R-DCA-301-2016 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas con cuarenta y ocho minutos del ocho de abril de dos mil dieciséis. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por la empresa CORPORACIÓN GONZÁLEZ Y ASOCIADOS INTERNACIONAL, S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2015LN-000001-2208 promovida por el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL para contratar los servicios profesionales de aseo y limpieza, recaído a favor de la empresa VMA SERVICIOS

INTEGRALES

DE

LIMPIEZA,

S.A.,

por

un

monto

anual

de

¢1.124.142.410,18.-----------------------------------------------------------------------------------------------------RESULTANDO I. Que la empresa Corporación González y Asociados Internacional, S.A. el veintinueve de enero de dos mil dieciséis, interpuso ante este órgano contralor recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la referida Licitación Pública No. 2015LN-000001-2208.---------------------II. Que mediante auto de las catorce horas treinta minutos del veintinueve de enero del dos mil dieciséis, esta División solicitó el expediente administrativo, el cual fue remitido por la Administración mediante oficio No. HSVP-DG-0154-2016.--------------------------------------------------III. Que mediante resolución No. R-DCA-132-2016 de las nueve horas con cincuenta y cinco minutos del doce de febrero de dos mil dieciséis, se rechazó el recurso de apelación interpuesto por la empresa Servicios Institucionales Servin, S.A. y se otorgó audiencia inicial a la Administración y a la adjudicataria acerca del recurso presentado por la empresa Corporación González y Asociados Internacional, S.A., la cual fue atendida según consta en escritos agregados al expediente de apelación. --------------------------------------------------------------------------IV. Que mediante resolución No. R-DCA-182-2016 de las diez horas con diecisiete minutos del primero de marzo de dos mil dieciséis, esta División resolvió gestión de nulidad absoluta interpuesta por la empresa Servicios Institucionales Servin, S.A. en contra de la resolución No. R-DCA-132-2016.-------------------------------------------------------------------------------------------------------V. Que mediante auto de las catorce horas treinta minutos del siete de marzo de dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia especial a la apelante para que se refiera a las argumentaciones que en contra de su oferta realizaron las partes al momento de contestar la audiencia inicial, la cual fue atendida según escrito agregado al expediente de la apelación.------

2 VI. Que mediante auto de las quince horas cuarenta minutos del treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, esta División confirió audiencia final a las partes, lo cual fue atendido según escritos agregados al expediente de apelación, a excepción de la apelante que no atendió dicha audiencia.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------VII. Que para emitir esta resolución se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.----------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la empresa VMA Servicios Integrales de Limpieza, S.A. junto con su oferta aportó el Formulario A) denominado “Detalle de costos de mano de obra de toda la contratación” en el que consignó: “Detalles de cargas sociales aplicadas (…) Cesantía / 5,03% / ¢2.677.645.15 (…)” (folio 397 del expediente administrativo). 2) Que la empresa

Corporación González y Asociados Internacional, S.A. junto con su oferta presentó el cuadro denominado “DETALLE DE MANO DE OBRA Y CARGAS SOLICALES”; y, en lo que respecta al pago de horas extras se indica lo siguiente:

(folio 460 del expediente administrativo). 3) Que el Área Contabilidad de Costos de la Caja de Seguro Social mediante oficio No. ACC-1298-2015 de 21 de julio 2015 emitió el “Estudio de razonabilidad de precios de la Licitación Pública No. 2015LN-000001-2208 “Servicios de Limpieza para el Hospital San Vicente de Paúl” en el que se indicó, lo siguiente: “III. Análisis de ofertas (…) A. Mano de obra: (…) 3. Corporación González y Asociados Internacional S.A.: / Como se observa en el cuadro No.4 anterior, la diferencia entre mano de obra mínima y la cotizada asciende a ¢1.984.481,75 por mes, lo cual se debe a que el oferente incluye en su mano de obra el costo de salarios extraordinarios permanentes para los horarios indicados en el cartel en que se solicitan servicios en jornada mixta y nocturna, tanto para los misceláneos como para los supervisores, lo cual como se indicó en el apartado II del presente informe, contradice la

3 normativa laboral vigente ampliamente desarrollada en la jurisprudencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social citada como referencia. / En este caso, la empresa debe respetar los límites diarios y semanales establecidos en el Código de Trabajo para cada jornada, e incluir más personal para completar los horarios que establece el cartel, cuya remuneración también sean salarios ordinarios, y no adicionar costos extras al precio mensual del servicio y transgredir los derechos de los trabajadores que se verían obligados a laborar más horas diarias de las permitidas en detrimento del servicio que está contratando. (…) IV. Consideraciones finales (…) Las propuestas de las empresas Corporación González y Asociados Internacional S.A. (…) se consideran excesivas, debido a que representan erogaciones adicionales para la Institución por un servicio que puede ser contratado a un menor precio (…)” (folio 718 y 721 del expediente administrativo).------------------------------------------------------------

II. SOBRE EL FONDO: 1) Sobre la exclusión técnica de la oferta del apelante por ofertar las jornadas con horas extraordinarias permanentes. La apelante indica que la Administración se apartó de lo requerido en el cartel, ya que su cláusula primera señala que se requieren 141 personas fijas, sin embargo a esa cantidad debe sumársele 23,50 personas para cubrir los libres semanales dado que el 100% de los puestos solicitados son de lunes a domingo y por ley los funcionarios deben de tener al menos un día libre por semana. Bajo ese panorama, argumenta que una empresa debe mantener de 7 a 10 comodines para cubrir las ausencias, incapacidades, vacaciones y cualquier otro imprevisto para cumplir al 100% del servicio y así evitar que esas personas no sobrepasen los límites de jornada. Menciona que para calcular el monto de pago de feriados han seguido el modelo establecido por la Contraloría General de la República mediante oficio No. FOE-SO-393 de 12 de noviembre de 2001 del Área de Servicios Sociales de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa, en el que se indica que hay 9 feriados de pago obligatorio, sin embargo señala que la Administración presupuesta 11. Agrega que la Administración licitante realiza un análisis donde no incluye los recargos de jornada mixta de las 14 horas a las 22 horas ni los de la jornada nocturna de las 22 horas a las 6 horas, o sea señala que la Administración calcula de forma sencilla esas dos horas nocturnas por cada trabajador y no como horas extraordinarias, violentando así la legislación laboral. Además, menciona que el pliego cartelario no prohíbe presupuestar horas extraordinarias en las jornadas establecidas en la cláusula primera. Por otro lado, argumenta que la disposición de la Administración es discriminatoria ya que el personal fijo del Hospital labora los mismos horarios y a éstos sí se les pagan los respectivos recargos por horas mixtas y horas nocturnas, provocando reglas diferentes para empleados destacados en un mismo lugar. Aporta criterio

4 técnico de Contador Público en el que se describen los cálculos del servicio aplicando la normativa establecida en el cartel y, conforme a esas jornadas establecidas se concluye que los roles demandan que se debe cancelar un total de 1.213,33 horas mensuales por jornada nocturna a los misceláneos y 60,67 a los supervisores y; 1.304,37 horas mensuales por jornada mixta a los misceláneos y 30,33 a los supervisores. Así las cosas, menciona que de conformidad con el estudio de razonabilidad del precio de la Administración, se estaría variando lo solicitado en el cartel por cuanto se eliminarían no solo los recargos mixtos y nocturnos sino que se estaría creando un turno de trabajo que arrancaría de las 3 a.m. y concluiría a las 6 a.m. para 21 personas, lo cual considera que presentaría una distorsión pues la cantidad de jornada mixta no es igual a la nocturna (44 horas mixtas contra 21 nocturnas) y, esto implicaría que al haber más jornada mixta, 23 personas solamente llegarían a laborar una hora de trabajo diario, lo que tendría repercusiones de frente al salario de cotización mínimo requerido por la Caja Costarricense del Seguro Social para el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte e Enfermedad y Maternidad, porque esas personas obtendrían un salario de jornada incompleta. La adjudicataria manifiesta que la recurrente no tiene la legitimación para apelar ya que fue descalificada por ofertar en mano de obra horas extraordinarias permanentes convirtiendo su precio excesivo. Indica que la apelante aporta criterio técnico donde confirma que para calcular su mano de obra cotiza horas extraordinarias permanentes, lo cual quebranta las jornadas máximas semanales delimitadas por la legislación laboral, por lo que solicita que su recurso sea desestimado. Señala que la recurrente basa su recurso bajo el argumento que todos los oferentes debieron cotizar jornadas superiores a las horas semanales máximas mediante el pago de horas extras, a pesar de estar mal empleadas. Indica que la jornada máxima semanal diurna es de 48 horas, la mixta de 42 horas y la nocturna de 36 horas, por lo que considera que la recurrente incurre en un grave error porque su argumentación se aparta de las leyes laborales con respecto a las horas máximas establecidas y los cálculos que propone sólo aplicarían si las tres jornadas fueran de 48 horas, lo cual no es posible. Alega que es obligatorio que todos los oferentes respeten las leyes vigentes en materia laboral. Señala que su oferta no contempla horas extraordinarias por medio de jornadas mayores a las permitidas por ley porque viola los derechos de los trabajadores y es más oneroso para la Administración. Además, indica que el cartel no solicita jornadas de trabajo sino horarios que requiere el Hospital y que los oferentes deben cubrir, por lo que es obligación de éstos adecuarse a lo requerido. Respecto a

5 su oferta señala que respeta las horas máximas semanales para cada jornada, no incluye el pago de horas extraordinarias, respeta los salarios mínimos y contempla la cantidad necesaria de titulares y cubre libres para que de forma diaria se cubran los 141 puestos que solicita el cartel. La Administración indica que mantiene los argumentos expuestos en el estudio de razonabilidad del precio en cuanto a la exclusión de la oferta recurrente por ofertar jornadas extraordinarias en forma permanente lo que convierte su precio excesivo, tal como lo reitera el Área de Contabilidad de Costos mediante el oficio ACC-0281 del 23 de febrero del 2016. Para excluir la oferta apelante por ofertar horas extraordinarias en forma permanente se apoya en el oficio DAJ-AE-142-13 del 25 de abril del 2013 emitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en cuanto a que la jornada extraordinaria debe ser temporal, lo anterior de conformidad con el principio de la limitación de la jornada. Alega que el cartel establece horarios de 8 horas en jornada mixta y nocturna de lunes a domingo de 1 p.m. a 9 p.m., de lunes a domingo de 2 p.m. a 10 p.m. y de lunes a domingo de 10 p.m. a 6 a.m.; por lo que considera que deja de ser eventual el pago de las horas extras y su contabilización en el presupuesto de mano de obra del presente concurso las convierte en horas extraordinarias permanentes independientemente de que no las reciba el mismo trabajador durante el mes completo. Agrega, que se pagan salarios extraordinarios únicamente cuando se tienen que atender situaciones fuera del horario en que están contratados los trabajadores, por lo que considera que no es necesario indicar que no se pueden incluir horas extra permanentes dado que es conocido que todas las propuestas deben estar sujetas al ordenamiento jurídico. En cuanto a la posibilidad de realizar cambios en las jornadas requeridas en el cartel, señala que los oferentes no pueden modificar las jornadas, sino que deben ajustarse a los horarios solicitados en el cartel de manera en que en cada puesto haya la cantidad de funcionarios necesarios. Criterio de la División: En el análisis de razonabilidad de precios realizado por la Administración, en cuanto a la oferta del apelante, se indica: “III. Análisis de ofertas (…) A. Mano de obra: (…) 3. Corporación González y Asociados Internacional S.A.: / Como se observa en el cuadro No.4 anterior, la diferencia entre mano de obra mínima y la cotizada asciende a ¢1.984.481,75 por mes, lo cual se debe a que el oferente incluye en su mano de obra el costo de salarios extraordinarios permanentes para los horarios indicados en el cartel en que se solicitan servicios en jornada mixta y nocturna, tanto para los misceláneos como para los supervisores, lo cual como se indicó en el apartado II del presente informe, contradice la normativa laboral vigente ampliamente desarrollada en la jurisprudencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social citada como referencia. / En este caso, la empresa debe respetar los límites diarios y semanales

6 establecidos en el Código de Trabajo para cada jornada, e incluir más personal para completar los horarios que establece el cartel, cuya remuneración también sean salarios ordinarios, y no adicionar costos extras al precio mensual del servicio y transgredir los derechos de los trabajadores que se verían obligados a laborar más horas diarias de las permitidas en detrimento del servicio que está contratando. (…) IV. Consideraciones finales (…) Las propuestas de las empresas Corporación González y Asociados Internacional S.A. (…) se consideran excesivas, debido a que representan erogaciones adicionales para la Institución por un servicio que puede ser contratado a un menor precio…” (hecho

probado 3). De acuerdo con lo anterior, se tiene que la apelante fue excluida porque en el rubro de mano para la jornada mixta y nocturna cotizó salarios extraordinarios en forma permanente, tanto para los misceláneos como para los supervisores; lo que a juicio de la Administración contraviene la normativa laboral así como pronunciamientos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y considera que esas erogaciones adicionales conlleva a que su precio sea excesivo. En cuanto al objeto del concurso, la cláusula primera del cartel señala: “CLÁUSULA PRIMERA. / El objeto de la presente contratación es la presentación de servicios de limpieza para el Hospital San Vicente Paúl, ubicado en la provincia de Heredia, propiedad de la Caja Costarricense del Seguro Social. Con un área aproximadamente de 37.000 m2 (…) Total de funcionarios a contratar 141 / Desglosado de la siguiente manera: 138 funcionarios para las labores de aseo y 03 supervisores. / Los 141 funcionarios detallados en el cuadro anterior son los que la empresa adjudicada deberá mantener de manera permanente para cubrir el servicio contratado las (sic) jornadas señaladas, razón por la cual es responsabilidad de la empresa contemplar el personal para cubrir los días libres (…)”

(folios 281 y 283 del expediente administrativo), y en la cláusula tercera se indica: “CLÁUSULA TERCERA./ El contratista programará el aseo de los diferentes servicios según la naturaleza de los mismos y las características esenciales de cada uno de estos garantizando la limpieza en forma integral, continua y permanente los 365 días del año (…) Será obligación de la empresa dotar de un supervisor (a) por turno ..” (folio 286 del expediente administrativo). Además, en los Formularios A relacionado

con el “Detalle de costos de mano de obra de toda la contratación” y B “Detalle de costos de mano de obra para el concepto de supervisión” se posibilitó el pago de horas extras tanto para la jornada diurna, mixta, nocturna y días feriados (folios 296 y 297 del expediente administrativo). Ante esto, se observa que en la oferta económica de la empresa Corporación González & Asociados Internacional S.A. consta el detalle de mano de obra y cargas sociales donde se incluye el pago de horas extras, tanto para las jornadas mixta y nocturna para los misceláneos, así como el pago de horas extras para las jornadas mixta y nocturna de los supervisores (hecho probado 2). Para resolver el punto en análisis y tomando en cuenta lo

7 anterior, o sea, la posición asumida por la entidad licitante, lo indicado en el cartel y lo ofertado por el recurrente, se estima conveniente señalar la posición asumida por este órgano contralor respecto al pago de horas extras, la cual ha sido expuesta en diferentes precedentes. Como punto de arranque se puede citar lo indicado en la resolución No. R-DAGJ-323-2005 de las once horas del siete de junio de dos mil cinco, donde en cuanto la jornada extraordinaria se dijo: “En servicios de seguridad la práctica, la necesidad de cubrir una necesidad de tiempo completo y la incomodidad e inseguridad para el trabajador de terminar su turno en horas de la madrugada, cuando de jornada ordinaria nocturna se trata, han promovido que los empleadores contraten los servicios con base en tres turnos diarios, cancelando las respectivas horas extra, pero con horarios rotativos de tal forma que la jornada extraordinaria para un trabajador en concreto no se convierta en ordinaria, casos que precisamente han sido los resueltos en última instancia, cuando se han presentado problemas como la negativa del patrono a calcular correctamente el pago de horas extra. Lo cotizado por la adjudicataria en este concurso y sobre lo cual se le giró audiencia especial a las partes, se sustenta en las siguientes jornadas: jornada diurna de las seis a las catorce horas; de las catorce a las veintidós horas jornada mixta ordinaria y de las veintidós a las seis horas jornada nocturna extraordinaria (hecho probado 6), jornada que bien podría armonizarse, salvo mejor criterio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, si el empleado que cumple las jornadas mixtas y nocturna –que son las que presentarían problemas con los límites máximos previstos- cumplen turnos rotativos, lo que impediría ordinariar la jornada “extraordinaria” para el trabajador, respetando y cumpliendo la finalidad propuesta en el Código, cual es que un trabajador no se someta en forma permanente a jornadas que exceden lo previsto en la legislación (...) Sin embargo, esta Oficina ha vuelto a examinar el tema, con base en los pronunciamientos de la Sala Segunda que reconocen el pago de horas extra a empleados de seguridad, sin que en ningún momento se comente su presunta ilegalidad, lo que sumado a la posibilidad de tener turnos rotativos, hace que se advierta una alternativa que en la práctica puede resultar factible para atender el servicio. No se trata de desproteger al trabajador, todo lo contrario de exigir al empleador que cancele los servicios, especialmente las horas extra como corresponde y que los empleados roten lo suficiente como para que lo extraordinario, no se torne común, sino de reconocer una posibilidad más de atender las necesidades de seguridad de las distintas entidades sin tener que acudir a artificiosos ni engorrosos controles como lo sería que el guarda entrante y saliente no disponen de transporte público y el hecho que son horas donde se es más vulnerable a hechos delictivos. En consecuencia, se abandona la tesis de que una jornada nocturna de seis horas y el pago de dos horas extra es ilegal por sí misma, siempre que se cumpla las regulaciones existentes y se cuente con la debida rotación de los empleados. Sobra indicar que esta posición se sujeta a eventuales directrices que sobre el tema pueda emitir el Ministerio de Trabajo u órganos afines; por ejemplo, en cuanto a la incidencia de la rotación de los turnos en punto a la jornada

8 extraordinaria./ Por tanto, siempre y cuando no se aplique a un mismo vigilante en forma permanente las jornadas mixta y nocturna de ocho horas, y los empleados del contratista se turnen y exista la debida fiscalización por parte de la Administración quien debe llevar los respectivos controles y registros de los guardas que prestarán las labores de vigilancia en esos turnos, esta oficina, salvo mejor criterio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, estima que no se estaría violentando la normativa constitucional y legal vigente y en razón de lo expuesto se procede a declarar sin lugar el presente recurso de apelación…” (el destacado no es del original). Tal como se desprende de lo transcrito, este

órgano contralor estimó válido el pago de hora extras siempre que se cumpla con las regulaciones existentes y se cuente con la debida rotación de los empleados. Posteriormente, en la resolución R-DCA-120-2009 de las nueve horas del dieciséis de marzo de dos mil nueve, se indicó: “… conviene señalar que en criterio de este órgano contralor las jornadas requeridas por el PIMA no resultan ilegales, en la medida que no superan las 12 horas diarias que como máximo dispone el artículo 140 del Código de Trabajo y que en todo caso no se excede tampoco el límite de 48 horas semanales, así como que se reconocerá el pago de horas extraordinarias en forma diaria…” De lo

anterior se extrae que se aceptan las jornadas extraordinarias en tanto no superen las 12 horas diarias como máximo y éstas se reconozcan en forma diaria. Al respecto, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia mediante la resolución No. 235-2007 de las nueve horas treinta minutos del veinte de abril del dos mil siete, en cuanto al cálculo de las horas extraordinarias, dijo:

“En cuanto al reparo de que el tiempo extraordinario debe calcularse por jornada semanal

acumulativa, esta Sala en forma reiterada ha señalado que el tiempo extraordinario debe computarse diariamente y no en forma acumulativa, semanal, porque si bien es cierto la jornada está sujeta a un límite diario y a otro semanal, en aplicación de la regla de la norma más favorable -Principio Protectorque rige esta materia (artículo 15 del Código de Trabajo), la hora extra de trabajo se configura desde que se excede el límite diario, aunque no se alcance el semanal, ello es así porque dicha condición favorece más al trabajador, toda vez que sin que exceda de la jornada semanal , perfectamente se puede hacer acreedor al pago de tiempo extraordinario por el exceso diario de la jornada. No puede pretender entonces, el empleador, hacer laborar a sus empleados una jornada máxima de doce horas diarias -suma de la jornada ordinaria con la extraordinaria- durante cuatro o cinco días a la semana, y solo reconocerle para efectos de pago de tiempo extraordinario, el exceso de horas de la jornada ordinaria semanal -sea esta diurna, mixta o nocturna-, por resultar menos favorable para el trabajador en comparación con la jornada ordinaria diaria.” (Lo destacado no pertenece al original). Según lo indicado, el tiempo

extraordinario debe computarse diariamente y no en forma acumulativa, semanal o mensual, de conformidad con el principio protector del trabajador. De lo citado en la presente resolución

9 queda clara la posición asumida por este órgano contralor, el cual ha aceptado la posibilidad de ofertar jornadas extraordinarias siempre y cuando no superen las 12 horas diarias que como máximo establece la legislación laboral y se cuente con la debida rotación de los empleados. Eso sí, corresponde a la Administración en la etapa de ejecución contractual ejercer los debidos controles para verificar y acreditar que se dé el respeto absoluto al límite máximo de horas diarias de la prestación del trabajo,-que no puede superar las 12 horas diarias-, y que se dé la rotación del personal tal y como ha quedado expuesto en la presente resolución. En estos casos corresponde a la Administración establecer los mecanismos de control para exigir al contratista el cumplimiento de la normativa laboral y constatar que no se lesionen los derechos de que gozan los trabajadores. Ahora bien, aplicando lo antes dicho al caso concreto, se observa que el recurrente señala que las horas extraordinarias cotizadas tendrán un esquema rotativo, ya que al momento de contestar la audiencia especial indicó: “De acuerdo a lo anterior mi Representada sí basó su oferta en este criterio y los artículos del Código de Trabajo citados y presentó sus horas extras a razón de 1 hora diaria en jornada mixta y 2 horas diarias jornadas nocturnas, respetando lo pedido en la cláusula primera del cartel. Además se logra demostrar que llevamos razón en cuanto a la formula (sic) presentada para cubrir los libres de los 141 misceláneos titulares por cuanto las jornadas de trabajo si se ajustan a 48 horas semanales, siendo necesarias 23,5 personas para cubrir los libres del personal titular de este contrato. Ahora lo anterior, no significa que una persona estará permanentemente en jornada diurna, o en jornada mixta y o en nocturna, sino que el personal laborará en esas jornadas sea en rotación semanal, quincenal o mensual como mejor convenga a la Administración del Hospital, sin embargo las horas ya están presupuestadas y sea cual sea la rotación hay recursos para cubrirlos. Con la rotación, se elimina el que un trabajador esté laborando permanentemente recargos mixtos o nocturnos y por ende el pago de horas extraordinarias.” (el subrayado no es del original -

folio 140 del expediente de apelación). Se debe indicar que la manifestación antes transcrita realizada por el apelante le obliga a su cumplimiento en caso de resultar readjudicatario, en virtud de lo señalado en el numeral 20 de la Ley de Contratación Administrativa que dispone: “Los contratistas están obligados a cumplir, cabalmente, con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada, que hayan aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento o en la formalización del contrato.” Así las cosas, se estima que las horas extraordinarias cotizadas

por la recurrente no resultan ilegales, en tanto el cartel no prohibió presupuestar horas extraordinarias y, además, el recurrente al contestar la audiencia especial, señala que se dará la rotación del personal y cumplirá con el Código de Trabajo por lo que su propuesta debe ser

10 valorada. Por lo tanto, se concluye que la propuesta de la empresa Corporación González y Asociados Internacional, S. A. no riñe con las regulaciones de las horas extraordinarias, según ha sido expuesto, lo que impone declarar con lugar el recurso en este extremo. En consecuencia, debe proceder la Administración a analizar todas las ofertas que participaron en esta licitación pública, tomando en consideración lo aquí resuelto. 2) Sobre el porcentaje de la previsión del auxilio de cesantía cotizado por la adjudicataria. La apelante expone que la empresa adjudicataria en su oferta cotizó el costo de reserva de ley para cesantía en 5,03%, cuando el porcentaje correcto es 5,33% del salario que se extrae de 8,33% original menor 3% de aporte a la Ley de Protección al Trabajador, por lo que el criterio técnico de la Administración parte de un dato incorrecto. La adjudicataria argumenta que no se está en discusión del porcentaje de auxilio de cesantía, sea de 5,33% o 5,03%, por cuanto su empresa lo provisionó en 5,03%. Señala que el concepto de auxilio de cesantía no es un gasto real o una carga social, sino por su naturaleza es una provisión que realizan las empresas para prever un gasto que puede darse o no en el futuro. Indica que se trata de una expectativa de derecho del trabajador que solo se materializa si se despide al funcionario sin justa causa cuando se pensione, fallezca o en caso de quiebra o insolvencia del patrono y, que efectivamente el porcentaje correcto es de 5,33%. Sin embargo, indica que su empresa no lo cotizó en ese porcentaje porque corresponde a una expectativa de derecho y no existe una obligatoriedad de exigirle al patrono esa expectativa al 100%. Por último, señala que de presentarse alguna situación se cancelaría el porcentaje correspondiente. La Administración señala que la Ley de Protección del Trabajador contempla la cantidad de días que debe pagarse a un trabajador por despido injustificado dependiendo de la cantidad de tiempo laborado y que los porcentajes a pagar van desde 1,94% a 6,11%. Indica que ese porcentaje corresponde a una expectativa, que no se tiene certeza de la antigüedad del personal contratado y que todos los trabajadores no van a ser despedidos con responsabilidad patronal. Argumenta que tomó un promedio de los días de auxilio de cesantía que le corresponderían a un trabajador que ha laborado de tres meses y seis años de labor consecutiva y aporta cuadro en el que da como porcentaje de promedio un 5,03%. Menciona que el artículo 29 del Código de Trabajo no indica que el porcentaje de cesantía sea de 5,33%, sino que en la práctica los oferentes le restan al 8,33% que solicita la Ley de Protección al Trabajador el 3% que se trasladó al Fondo de Capitalización Laboral y a partir de ahí cotizan 5,33%. Por último, indica que esa Administración no excluye propuestas

11 por diferencias en este porcentaje. Criterio de la División: Del elenco de hechos probados se observa que la empresa VMA indicó en su oferta un porcentaje de cesantía del 5.03% (hecho probado 1). Para determinar si tal forma de cotizar resulta acorde con el ordenamiento jurídico, conviene citar lo indicado por esta Contraloría General en resolución No. R-DCA-166-2016 de las ocho horas con cincuenta y tres minutos del veinticinco de febrero del dos mil dieciséis, donde se dijo: “El artículo 29 del Código de Trabajo, dispone: “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido injustificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Después de un trabajo continuo no menor de tres meses ni mayor de seis, un importe igual a siete días de salario./ 2. Después de un trabajo continuo mayor de seis meses pero menor de un año, un importe igual a catorce días de salario./ 3. Después de un trabajo continuo mayor de un año, con el importe de días de salario indicado en la siguiente tabla: a) AÑO 1 19,5 días por año laborado./ b) AÑO 2 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ c) AÑO 3 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ d) AÑO 4 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ e) AÑO 5 21,24 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ f) AÑO 6 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ g) AÑO 7 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ h) AÑO 8 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ i) AÑO 9 22 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ j) AÑO 10 21,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ k) AÑO 11 21 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ l) AÑO 12 20,5 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ m) AÑO 13 y siguientes 20 días por año laborado o fracción superior a seis meses./ 4. En ningún caso podrá indemnizar dicho auxilio de cesantía más que los últimos ocho años de relación laboral./ 5. El auxilio de cesantía deberá pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono. (Así reformado por el artículo 88 de la Ley de Protección al Trabajador N° 7983 del 16 de febrero del 2000)” (Destacado es propio). Al respecto, la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el oficio No. DAJ-AE-128-06, indicó: “El AUXILIO DE CESANTIA, se fundamenta en el artículo 29 del Código de Trabajo. Este artículo fue modificado por la Ley Nº 7983 del 16 de febrero del 2000, Ley de Protección al Trabajador, que además de cambios en la legislación laboral, crea un sistema de protección social paralelo al sistema de pensiones actual. Para entender el cambio realizado por la nueva ley, debe partirse del presupuesto de que si se toma el salario del trabajador y se divide entre los doce meses del año; el resultado de la operación será un 8.33% mensual, porcentaje que mes a mes un patrono previsor debería guardar para contar con el dinero suficiente para pagar el auxilio de cesantía, cuando se presentara la obligación legal de hacerlo. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 7983, Ley de Protección al Trabajador, el patrono no se encontraba obligado a reservar dicho

12 monto, en cambio ahora con esta Ley se establece el deber del empleador de depositar todos los meses una parte del porcentaje descrito. Para una mejor comprensión del tema, consideramos oportuno transcribir lo que la Ley citada establece al respecto: [...]/ Según las normas citadas, del 8.33% antes descrito, a partir de la nueva Ley, el patrono deberá depositar mensualmente durante toda la relación laboral y sin límite de tiempo, el equivalente al 3% del salario del trabajador. El otro 5.33% se pagará de acuerdo con la nueva redacción del artículo 29 del Código de Trabajo. La obligación patronal de depositar dicho aporte no comienza a correr sino a partir de la fecha de inicio del Sistema Centralizado de Recaudación (SICERE), el cual, de acuerdo con el Transitorio V de la Ley, comenzaba a funcionar en un plazo máximo de seis meses a partir de la vigencia de ésta, sea a partir del 1º de marzo del 2001. De acuerdo a lo expuesto, se puede concluir que la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo, no reduce el monto correspondiente al auxilio de cesantía, sino más bien, lo que se va a dar es una redistribución del dinero que el patrono reserva para un eventual rompimiento de la relación laboral y así poder cumplir con la obligación legal correspondiente. Es decir, como lo indicamos supra, para completar el 8.33%, el patrono deberá depositar mensualmente en una cuenta de capitalización laboral –durante el tiempo que se mantenga la relación laboral y sin límite de años- el equivalente al 3% del salario del trabajador. El otro 5.33% se pagará de acuerdo con la reforma del artículo 29 del Código de Trabajo.” (Destacado es propio) (En igual sentido, ver oficios No. DAJ-AE-525-06, del 25 de julio de 2006; DAJ-AE-615-06, del 20 de setiembre de 2006; DAJ-AE-200-13, del 17 de julio del 2013). Posición que ha sostenido, de igual manera, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la resolución No. 330-2011, de las diez horas con treinta y cinco minutos del trece de abril del dos mil once, donde indicó: “En el fallo número 373, de las 15:10 horas del 26 de julio de 2002, se explicó con claridad en qué consistía la transformación del auxilio de cesantía dispuesta por la Ley de Protección al Trabajador. En forma expresa se dijo: “La más reciente transformación que se ha producido -normativamente- respecto del auxilio de cesantía, se dio con la nueva Ley de Protección al Trabajador (N° 7983, de 16 de febrero del 2000), que introdujo importantes cambios en esa concreta materia. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley, se explicó que el auxilio de cesantía había sido concebido como un mecanismo que le permitiera, al trabajador, contar rápidamente con un ingreso al concluir la relación laboral, de manera que éste tuviera los medios para atender sus necesidades, durante el período de búsqueda de un nuevo empleo. Sin embargo, se recalcó que dicho auxilio no había pasado de ser una mera expectativa de derecho, cuya realización requería de largas disputas en los tribunales; lo cual, desde el punto de vista del trabajador, desvirtuaba completamente el propósito de ese beneficio laboral. Obviamente se hacía referencia a la generalidad de los trabajadores y no a los beneficiados por el solidarismo u otros mecanismos que, de hecho o de derecho, sí tenían un claro derecho adquirido. Por ello, se estimó

13 necesario transformar el auxilio de cesantía, de la siguiente manera: una parte de las obligaciones patronales, equivalente al 5.33% del salario, sigue rigiéndose por las disposiciones del artículo 29 del Código de Trabajo (el cual fue reformado), pero el restante 3% debe ser depositado en una cuenta de capitalización laboral, que es de propiedad indiscutible de los trabajadores, durante todo el tiempo que dure la relación laboral y sin límite de años. De ese aporte, las entidades autorizadas deben trasladar anualmente -o antes, en caso de extinción de la relación laboral- un 50% para financiar el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias. El restante 50% del aporte, es administrado por las entidades autorizadas, como un ahorro laboral. El trabajador, o sus causahabientes, tiene pleno derecho a retirar los ahorros laborales, acumulados a su favor en el fondo de capitalización laboral, al extinguirse la relación laboral, por cualquier causa. Por otro lado, durante la relación laboral, el trabajador tiene derecho a retirar el ahorro laboral, cada cinco años (artículos 3 y 6 de la Ley de Protección al Trabajador). Como se ve, el patrono debe depositar, mensualmente, en una cuenta individual del trabajador, el 3% del salario, durante todo el tiempo que dure la relación, como un anticipo del 8.33% del auxilio de cesantía, que regía antes de la reforma. En consecuencia, se redujo el auxilio de cesantía del 8.33% (un mes por cada año laborado) al 5.33% (aproximadamente, veinte días por año laborado). En conclusión, del total del 8.33% de la cesantía, se convirtió en un derecho adquirido, en forma general, un 3%, lo que significa que un 5.33% sigue teniendo un tope de ocho años y sólo se paga si la relación termina por causas ajenas a la voluntad del trabajador; salvo, como se indicó, la existencia de un régimen diferente (solidarismo, pago anual, etc.)”. (Los destacados no constan en el original). De lo anterior puede darse respuesta a la confusión que invoca el recurrente, en el sentido de que al establecerse más de ocho años, a partir del apartado i), del inciso 3), es porque el legislador levantó el límite que antes existía. Para mayor claridad, vale transcribir el texto de las normas: [...] Tal y como se explicó en el fallo transcrito, la indemnización de cesantía correspondiente a un mes de salario por cada año laborado, equivalía aproximadamente a un 8,33 % del salario mensual del trabajador. Con la aprobación de la Ley de Protección al Trabajador se negoció que cada empleador destinaría un tres por ciento del salario de cada trabajador para conformar un fondo de pensión complementaria obligatoria y un ahorro laboral, denominado fondo de capitalización laboral, en beneficio de las personas trabajadoras. El contrapeso fue una disminución en la indemnización por el auxilio de cesantía, y de ahí que el mes completo que antes se concedía por cada año, procedió a modificarse, para reconocer en promedio veinte días, equivalentes al 5,33% restante, en atención a parámetros actuariales que quedaron recogidos en la tabla que comprende el inciso 3) del actual artículo 29 [...]” (Destacado y subrayado es propio). De frente a esto, conforme con lo señalado por el Ministerio de Trabajo, como por la Sala Segunda, el auxilio de cesantía, según las modificaciones operadas al artículo 29 del Código de

14 Trabajo, corresponde a un porcentaje que responde o es equivalente al promedio de días consignado en el artículo 29 de la norma antes mencionada, y que según lo expone el Ministerio de Trabajo es mensual (…) De frente a lo expuesto, según lo indicado por la Sala Segunda y el Ministerio de Trabajo respecto al auxilio de cesantía, éste se ve representado por un porcentaje del 5.33%, el cual es un monto legal por cuanto este porcentaje es el equivalente a los días que dispone la ley, que deben de pagarse al trabajador en los supuestos que proceda. Por otro lado, si bien el auxilio de cesantía, responde a un evento que se puede o no presentar, es lo cierto que aún bajo ese supuesto, y con el fin de atender y asegurar el derecho de los empleados, se ha de mantener una previsión del 5.33% -no menos-, a fin de asegurar el derecho a los trabajadores. Por último, en cuanto a lo indicado por la Administración que si se incorpora el porcentaje restante al cotizado por la empresa adjudicataria para cubrir el 5.33% correspondiente a la previsión del auxilio de cesantía, aún obtendría el menor precio; se debe indicar que permitir dicha afirmación sería contrario al principio de igualdad, por cuanto sería partir del hecho que la oferta de dicha empresa incumple, permitiéndole solventar incumplimientos legales que las otras ofertas sí observaron, lo que incide además en la estructura del precio.” (Destacado es propio). En razón de

lo indicado, se concluye que la empresa adjudicataria VMA Servicios Integrales de Limpieza, S.A. incumplió con la provisión requerida para cubrir el auxilio de cesantía según ha sido expuesto, por lo que convierte su oferta en inelegible. Lo anterior debe ser considerado también por la Administración, al realizar el estudio de todas las propuestas según fue indicado anteriormente. Asimismo, se deberá evaluar a las ofertas el rubro de insumos ya que tal extremo sólo se le evaluó a la firma adjudicataria, no así al resto de ofertas, según se observa en el oficio No.ACC-1298-2015 (folios 715 a 723 del expediente administrativo), todo de conformidad con lo establecido en el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Así las cosas se impone declarar con lugar este extremo del recurso y anular el acto de adjudicación. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros aspectos por carecer de interés práctico.-------------------------------------------------------------------------------------------------POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 20, 84, 85 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa CORPORACIÓN GONZÁLEZ Y ASOCIADOS INT, S.A., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN

15 PÚBLICA No. 2015LN-000001-2208 promovida por el HOSPITAL SAN VICENTE DE PAÚL para contratar los servicios profesionales de aseo y limpieza, recaído a favor de la empresa VMA SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A., por un monto de ¢1.124.142.410,18, ACTO QUE SE ANULA. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.-------------------------------------------------------NOTIFÍQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Elard Ortega Pérez Gerente Asociado

Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada

MCHA/NLQ/ksa NN: 04487 (DCA-0914-2016) NI: 2606-2941-3069-3072-5556-6143-6203-7320-8184-8339G: 2016001245-3

Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado