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Acuerdo de Vida en Pareja: ¿De la unión civil al matrimonio homosexual? [publicado en La Semana Jurídica año I, Nº 0, 4 al 8 de junio de 2012, p. 9-11]

Hernán Corral Talciani Doctor en Derecho, Universidad de Navarra, España. Profesor de Derecho Civil Universidad de los Andes

1. La presentación del proyecto de Acuerdo de Vida en Pareja: ¿por qué celebran los miembros del movimiento-gay? Quien haya observado la ceremonia en La Moneda en la que el Presidente Piñera firmó el proyecto de ley que propone crear el contrato denominado "Acuerdo de Vida en Pareja", se habrá extrañado de al menos dos hechos: primero, que brillaban por su ausencia las parejas heterosexuales: esos "dos millones de personas" que conviven sin tener una protección a sus derechos hereditarios, previsionales, etc., que estaban en el programa del gobierno. En cambio, los únicos que se veían eran representantes del Movilh, la Fundación Iguales y varias parejas de homosexuales que fueron entrevistadas en la televisión. Un segundo elemento sorprendente fue que los representantes de las organizaciones del movimiento-gay y los homosexuales que asistieron al acto se mostraban eufóricos de alegría y gratitud hacia el gobierno, a pesar de que, objetivamente, con la presentación de este proyecto la discriminación reclamada por ellos no sólo no se termina sino que se agudiza pues se hace más patente y visible: mientras que a los heterosexuales se les concederían dos formas de establecer y regular su vida afectiva y familiar AVP y matrimonio; los homosexuales sólo serían admitidos a una de ellas: el AVP, justamente la más débil y fragmentaria. ¿Qué era lo que festejaban entonces los activistas del movimiento pro no discriminación homosexual? Su satisfacción sólo se entiende si se percibe que, aunque el gobierno haya querido trazar una distinción fuerte entre el matrimonio y el AVP, lo cierto es que ella se desdibuja si se atiende a la justificación y a la forma en la que se diseña este estatuto especial. Como justificación, el Presidente Piñera señaló, y así aparece en el mensaje con el que se envió el proyecto al Congreso, que la unión de personas del mismo sexo es una "expresión" de la familia que merece un trato jurídico preferente y especial. Y esta es la misma razón que justifica el estatuto matrimonial. A igual razón, debe haber igual disposición, reza el aforismo. Ello se confirma si se observa que, aunque a los contratantes del AVP sólo se aplican de manera puntual y fragmentaria algunos de los derechos, beneficios, obligaciones y cargas del matrimonio, en su estructura fundamental la nueva figura legal sigue el mismo patrón: hay un momento de constitución que requiere el consentimiento, hay solemnidades, registro,

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incapacidades e impedimentos, efectos mientras permanece vigente, y una forma de disolución formal. El mimetismo con el matrimonio queda patente desde que se establecen prácticamente los mismos impedimentos de parentesco: ascendientes o descendientes y colaterales consanguíneos en el segundo grado (art. 2º Proyecto)1. Parece claro, en consecuencia, que los activistas del movimiento-gay tienen razón en estar satisfechos y agradecidos del Gobierno. Han conseguido, en esta fase inicial, que se admita el principio sobre el cual se fundamenta su reclamación para acceder al matrimonio y a todas sus consecuencias, incluida la filiación, mediante la adopción y la aplicación de técnicas de reproducción asistida. Se diría que la suya, en caso de que el proyecto de AVP llegue a convertirse en ley, sería una conquista parcial pero progresiva del estatuto matrimonial. Nos parece que sería sano y democrático poner las cartas sobre la mesa. Cuando se discute el AVP no se está hablando de proteger la convivencias o las uniones de hecho; no es ese el real objetivo de la normativa que deja fuera a todas las convivencias que no se formalicen mediante este específico contrato. Lo que está en juego y debe ser sometido a debate es el concepto de familia que se considera constitucionalmente como núcleo fundamental de la sociedad, qué es el matrimonio como base de dicha familia y si la biparentalidad (el binomio padre/madre) es elemento fundamental o meramente accidental de la filiación.

2. ¿Por qué este "conservadurismo" del movimiento-gay?

Es curioso que mientras las convivencias heterosexuales parecen retardar o incluso despreciar el matrimonio, como institución identificada con la tradición, el orden y la resistencia al cambio, los integrantes del activismo gay hayan pasado a defender ese mismo matrimonio "burgués" y "retrógrado" que los que se dicen progresistas miran con malos ojos, si no con franca hostilidad. Aquí ha habido claramente un cambio de estrategia. Inicialmente el movimiento de liberación homosexual descreía y renegaba también del matrimonio como una institución represiva y caduca, incapaz de captar los multifacéticos aspectos del amor libre y sin vínculos legales y bendiciones de funcionarios públicos que querían practicar las parejas del mismo sexo, que habían "salido del closet". Se pensaba que pronto el matrimonio quedaría arrinconado y practicado sólo por una rancia y fundamentalista minoría. Pero, para desconcierto de estos partidarios del "amor sin papeles", el matrimonio ha seguido siendo, pese a todos los vaivenes y debilitaciones legales que se le ha propinado, una

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Sólo se diferencia en que no son excluidos del AVP los ascendientes o descendientes por afinidad, que sí son considerados incapaces para el matrimonio (art. 6 LMC). Ignoramos si esto ha sido una opción deliberada o un mero error de omisión.

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institución social especialmente fuerte, respetada y arraigada en todos los sectores de la población. En los años ochenta comienza el cambio. Si no puedes con el enemigo, únete a él, sería la consigna. Pero este giro en la valoración del matrimonio que ahora ofrecen los que promueven las libertades homosexuales, tiene su precio. Diríamos que es como el famoso caballo de troya: un presente que, siendo en apariencia inocuo o incluso atractivo, funciona como un ataque interno que socava desde dentro la institución a la que se ofrece. En efecto, los homosexuales ahora compiten con los conservadores en destacar la importancia social y personal del matrimonio, con todos sus bienes simbólicos, pero lo hacen pretendiendo que lo único esencial en una unión que lleve ese nombre es el sentimiento: la afectividad con cierta connotación sexual (de cualquier tipo). Inoculado este nuevo concepto de matrimonio: dos personas que se quieren y desean vivir juntos, los muros del matrimonio como institución con funciones sociales que van más allá de la satisfacción individual de sus integrantes, caen por sí solos. El matrimonio deja de ser, como dice el Código Civil, un contrato entre hombre y mujer por el cual se unen (incluso corporalmente) con el fin de vivir juntos y procrear (art. 102). Es sólo "un contrato celebrado entre dos personas con el propósito de regular los efectos jurídicos de su vida en común" (art. 1º Proyecto de AVP). Del matrimonio-compromiso institucional, hemos pasado al "matrimonioacuerdo de vida en pareja". Lo más grave es que hay razones para pensar, (así lo demuestran las cifras de los países donde se han aprobado estatutos de unión civil cuasimatrimonial o matrimonios de personas del mismo sexo2), que esta transformación radical del concepto jurídico y social del matrimonio se persigue sólo de manera instrumental, es decir, no porque se consideren sus bienes en sí mismos, sino en cuanto formas legitimantes de la práctica y del estilo de vida homosexual. Diríase que no es el matrimonio lo que realmente desean los integrantes del movimiento gay sino su prestigio y su carga simbólica de justificación y honra de una forma deseable socialmente de ejercicio de la sexualidad. Pero, ¿es el matrimonio y la familia una mera certificación de buena conducta en el plano afectivo y sexual? ¿Se justifica, si así fuera, que exista toda una serie de reglas y principios jurídicos que llamamos Derecho de Familia?

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En España por ejemplo, los movimientos-gay sostenían que entre un 5 y un 10% de la población era homosexual, de lo que se deducía que se celebrarían unos 35.000 matrimonios entre personas del mismo sexo. Las cifras reales son muy diversas: en 2006, del total de matrimonios: 207.716, hubo 4.263 bodas gay (2,08%); en 2007, la cifra de matrimonios homosexuales bajó a 3.193 sobre un total de 204.772 (1,56%); en 2008, los matrimonios totales fueron 197.216, los homosexuales 3.194 (1,62%); en 2009, el porcentaje bajo a 1,74%: 3.082 matrimonios homosexuales sobre un total de 177.144. En Francia, la unión civil (Pacte Civil de Solidarité) es utilizada cada vez más por parejas heterosexuales y menos por las de mismo sexo. El porcentaje de parejas homosexuales que optan por esta regulación es decreciente: 2000: 40%; 2001: 24 %; 2005: 10%; 2006: 7%; 2010: 5%.

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3. ¿Para qué existe el Derecho de Familia?

Es relevante para este debate plantearse el por qué existe y si debe seguir existiendo, un Derecho de Familia y un Derecho matrimonial. Entre los partidarios de las uniones civiles o del matrimonio homosexual parece prevalecer la idea de que la existencia del matrimonio y la familia como instituciones jurídicas tiene que ver con la existencia de relaciones de afectividad y cariño recíproco entre las personas que merecen un reconocimiento y una legitimación social. Pero esto es un error, los sentimientos de afecto entre las personas pueden tener relevancia social, moral, económica, pero no tienen por qué ser asumidas o reguladas por el orden jurídico. A nadie se le ocurriría, por ejemplo, decir que las relaciones de amistad debieran tener un estatuto jurídico (que regule su constitución, sus derechos y deberes, su extinción) para que puedan ser reconocidas como "dignas" y valiosas en una sociedad pluralista. Tampoco nadie ha propuesto que el noviazgo (en el cual muchas veces hay relaciones de carácter sexual) deba ser objeto de un "acuerdo de vida en pololeo". Lo mismo cabe decir para relaciones de vecindad, de compadres, de grupos de convivencia religiosa, y de tantas otras formas de manifestación y realización del afecto de un ser humano por otro. Todas son legalmente admisibles, con la única excepción de aquellas que sean reprochables penalmente (incesto, bigamia, pedofilia). Lógicamente, si los integrantes de la relación afectiva desean que su convivencia tenga algún efecto jurídico pueden ocupar todas las herramientas y mecanismos que provee el Derecho común, en un plano de igualdad, para todos los ciudadanos (sociedades, contratos, seguros, copropiedades, alimentos voluntarias, cargas voluntarias en Isapres, donaciones, testamentos, etc.). Para todo esto no es necesario ni conveniente un Derecho especial y preferente que sea denominado Derecho de Familia. El Derecho de Familia se justifica cuando se entiende que una de esas muchas formas de relación afectiva y de convivencia sexual requiere un tratamiento de favor para que pueda desplegar todos sus bienes y virtudes en favor de toda la comunidad. La finalidad del Derecho de Familia no es otra que proponer, incentivar y promover un modelo de organización de la complementariedad sexual que desempeña una función social indispensable para la sociedad: la transmisión de la vida, a través de la procreación, y de la cultura y los valores ciudadanos, a través del cuidado y la crianza de los hijos. El matrimonio supone el afecto entre el marido y la mujer, pero jurídicamente exige algo más: la voluntad matrimonial, o sea la intención del varón y la mujer de unirse de manera vitalicia para conformar un núcleo en el que puedan ser recibidos, alimentados y desarrollados humanamente, los hijos que provengan de esa unión. El matrimonio, y su estatuto legal preferente, se basa en esta finalidad; las personas se casan para "formar familia", es decir, para transmitir la vida y la cultura. Son estos bienes

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públicos los que explican y justifican que se le otorgue un estatuto diferenciado y preferente respecto de otras formas de convivencia y afectividad.

4. El slogan de la "no discriminación": una falacia argumentativa

La campaña para abrir el matrimonio, ya sea inmediatamente o a través de un estatuto intermedio como el AVP, a las parejas de personas del mismo sexo, se basa fundamentalmente en la idea de "no discriminación por orientación sexual"; como si el sólo hecho de que el matrimonio exija la diferencia de sexos fuere una diferencia arbitraria atentatoria contra la igualdad ante la ley de todas las personas. Se trata de una falacia que parte de una premisa errónea: si el matrimonio no requiere más que amor de dos personas, entonces es discriminatorio negarlo a quienes tienen el mismo sexo. Pero justamente lo que está en cuestión es cómo debe configurarse el matrimonio como institución jurídica. Toda institución, para cumplir sus fines específicos, debe establecer reglas que determinan quiénes pueden integrarlas y quiénes no. Como sostiene el conocido pensador político y profesor de Harvard, Michael Sandel, no es posible determinar si las reglas de acceso al matrimonio son justas o no, si no se hace un discernimiento sobre los propósitos que persigue y las virtudes que honra esta institución3. Si la finalidad del matrimonio no es meramente "certificar" una relación afectiva, sino constituir una familia, como núcleo fundamental de la sociedad, porque a través de ella se produce la generación y la socialización de nuevos individuos, entonces la regla de acceso basada en la heterosexualidad no sólo es justa, sino indispensable. La distinción por reglas de acceso que garantizan la especificidad de una institución no vulnera el principio de no discriminación. Por poner un ejemplo gráfico: si una persona, sin culpa de su parte, no posee el talento de la afinación musical para cantar, por mucho que intente integrar un coro, lo más seguro es que resulte excluido. ¿Podría reclamar discriminación por ese hecho y pedir que haya "coros igualitarios" que incluyan tanto a personas que saben cantar como a las que la naturaleza las ha hecho desafinadas? La respuesta negativa se impone. Las reglas de acceso se cumplieron con justicia. Si ellas fueran derogadas habría "coros igualitarios", pero ya no serían propiamente coros porque no podrían cumplir con su finalidad de interpretar piezas musicales de un modo agradable al oído humano. Por ello tienen razón la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Schalk and Kopf v. Austria de 24 de junio de 2010) y el dictamen del Consejo de Estado francés (Decisión n° 2010-92 QPC de 28 de enero de 2011), que rechazaron el recurso que alegaba que

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Sandel, Michael, Justicia. ¿Hacemos lo que debemos?, trad. Juan Pedro Campos Gómez, Barcelona, 2011, pp. 287-294.

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la exigencia de la diferencia de sexos como regla de acceso al matrimonio era contraria al principio de igualdad ante la ley y de no discriminación.

5. Matrimonios infértiles

Suele argüirse que si el matrimonio tuviera por fin la procreación debería estar vedado para parejas que son infértiles. Pareciera que se invoca que no existe diferencia entre una pareja heterosexual infértil y una pareja homosexual, ya que ambas no pueden tener descendencia y, si es así, no podrían tener derecho al matrimonio sólo las primeras sin que se discriminara a las segundas. Pero el argumento falla por su base. Existe una diferencia fundamental entre la pareja heterosexual, incluso infértil, y la pareja homosexual. La diferencia es que sólo la primera puede realizar el acto humano que se califica como cópula conyugal (penetración pene-vaginal), que es la única que tiene la potencia generativa. Como dice el profesor de Oxford, John Finnis, estos son actos de tipo procreativo; son aptos para la reproducción, sea que esta se produzca o no efectivamente4. De hecho, también las parejas fértiles realizan este acto y en la mayor parte de las veces no se produce la procreación. Luego, a pesar de que el marido y la mujer no puedan tener hijos, cumplen con la vocación procreativa al realizar actos que son naturalmente adecuados para la concepción de un hijo, aunque este, por una patología o anormalidad, no llegue a concebirse. Las parejas del mismo sexo están inhabilitadas para realizar la cópula pene-vaginal que es propia del matrimonio. Otros tipos de relaciones y penetraciones no son concebibles como actos reproductivos ni siquiera potencialmente y en verdad tampoco realizan la unión corporal que se logra (incluso anatómicamente) en el coito conyugal. Además, el Derecho hace bien en no negar el matrimonio a las parejas infértiles porque es muy difícil realizar un diagnóstico certero y definitivo de esa infertilidad. Son incontables los casos de matrimonios que después de años de intentar procrear, al haberse decidido a adoptar un niño, luego engendran hijos biológicos. Por otro lado, incluso aunque se tuviera por absolutamente cierto que una pareja heterosexual no podrá procrear, ese matrimonio puede realizar su vocación por medio de la adopción y sin atentar contra el interés superior del menor adoptado, ya que éste accederá a una familia en la cual, a diferencia de las parejas del mismo sexo, encontrará un padre y una madre con roles perfectamente diferenciados y complementarios.

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Finnis, John, "Law, Morality, and 'Sexual Orientation'", en John Corvino (ed.), Same Sex: Debating the Ethics, Science, and Culture of Homosexuality, Rowman and Littlefield, Lanham-New York-London, 1997, pp. 3143; hoy incluido en el tomo III, de The Collected Essays of John Finnis, Oxford University Press, London, 2011, pp. 334-352; en especial pp. 348-349.

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5. ¿Hacia un "matrimonio igualitario"?

Otro de los slogans que se esgrimen en pro del AVP y del matrimonio homosexual es la necesidad de acoger en nuestro ordenamiento jurídico una institución de familia, y más concretamente, un matrimonio que sea "igualitario". Ya hemos visto que es un error pensar que existe discriminación contra las personas homosexuales por el hecho de que no cumplan las reglas de acceso del matrimonio. Les sucede lo mismo a los heterosexuales que tampoco pueden contraer por contravenir alguna otra regla de acceso (por ejemplo, son parientes con impedimentos entre sí o tienen vínculo conyugal vigente). Si se cambian las reglas de acceso porque se estima que el matrimonio ya no debe cumplir el rol social de la procreación y educación de los hijos, necesariamente habrá que sustituir aquellas por otras que también deben fundarse en alguna razón justificatoria. ¿Cuál sería ella? Según el proyecto de AVP y lo sostenido por los promotores del matrimonio homosexual esa ratio estribaría en que dos personas tienen una relación afectiva (con connotación sexual) y desean convivir bajo un mismo techo. Pero si las reglas de acceso se reformulan bajo esta justificación, aquí sí que resultan excluidos arbitrariamente otros tipos de convivencia afectivo-sexual. Por ejemplo, las compuestas por personas que voluntaria y libremente desean comprometerse en uniones polígamas o que prefieren practicar el sexo grupal en comunidades plurales. No se trata de exageraciones ni de ficciones. En Europa existe una fuerte presión para que se reconozca el matrimonio polígamo a inmigrantes de cultura musulmana. En Estados Unidos y Canadá hay demandas contra el Estado por penalizar la poligamia que provienen de sectores tradicionalistas de la Iglesia Mormona que creen en la conveniencia y legitimidad de que un varón tenga varias "sister wives". Si se sigue la lógica de que basta la relación afectiva y sexual y que no debe discriminarse por "orientación sexual" no se ve tampoco razón alguna para impedir que el que se declara "bisexual" pueda optar a dos matrimonios simultáneamente vigentes: uno con una persona de sexo distinto y otro con persona del mismo sexo. Pero más aún, también podríamos preguntarnos ¿por qué vamos a reservar un matrimonio que pretende ser inclusivo e igualitario a los que se aman por un interés o motivación de carácter sexual? Nadie duda de que existen relaciones afectivas, muy intensas, que no tienen connotación sexual: dos o tres hermanas ancianas, una tía y una sobrina, varios amigos que quedan viudos y deciden vivir juntos para acompañarse y tener menos gastos (las situaciones fácticas podrían ser innumerables). ¿Se discriminará a estas personas y se les negará el acceso al matrimonio por el sólo hecho de que no son uniones de carácter sexual? Si lo que queremos es un matrimonio

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auténticamente igualitario, no hay razones para excluir convivencias basadas en un afecto amical o fraternal5. Por esta misma ruta podría llegarse al absurdo de que incluso una persona sola, que no convive con nadie, pueda exigir gozar de los beneficios (tributarios, asistenciales) de que se aprovecha el matrimonio. ¿Acaso una persona no puede quererse a sí misma? ¿Ese amor a sí mismo debe ser rechazado simplemente porque la naturaleza y las condiciones sociales llevaron a su protagonista a ser un ermitaño solitario y narcisista? De nuevo, un matrimonio que se precie de "igualitario" no podría excluirlo. Se comprueba de este modo que cuando el matrimonio pierde su justificación institucional y su misión social consistente en la transmisión trasgeneracional de vida y cultura, para ser sólo una etiqueta de afecto oficializado ante el Estado, su regulación jurídica pierde sentido. Es lo mismo que si se hubiera derogado y que cada cual organizara su vida de afectos y de relaciones sexuales tal como le parezca y sin responsabilidades ni deberes jurídicos para con los hijos y la sociedad. En suma, el único y real "matrimonio igualitario" sería, paradójicamente, el que no existe; el que está a disposición de todos, y en consecuencia de nadie.

6. ¿Y qué hacer con el AVP?

El AVP, tal como está planteado, constituye un camino sin retorno a esta desnaturalización jurídica del matrimonio, que, por cierto no impedirá, que las personas sigan formando familia y casándose porque esto es algo que ninguna ley positiva puede impedir, pero que constituirá un mensaje social de nefastas consecuencias: que para el Estado el matrimonio es tan efímero e irresponsable como la emoción y las sensaciones del afecto y la atracción sexual. Los resultados predecibles, según la experiencia extranjera, es que la unión civil es el antecedente de la apertura del matrimonio. Cuando ello tarda, como en Francia, la unión civil pasa a competir con el matrimonio y son las uniones heterosexuales, no las de personas de mismo sexo, las que ocupan ese estatuto menos comprometido y estable que el matrimonio, lo que claramente debilita la buena constitución de la familia y las responsabilidades parentales6.

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En este sentido, Girgis, Sherif; George, Robert P. y Anderson, Ryan T., "What is marriage?" en Harvard Journal of Law and Public Policy 34, 2010, 1, pp. 245-286; especialmente pp. 271-272. 6

Desde su aprobación en 1999, el Pacte Civil de Solidarité ha ido progresivamente creciendo en número y porcentaje entre las parejas heterosexuales por sobre el matrimonio. En el balance demográfico de 2009, el Instituto Francés de Estadísticas titulaba que "Le pacs séduit les couples au détriment du mariage", y explicaba: "175.000 parejas han elegido el pacs en 2009. 95% de estos pacs han sido celebrado por paternaires de sexo opuesto. Después

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Por ello, la mejor alternativa frente a esta propuesta de ley es su rechazo. Si lo que se pretendiera es otorgar beneficios patrimoniales y previsionales a personas que hacen vida en común, la única opción realmente no discriminatoria es abrir este nuevo contrato a las convivencias que no son "parejas afectivo-sexuales". De esta forma, el acuerdo debería poder ser suscrito por todos los que viven juntos, y comparten esfuerzos para sacar adelante un hogar común, aunque no sean dos, sino tres o cuatro o cinco, y cualquiera sea la razón o motivo por el que han decidido convivir y compartir sus vidas (sean motivos sexuales, amicales, fraternales, religiosos, etc.)7. El AVP debería volver a ser un AVC, Acuerdo de Vida en Común, pero saliendo del molde del matrimonio para convertirse en un contrato que realmente regule los efectos patrimoniales de la vida en común sin discriminaciones de ninguna especie.

de un aumento de 40% en 2008, el número de pacs ha aumentado todavía un 20% más en 2009... Inversamente, los matrimonios se hacen menos frecuentes: 256.000 han sido celebrados, o sea, un 3,5% menos que en 2008. Las parejas están eligiendo cada vez más el pacs para oficializar su unión: en 2008, dos pacs se habían contraído por cuatro matrimonios celebrados; en 2009, son dos pacs por tres matrimonios" (cfr. http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=ip1276#inter2 consultado 19 de septiembre de 2011). En el balance de 2010, se constata que nuevamente los pacs vuelven a crecer: 13% más que en 2009. Se contrajeron 185.000 pacs de sexo diferente (el 95% del total de pacs) sobre 249.000 matrimonios. Con ello, la proporción pasa a ser de tres pacs por cuatro matrimonios (http://www.insee.fr/fr/themes/document.asp?ref_id=ip1332#inter7 consultado el 19 de septiembre de 2011). 7

La propuesta no debe considerarse demasiado extraña. En Cataluña existe la ley 19/1998, de 28 de diciembre, sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua. Según el art. 1º este estatuto es aplicable "a las relaciones de convivencia de dos o más personas en una misma vivienda habitual que, sin constituir una familia nuclear, comparten, con voluntad de permanencia y ayuda mutua, los gastos comunes o el trabajo doméstico, o ambas cosas, tanto si la distribución es igual como desigual y tanto si la carga económica sólo es asumida por alguno como si lo es por algunos de los convivientes y la del trabajo por el otro u otros".