A. incurrido en desidia al convenir la compraventa de acciones del 5/1/2009 sin requerir certificado de dominio referente al inmueble afectado por aquella hipoteca (fs. 200 vta./203).

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Para concluir con la reseña de los escritos constitutivos, resulta preciso recordar que al contestar la excepción de falta de legitimación activa, expresó la actora que el pago efectuado por “Fideicomiso Molino Mitre” como fiadora a favor del señor Cavallo, le causó un perjuicio porque redujo el patrimonio remanente de ese fideicomiso al cual tiene derecho en su liquidación. En concreto, sostuvo Morixe S.A. que el “Fideicomiso Molino Mitre” lo constituyó “…esencialmente en garantía de obligaciones…” suyas (fs. 220) y con el aporte de sumas de su propiedad, de modo que producida la extinción del fideicomiso, los fondos integrados a su patrimonio deben revertir a ella, posibilidad esta última, empero, que a su juicio se frustró cuando como fiador el “Fideicomiso Molino Mitre” tuvo que responder frente al señor Cavallo por no haber el banco demandado cancelado oportunamente la hipoteca constituida por Teules S.A. (fs. 220 vta./221). 4°) La sentencia de primera instancia, como ya fue dicho, acogió la excepción de falta de legitimación activa, rechazando la demanda. Al respecto, el juez a quo argumentó que el pago hecho como fiador por “Fideicomiso Molino Mitre” a favor del señor Cavallo, no comprometió fondos propios de la actora sino sumas integradas al patrimonio de ese fideicomiso, el cual es separado e independiente del de aquella según lo previsto por el art. 14 de la ley 24.441. Con base en ello, concluyó el magistrado que Morixe S.A. “…no evidenció daño alguno…” (fs. 1027) y que aunque tuviera un interés como “…potencial beneficiaria de las sumas reclamadas, lo concreto es que no acreditó el daño patrimonial que dijo padecer…” (fs. 1028). Sin perjuicio de lo anterior, ad eventum de que por hipótesis se tuviera a la actora por legitimada, concluyó el fallo recurrido que la demanda no podría prosperar, pues si bien debía tenerse por acreditado que no se había cumplido sino el 17/12/2009 con la cancelación de la hipoteca (fs. 1029), lo cierto era que no podía predicarse existente un nexo de causalidad adecuado entre tal omisión y el daño cuya reparación se persigue en autos, faltando por tanto un presupuesto esencial de la responsabilidad civil atribuida al banco demandado (fs. 1030/1031). Desde otra perspectiva, también sostuvo la sentencia de la anterior instancia que, en rigor, no había existido una razón de entidad suficiente que justificase el pago hecho por “Fideicomiso Molino Mitre” a favor del señor Cavallo, toda vez que si bien la hipoteca constituida por Teules S.A. el 27/6/2001 no había sido cancelada por el banco demandado, sí se hallaba extinguida, de modo que la exigencia contenida en la cláusula 4.2.1 del contrato de compraventa de acciones del 5/1/2009 (inexistencia de cualquier derecho real constituido a favor de tercero) debía entenderse cumplida (fs. 1032). 5°) La expresión de agravios de la actora, más allá de su poca claridad, es usada por dicha parte para introducir argumentos que ni siquiera fueron tangencialmente expuestos en su demanda. De hecho, en el escrito de inicio esa parte ni siquiera refirió que el reclamo se fundaba en un derecho propio al remanente de la liquidación del “Fideicomiso Molino Mitre”. Ese argumento, en efecto, que es reiterado ante esta alzada, recién fue introducido por ella al contestar la excepción de falta de legitimación activa y, ciertamente, en tal ocasión ni siquiera lo hizo con el alcance ahora pretendido, consistente en considerar que el remanente surgió, no con la liquidación del fideicomiso garante, sino con la mera aparición de la causal que lo extinguió (fs. 1051), lo cual, valga desde ya decirlo, representa una afirmación de suyo inaceptable pues es nítido que producida cualquiera de las causales de extinción previstas por el art. 25 de la ley 24.441, surge una necesaria etapa de liquidación en la que ha de contemplarse la situación de los terceros vinculados al fideicomiso y de las partes del contrato, tendiente a determinar si existe o no remanente (véase en este sentido: Lisoprawski, S., Práctica del fideicomiso - problemas y soluciones, Buenos Aires, 2010, p. 241), luego de lo cual, si él existiera, podría recién el fiduciario cumplir la entrega a la que se refiere el art. 26 de la citada normativa. Y de hecho, bueno es observarlo, esto último es lo que ocurrió en la especie, pues de la escritura de liquidación del “Fideicomiso Molino Mitre” que luce a fs. 213/215 surge la aprobación dada por Morixe S.A. a una rendición de cuentas realizada por Abenur S.A. (fiduciaria) en momento posterior a la extinción del fideicomiso por la causal de cumplimiento de su fin, que permitió la determinación del remanente para ser entregado a la actora. Pero independientemente de lo anterior, y de inclusive la posibilidad de detectar en la expresión de agravios otros argumentos que lejos están de haber sido planteados en la instancia anterior (por ejemplo, el desarrollado en el punto 3.8 de fs. 1051 vta., entre otros), lo que llevaría a aplicar sin más la previsión del art. 277 del Código Procesal, juzgo procedente confirmar la sentencia recurrida a la luz de las razones que desarrollo en los siguientes considerandos. 6°) Aunque la redacción del escrito de demanda no lo dijo del modo en que se lo expone en el punto 5.2 de fs. 1054 vta., el objeto de la pretensión actora es hacer efectiva la responsabilidad civil del banco demandado por incumplimiento de una invocada obligación que emergería del contrato del 27/6/2001 en orden al levantamiento de la hipoteca que a favor de Morixe S.A. había constituido Teules S.A. para garantizar el préstamo sindicado del 18/3/1999; inejecución que, dice la actora, le impidió a su vez cumplir

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con las obligaciones que asumió en la compraventa accionaria del 5/1/2009 y que disparó el pago de la fianza solidaria prestada por un fideicomiso que ella misma había constituido, lo que le provocó un daño representado por el menor remanente que percibió en su liquidación. No se discute en autos que al tiempo de suscribirse la compraventa de acciones del 5/1/2009 la hipoteca constituida por Teules S.A. el 27/6/2001 hallábase extinguida, pero no cancelada registralmente (fs. 1029). En verdad, cuando con ocasión de la constitución fideicomisaria del 26/6/2001 el banco demandado, como agente de los prestamistas sindicados según el contrato del 18/3/1999, declaró que la referida hipoteca se había “cancelado” (fs. 107 vta.), incurrió en error pues estrictamente la cancelación registral tuvo lugar varios años después, por orden judicial, en los términos del art. 3200 del Código Civil (fs. 801/802). El derecho real de hipoteca, eso así, dejó de existir el 27/6/2001 con la transmisión fiduciaria pactada ese día ya que, según lo acordado, esta última importaba “… la cancelación de todo lo adeudado bajo el contrato de préstamo….” (fs. 107). En otras palabras, la hipoteca se extinguió al extinguirse la obligación principal a la que accedía (arts. 525 y 3187 del Código Civil), faltando su cancelación registral. 7°) Ahora bien, la actora ha sostenido a lo largo del juicio que era el banco demandado quien tenía la obligación personal de proceder a la cancelación registral de la hipoteca extinguida el 27/6/2001. Tal afirmación, empero, no la justificó en ninguno de sus escritos identificando precisa y claramente el instrumento o la cláusula contractual de cuya lectura resulta el establecimiento de semejante obligación a cargo del banco demandado. Antes bien, al promover este juicio la actora sólo atinó a decir que la existencia de tal obligación del banco demandado surgía de la interpretación que podía darse a la apuntada declaración hecha por aquél el 27/6/2001 en cuanto a dar por cancelada la hipoteca (fs. 171 vta., punto 12), lo que de suyo no pasa de ser una exégesis meramente personal de quien la hizo que, por lo demás, no se concilia con lo que sí resulta de constitución hipotecaria del 18/3/1999 acerca de la cual, llamativamente, la recurrente guarda completo silencio. En efecto, al constituirse la hipoteca el día 18/3/1999, fue pactado que correspondía a la prestataria, es decir, a Morixe S.A., correr con los gastos derivados de la cancelación del gravamen real, reservándose los bancos otorgantes del préstamo sindicado la facultad de designar el escribano ante el cual dicha cancelación podía ser otorgada (fs. 84, cláusula 8ª). Así pues, contrariamente a lo sostenido por la actora en autos, la cancelación hipotecaria de que se trata no era algo que incumbía exclusiva y excluyentemente al banco demandado. Por el contrario, la designación notarial que quedaba a cargo de la parte acreedora del préstamo sindicado suponía, naturalmente, que Morixe S.A. instara previamente lo propio adelantando los gastos respectivos; gastos que, adviértase, no estaban a cargo de la tercera constituyente de la hipoteca (Teules S.A.) sino de la misma actora, lo cual, entonces, la colocaba en la condición de principal responsable en obtener la cancelación registral, pues tratándose de la liberación del inmueble de un tercero que lo había hipotecado en los términos del art. 3121 del Código Civil, debía procurar no causarle un daño derivado del mantenimiento inoficioso de la inscripción del gravamen (arg. arts. 512, 513 y 902 del Código Civil). Sentado ello, interesa observar que la actora no probó haber adelantado o siquiera ofrecido al banco demandado el importe de los gastos de cancelación a cuyo pago se había obligado, de modo que mal puede imputarle a la entidad incumplimiento alguno (arg. art. 510 del Código Civil). 8°) A todo evento, no es ocioso advertir, desde perspectiva afín pero distinta de la anterior, que si la actora hubiera tenido a partir del 27/6/2001 la determinación y voluntad de que se concretase efectivamente la cancelación registral de la hipoteca, nada le hubiera impedido lograr lo propio incluso sin el concurso o cooperación del banco demandado, toda vez que a ese fin contaba con la manifestación de extinción de deuda que resultaba de la constitución fideicomisaria realizada en esa fecha bajo escritura pública, y con legitimación propia suficiente rogar al registro ya que, como es sabido, la cancelación de la hipoteca puede ser solicitada por cualquier parte interesada acompañada del documento en que conste la extinción del derecho registrado (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil - Derechos Reales, Buenos Aires, t. II, p. 335, n° 1286; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias - análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 5-C, ps. 564/565, n° 2; Kiper, C., Código Civil Comentado, Sante Fe, 2009, t. III, p. 504; López Mesa, M., Código Civil y leyes complementarias, Buenos Aires, t. IV, ps. 325/326, n° 4). 9°) Advertido todo lo anterior, no parece inapropiado concluir que la actora reprocha al banco demandado una omisión que fue la suya propia. Por cierto, una explicación posible de la inacción de la actora constatada a partir del 27/6/2001 en cuanto a verificar si efectivamente estaba realizada la cancelación registral de la hipoteca constituida por Teules S.A. y, en caso de no estarlo, hacer lo necesario para que se concretara (comenzando por

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adelantar los gastos, según se ha visto), podría ser encontrada en el hecho de que el gravamen real no afectaba un inmueble propio sino de un tercero. En otras palabras, su inacción puede explicarse en el hecho de que, en rigor, la cancelación no era algo de lo que podía sacar algún provecho, sino más bien de lo que derivarían erogaciones a su cargo. Ahora bien, se comparta o no la precedente apreciación, lo constatable y no discutible del caso es que esa inacción de la demandante se prolongó a partir del 27/6/2001 por más de ocho años, llegando su indolencia o indiferencia sobre el asunto al punto de vender sus acciones en Teules S.A. el día 5/1/2009 sin previamente cerciorarse (como no lo pudo ocultar en el relato de su demanda; fs. 172 vta., puntos 24 a 26) sobre si la hipoteca constituida por esa empresa el 18/3/1999 estaba verdaderamente cancelada en su registro, pero igualmente comprometiéndose frente al comprador Cavallo en los términos resultantes de la cláusula 4.2.1 que puede leerse a fs. 146. Dicho con otras palabras, vendió sin saber si estaba en condiciones de poder cumplir con una de las condiciones impuestas a la transferencia accionaria, lo que evidencia una manifiesta negligencia, ya que en la venta de hecha “libre de gravámenes” el vendedor se obliga a redimir cualquier hipoteca, obligándose a cancelarla, conozca el comprador o no la existencia de ella (conf. Llambías, J. y Alterini, A., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1982, t. III-A, p. 528, jurisprudencia citada en nota n° 3). A esta altura, no es ocioso observar, asimismo, que al haber asumido la demandante el 5/1/2009 el compromiso de que –al cierre de la operación– el establecimiento de Teules S.A. debía encontrarse libre de cualquier tipo de gravamen o derecho real constituido a favor de tercero, el contrato de compraventa accionaria que firmó la obligaba no solo en punto a la transmisión de parte del capital social, sino también por la consistencia y condiciones del patrimonio social (conf. Reggiardo, S., Sobre la transmisión “entre vivos” de acciones, ED t. 205, p. 844, cap. 8.2.3.), y en esa medida le resultaba tanto más inexcusable la carga de informarse acerca de cuál era la situación registral de los lotes en los que se encuentra dicho establecimiento. 10°) Ahora bien, en las condiciones indicadas, sin saberse a ciencia cierta si los lotes continuaban o no reconociendo el registro de una hipoteca que los gravaba, la actora no obstante logró que sus obligaciones en la compraventa accionaria del 5/1/2009 fueran afianzadas por el “Fideicomiso Molino Mitre”. Cualquier fiador mínimamente prudente le habría exigido a la actora la información registral que ella no requirió, pero no parece que esto hubiera sido exigido por el fiduciario Abenur S.A. para prestar tal fianza. Con todo, y más allá de también observar que el objetivo formalmente declarado al constituirse el “Fideicomiso Molino Mitre” no comprendió afianzamientos como el indicado (véase la enumeración de fs. 149 vta./150, Capítulo I, Cláusula Primera), lo que aquí cuenta para componer y comprender adecuadamente la cuestión litigiosa es observar que Morixe S.A., aparte de haber vendido sus acciones en Teules S.A. en las condiciones de déficit informativo ya expuestas, ofreció como fiador un fideicomiso que ella misma constituyó para llenar sus propios intereses y cuyo fiduciario no parece haber actuado con las necesarias previsiones que el caso exigía. Y si bien todo ello no determina ninguna ilicitud, lo cierto es que representa un dato fáctico que confirma la idea de no poder trasladar al banco demandado las consecuencias patrimoniales negativas de negocios ajenos que fueron asumidos en forma desaprensiva. 11°) No se ignora que la cancelación de la hipoteca constituida por Teules S.A. el 18/3/1999 se concretó, finalmente, por vía judicial en los términos del art. 3200 del Código Civil. Pero hete aquí que, a juicio del suscripto, tal vía judicial fue, además, del todo innecesaria pues como lo explicó la sindicatura designada en la quiebra del Banco General de Negocios S.A. (fs. 804) y lo señaló la resolución copiada a fs. 801/802, la hipoteca referida se extinguió – como igualmente lo admite este voto– con la constitución fideicomisaria del 27/6/2001 sin que esta última hubiera aprehendido al inmueble gravado, de suerte tal que la falta de conformidad planteada por el mencionado banco (que había sido uno de los partícipes del préstamo sindicado del 18/3/1999) no podía ser tenida en cuenta. Este último dato confirma, desde ya, la corrección de las apreciaciones hechas en los considerandos 7° y 8° precedentes. 12°) El cúmulo de circunstancias adjetivas que se han reseñado hasta aquí muestra, sin hesitación, que la actora pretende trasladar al banco demandado una responsabilidad que no ha sido sino propia. 4 En efecto, su incumplimiento a la obligación que asumiera en la cláusula 4.2.1 del contrato de venta de acciones del 5/1/2009 (fs. 146), no fue el fruto de una causa ajena imputable al banco demandado, sino la resultante de una causa propia determinada por su negligencia en procurar tempestivamente la cancelación del registro hipotecario al que se ha hecho referencia y, varios años después, vender sus acciones en Teules S.A. como si lo anterior no hubiera sido algo de su incumbencia.

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En ese contexto, la imposibilidad de cumplimiento de dicha cláusula 4.2.1 que se verificó al momento del cierre de la operación de compraventa accionaria (esto es, el último día del mes de junio de 2009), no fue “sin culpa” de la actora; y por tal razón pasó a ser deudora del comprador Ernesto J. Cavallo por los daños y perjuicios pertinentes (art. 889 del Código Civil; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. III, p. 289, n° 1992), los cuales se prefijaron contractualmente, en los términos del art. 652 y conc. del Código Civil, mediante la cláusula 6.1 del mismo contrato. Así las cosas, cuando el “Fideicomiso Molino Mitre”, como fiador de la actora, pagó al señor Cavallo el importe previsto en dicha cláusula 6.1, no cumplió un acto formalmente indebido (en esto difiero de la apreciación hecha por el juez a quo en fs. 1032), sino derivado o que fue consecuencia del incumplimiento de aquella. Y si de ello a la postre derivó para Morixe S.A. una menor cuota de reintegro del patrimonio residual del citado fideicomiso, ninguna responsabilidad puede imputarle al banco demandado, pues la pérdida experimentada es el resultado de su discrecional conducta (CSJN, doctrina de Fallos 256:371; 258:126; 299: 259; 324:3699; 325:2546; 325:3043; 329:1180; 329:2296; 330:1649; etc.). 13°) No es inoportuno observar, a modo de últimas reflexiones, lo siguiente: (a) Enterada Morixe S.A. de que la hipoteca permanecía inscripta registralmente, lejos de intimar al banco demandado para que procediera a la cancelación, se limitó simplemente a hacerlo responsable de la omisión (fs. 168). Ello evidencia, a todas luces, una conducta dual incompatible con la mostrada en autos, pues si el banco demandado estaba obligado a rogar la cancelación tal como se sugirió en la demanda, no se entiende porqué la actora no lo intimó a cumplir lo propio, levantando en vez de ello tan solo una acusación meramente declamatoria. (b) Aun en la hipótesis –que se niega– de que el banco demandado hubiera estado obligado a cancelar él mismo la hipoteca sin esperar, previamente, que la actora se hiciera cargo de los gastos respectivos, el daño por el cual esta última reclama en autos (la pérdida de la posibilidad de recuperar un mayor remanente en la liquidación del patrimonio del “Fideicomiso Molino Mitre”) no se aprecia como causalmente relacionado con el incumplimiento de tal supuesta obligación, tal como igualmente lo concluyó el fallo recurrido. En efecto, encuadrada la pretendida responsabilidad del banco demandado en la órbita contractual y descartado por la propia recurrente un escenario de incumplimiento doloso (fs. 1055), no podría imputársele a aquél otra cosa que las consecuencias “inmediatas y necesarias” derivadas de la inejecución (art. 520 del Código Civil; Morello, A., Indemnización del daño contractual, Buenos Aires, 1974, p. 215 y ss.; Agoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., Responsabilidad por incumplimiento contractual, Buenos Aires, 2003, ps. 238/239). Pues bien, al respecto recuerdo que las consecuencias inmediatas del hecho generador de la responsabilidad, referidas por el art. 903 del Código Civil, son aquellas que resultan derivación natural y ordinaria del hecho obrado, y que no pudieron escapar a la normal atención y adecuado conocimiento del estado de cosas, que eran exigibles al agente. En otras palabras, en este caso el hecho y la consecuencia se ligan sin mediación de otro hecho que produzca la unión o les sirva de lazo. Diversamente, las consecuencias mediatas son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto (art. 901, parte segunda, del Código Civil), es decir, aparece en este caso la conjunción de dos hechos provocadores del resultado, ya que en la cadena causal además del hecho material del incumplimiento hay otro hecho distinto que coadyuva al resultado dañoso. Estas últimas consecuencias solamente se imputan al autor cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento haya podido preverlas, tal como lo prescribe el art. 904 del Código Civil (conf. Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1983, p. 247, n° 671; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, anotado, comentado y concordado, Buenos Aires, 1982, t. 4, p. 57 y ss., n° 9; Pizarro, R., y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones, Buenos Aires, 1999, t. 3, ps. 105/106, n° 571). No pudiendo catalogarse el daño invocado por Morixe S.A. como una consecuencia inmediata del incumplimiento que imputa al banco demandado, toda vez que aquél no apareció como derivación natural y ordinaria del último sino como resultado de un evento diverso como fue la compraventa accionaria del 5/1/2009 en la que se pactó la citada cláusula 4.2.1, forzoso es concluir que la única posibilidad de imputar responsabilidad a BBVA Banco Francés S.A. estribaría en que la imposibilidad de cumplir tal cláusula hubiera sido un evento previsible para esa entidad bancaria, del que derivaría asimismo la pérdida de la posibilidad de recuperar un mayor remanente en la liquidación del patrimonio del “Fideicomiso Molino Mitre”. Sobre el particular, cabe recordar que el criterio para establecer la previsibilidad de las consecuencias por parte del agente se basa, de ordinario, en un juicio de probabilidad, realizado en abstracto, y teniendo

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en cuenta el grado de previsibilidad de un sujeto normal (conf. Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1967, p. 82, nota n° 34; Alterini, A., Responsabilidad civil, Buenos Aires, 1974, p. 160, n° 205; Bustamante Alsina, J., ob. cit., p. 247, n° 671; Compagnucci de Caso, R., Responsabilidad civil y relación de causalidad, en “Seguros y Responsabilidad Civil”, Buenos Aires, 1984, p. 160; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-B, p. 434; Lorenzetti, R., La responsabilidad civil, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, t. 2011-2, p. 255). Y aunque en algunos casos –como podría ser el de autos por el carácter profesional de la actividad bancaria– el grado de previsibilidad exigible puede ser mayor en razón de conocimientos o aptitudes especiales del agente (arg. arts. 902 y 905 in fine del Código Civil; Brebbia, R., Hechos y actos jurídicos, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 113, n° 25, y ps. 116/117, n° 27), no creo que, en manera alguna, la asunción por la actora de una obligación como la contenida en la cláusula 4.2.1, en tanto relacionada con la cancelación de una hipoteca dada por un tercero, hubiera sido un evento previsible para la entidad demandada, y menos que fuera previsible el daño que se dice derivado de la imposibilidad de cumplir esa obligación. Así lo pienso desde la perspectiva de la llamada prognosis póstuma (conf. esta Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario”), según la cual para establecer si el hecho fue o no previsible para el agente es menester retrotraerse al momento de la producción del hecho generador y determinar a partir de entonces cuál o cuáles de las consecuencias que constituyen saldo final eran en ese momento previsibles para aquél (conf. Alterini, A., ob. cit., p. 161, n° 206). Y siendo que la prognosis póstuma lo que persigue es determinar más que la relación causal, la eficacia causal de una determinada condición con un cierto daño (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, t. I, p. 616), resulta para mí indudable que el banco demandado no pudo prever, ni siquiera aceptado como hipótesis que tenía la obligación de cancelar la hipoteca, que su inejecución en tal sentido podría tener eficacia causal en orden a un acontecimiento futuro y completamente incierto como lo fue para él la venta de las acciones que la actora poseía en Teules S.A. con asunción por la actora de una obligación que excedía la de mera transmisión de una parte del capital social, para proyectarse también respecto de la consistencia del patrimonio social de esa sociedad, pues no había ninguna razón especial para que entendiese que ese acontecimiento se produciría (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 4, p. 63). Desde tal perspectiva, lo concluido en sentido análogo por el juez a quo (fs. 1301), resiste incólume las críticas de la recurrente (fs. 1055 vta./1056). 14°) En las condiciones expuestas, y recordando que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 5 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.), propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, sin costas en atención al silencio observado frente al traslado de fs. 1057 (art. 68, segunda parte, del Código Procesal). Así voto. Los señores Jueces de Cámara, doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Confirmar la sentencia apelada, sin costas en atención al silencio observado frente al traslado de fs. 1057 (art. 68, segunda parte, del Código Procesal). (b) Diferir la regulación de honorarios hasta que sean fijados los de la anterior instancia. Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan J. Dieuzeide. (Sec.: Julio F. Passarón).

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