R-DCA-338-2016 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas con treinta y nueve minutos del veinticinco de abril del dos mil dieciséis.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------Recurso de apelación interpuesto por el consorcio integrado por las empresas Toshiba Corporation, Abener Energía S.A., y Teyma Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública Internacional N° 2015LI-000001-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), para la “Adquisición de diseño y materiales para el área de casa de máquinas, diseño y suministro de equipo electromecánico de generación, supervisión del montaje, pruebas de puesta en marcha, capacidad y eficiencia", adjudicado a favor de Initec Energía S.A. por un monto de 5.118.407.000,00 JPY (cinco millones ciento dieciocho mil cuatrocientos siete Yenes y €11.472.000,00 (once mil cuatrocientos setenta y dos euros).---------------------------------------------RESULTANDO I. Que el Consorcio integrado por las empresas Toshiba Corporation, Abener Energía S.A. y Teyma Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería S.A. presentó en fecha 24 de febrero del 2016, recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública Internacional N° 2015LI-000001-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad, para la “Adquisición de diseño y materiales para el área de casa de máquinas, diseño y suministro de equipo electromecánico de generación, supervisión del montaje, pruebas de puesta en marcha, capacidad y eficiencia", adjudicado a favor de Initec Energía S.A.--------------II. Que mediante auto del 25 de febrero del 2016, esta División solicitó al Instituto Costarricense de Electricidad el expediente administrativo de la mencionada licitación, a efectos de proceder con el estudio de admisibilidad del recurso, el cual fue atendido mediante oficio 5221.89.2016 del 25 de febrero del 2016, suscrito por el señor Armando Carvajal del Área de Licitaciones del ICE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------III. Que mediante auto del 4 de marzo del 2016, esta Contraloría General brindó audiencia inicial a la Administración y a la empresa adjudicataria para que se refirieran en cuanto a los aspectos señalados por el consorcio apelante en contra del acto de adjudicación, la cual fue debidamente atendida mediante documentos que constan en el expediente de la contratación.-IV. Que mediante auto del 5 de abril del 2016 se brindó audiencia especial al Consorcio apelante a efectos que se refiera a los argumentos expuestos en su contra con ocasión de las

2 respuestas a la audiencia inicial concedida, diligencia que fue atendida mediante documento que consta en el expediente de apelación. ----------------------------------------------------------------------V. Que mediante auto del 15 de abril del 2016 se brindó a todas las partes, audiencia final de conclusiones, las cuales fueron atendidas mediante documentos agregados al expediente de apelación. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------VI. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes.------------------------------------------------------------------------------------------CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente caso, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Consta carta de la Oferta Técnica presentada por el Consorcio apelante, en la cual se establece lo siguiente: " (...) e) Nuestra oferta será válida por un periodo de 210 días a partir de la fecha límite de presentación de las Ofertas de conformidad con los Documentos de Licitación, y la Oferta será de carácter vinculante para nosotros y podrá ser aceptada por ustedes en cualquier momento antes de que venza dicho periodo." (Ver folios 6454 y 6455 del expediente administrativo del concurso tomo 13-C). 2) Que tal como consta en el expediente de apelación, esta Contraloría General mediante auto de las 10 horas 30 minutos del 25 de febrero del 2016 le solicitó a la Administración lo siguiente: "Además, la Administración dentro de ese mismo plazo deberá prevenir a los oferentes para que dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación, mantengan o re establezcan la vigencia de las ofertas y de la garantía de participación si la hubiera. Una vez recibido el mantenimiento o restablecimiento de la oferta o la garantía de participación la Administración deberá comunicarlo a esta División al día siguiente de la recepción." (ver folios 107 y 108 del expediente de apelación). 3) Consta dentro de la documentación aportada por el Instituto Costarricense de Electricidad copia del oficio N° 5221.96.2016 del 25 de febrero del 2016 remitido al fax N° 22838197, al señor Cristian Alejandro de Cosio Farías (mismo número señalado por este mismo señor con ocasión de la interposición del recurso de apelación interpuesto por el consorcio recurrente) en el cual, de conformidad con el artículo 156 del Reglamento al Título II de la Ley de

Fortalecimiento

y

Modernización

de

las

Entidades

Públicas

del

Sector

de

Telecomunicaciones, se solicita dentro del plazo improrrogable de 3 días hábiles siguientes a la notificación, mantener o restablecer la vigencia de la oferta y la garantía de participación de ser necesario. (ver folios 003, 227 y 228 del expediente de apelación). 4) Que consta oficio N°

3 5221.112.2016 del 07 de marzo del 2016, suscrito por el señor Armando Carvajal Ch. de la Dirección de Proveeduría, División de Cadena de Abastecimiento, Gerencia Corporativa de Admón. y Finanzas mediante el cual se indica: "(...) En relación con el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Abener Energía, S.A. Teyma Gestión de Contrato de Construcción S.A. y Toshiba Corporation, en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2015-LI000001-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad para el diseño y materiales para el área de casa de máquinas de P.G. Pailas II, atento le indicó que, una vez solicitadas a las empresas en controversia la vigencia de garantías de participación y oferta, adjunto encontrará la anuencia por parte únicamente de la empresa Initec Energía." (ver folio 126 y 127 del expediente de apelación). 5) Consta en el expediente de licitación Formulario ELE -1: Información del Licitante y dentro del apartado 1.A Carta de la Oferta Técnica, Acuerdo Consorcial suscrito entre Abener Energía, S.A., Teyma, Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería S.A. y Toshiba Corporation, y de seguido se aporta Acuerdo Consorcial suscrito entre Pedro Cabanillas del Caz, español de nacionalidad y cédula de identidad N° 52.693.536-F como representante legal de la empresa Abener Energía S.A. domiciliada en España, Alberto Benjamín Hernández, de nacionalidad española con cédula de identidad N° 07.245.821-Q con facultades de representante legal de la empresa Teyma, Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería S.A., domiciliada en España y Ko Kawashima, de nacionalidad japonesa con número de pasaporte MT1878650, con facultades de representante legal de la empresa Toshiba Corporation, constituida y domiciliada en Japón, mediante el cual se indica, entre otras cosas, lo siguiente: "Segundo: Objeto: Que con el objeto de que nuestras representadas participen en dicha Licitación, bajo la modalidad de Consorcio de Empresas, en forma solidaria, concurrimos y firmamos, en las calidades antes dichas, el siguiente Acuerdo de Consorcio (...) Adicionalmente, se indica que los representantes y apoderados del Consorcio deberán firmar en forma conjunta, cualquiera de los siguientes actos: (...) C. La prórroga de la vigencia de la oferta y de las garantías que se soliciten en éste Concurso, todo a nombre y en representación del Consorcio y las Empresas que lo conforman. (...) F. Apelar ante las instancias respectivas el acto de adjudicación de éste Concurso, todo a nombre y en representación del Consorcio y las Empresas que lo conforman." (ver folios 6140 al 6147 y 6376 al 6382 del expediente de contratación, tomo 12- C). 6) Que el Consorcio Apelante presenta documentación denominada Ratificación y Poder Especial, perteneciente a Toshiba Corporation del 2 de marzo del 2016, el

4 cual viene debidamente consularizado, en el cual se indica, para los efectos que interesa, lo siguiente: "TOSHIBA CORPORATION, (...) DECLARA: Que en representación de su Poderdante y de acuerdo con la sección 1256 del Código Civil de la República de Costa Rica, por el presente otorga PODER ESPECIAL a Christian Alejandro de Cosío Farias, mayor de edad, soltero, de nacionalidad Mexicana y portador del Pasaporte número GO4849328, y para los efectos del presente, (...) de acuerdo con las siguientes condiciones: PRIMERO: que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD está promoviendo la Licitación Pública Internacional 2015LI-000001-PROV "Adquisición del diseño y materiales para el área perteneciente a la casa de máquinas, diseño y suministro de equipo electromecánico para generación, supervisión de montaje, pruebas y puesta en marcha, capacidad y eficiencia; SEGUNDO: Que su Poderdante, TOSHIBA CORPORATION, como una compañía que se especializa en atender requisitos tales como aquellos que son objeto de la Licitación mencionada, participó en dicha Licitación presentando una oferta formal en la forma de un consorcio con las compañías ABENER ENERGÍA S.A., y TEYMA GESTIÓN DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN E INGENIERIA S.A.; TERCERO: Que la adjudicación fue otorgada a favor de la compañía INITEC ENERGÍA S.A.; CUARTO: Debido a que nosotros consideramos que los argumentos usados para justificar dicha adjudicación no son precisos, el CONSORCIO TOSHIBA -ABENER- TEYMA decidió presentar una apelación formal ante la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA, que fue suscrita por Christian Alejandro de Cosio Farías todo lo anterior basado en el poder especial que para tal efecto le fue otorgado por cada uno de los miembros del CONSORCIO. QUINTO: No obstante lo anterior, debido a una omisión, el referido instrumento no fue incluido en el documento de apelación, y por lo tanto, de acuerdo con la sección 1275 del Código Civil de la República de Costa Rica y como está establecido por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA en la resolución N° 231-99 de las 13:00 horas del 7 de junio de 1999, en este acto la compañía TOSHIBA CORPORATION RATIFICA en todos sus aspectos que se actuado en nombre y en representación de la compañía TOSHIBA CORPORATION por Chirstian Alejandro de Cosio Farías durante dicha Licitación Pública Internacional 2015LI-000001-PROV, y ratifica también la apelación que ha sido presentada.

SEXTO: Para rectificar la indicada omisión, TOSHIBA

CORPORATION expresamente indica en este acto que concede un Poder Especial a Christian Alejandro de Cosio Farías y le concede los poderes administrativos necesarios para que pueda

5 realizar las siguientes acciones en nombre de TOSHIBA CORPORATION de acuerdo con las disposiciones de las sección 1256 del Código Civil Costarricense durante la Licitación Pública Internacional 2015LI-000001-PROV para la "Adquisición del diseño y materiales para el área perteneciente a casa de máquinas, diseño y suministro de equipo electromecánico para generación, supervisión de montaje, pruebas de puesta en marcha, capacidad y eficiencia": a) Suscribir y presentar todos los documentos que podrían ser requeridos para aclarar la oferta, así como también la presentación de todas las acciones administrativas para impugnar las decisiones que podrían ser pertinentes contra la adjudicación a ser emitida, o defender la eventual elección a favor de la oferta realizada

por el CONSORCIO, del cual TOSHIBA

CORPORATION forma parte. Todo lo anterior se refiere a la jurisdicción administrativa y relacionado a la Licitación Pública Internacional 2015LI-000001-PROV. La persona designada puede también responder a las audiencias que podrían ser programadas, decidir sobre la extensión de la efectividad de la oferta y responder a los impedimentos hechos por la Administración de la licitación en razón del estudio de la oferta, así como también presentar por su propia iniciativa o a petición de la Entidad licitatora, las aclaraciones y/o correcciones de errores que podrían ser necesarios para una evaluación adecuada de la oferta. SÉTIMO: La validez de este PODER ESPECIAL es hasta el 30 de junio del 2016. El Poderdante manifiesta que TOSHIBA CORPORATIONS y su representante legal estarán sujetos a las Leyes y Jurisdicción de Costa Rica con referencia a todos los actos o contratos que podrían ser suscritos en el país respecto a la mencionada adjudicación, y renuncia expresamente a las leyes de domicilio, todo de acuerdo con las secciones 226 y 232 del Código de Comercio de la República de Costa Rica." (ver folios 428 al 430 del expediente de apelación) ----------------------II. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO PRESENTADO POR EL CONSORCIO INTEGRADO POR LAS EMPRESAS TOSHIBA CORPORATION, ABENER ENERGÍA S.A., Y TEYMA GESTIÓN DE CONTRATOS DE CONSTRUCCIÓN E INGENIERÍA S.A. a) Sobre la legitimación de la apelante: A efecto de resolver el recurso de apelación interpuesto, corresponde atender lo establecido en el numeral 157 inciso d) del Reglamento al Título II de la Ley

de

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y

Modernización

de

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Públicas

del

Sector

Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo N° 35148-MINAET), en tanto que el recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta, en cualquier momento del procedimiento en que se advierta la siguiente circunstancia: “(...) d) Cuando prevenido el

6 apelante de mantener o restablecer la garantía de participación o la vigencia de la oferta, no procede de conformidad." Al respecto, el cartel de la licitación establece que el periodo de validez de la oferta será de 210 días (ver punto IAL. 20.1.) (folio 1245 y 2045 -cartel en formato digital del expediente de contratación-), condición aceptada expresamente por el consorcio apelante en su oferta (ver hecho probado N° 1). Ahora bien, tal y como consta en el expediente de apelación levantado por esta Contraloría General para el estudio del recurso interpuesto, se tiene que este Despacho, a través del Instituto Costarricense de Electricidad, y en aplicación de los artículos 55 y 157 del Reglamento al Título II de la ley 8660 requirió que se previniera a los oferentes del concurso para que dentro del plazo de 3 días hábiles siguientes a su notificación, mantengan o restablezcan la vigencia de las ofertas y de la garantía de participación (ver hecho probado N° 2); no obstante según se desprende de la misma referencia hecha por parte de la Administración, el Consorcio recurrente no atendió la solicitud expuesta (ver hechos probados N° 2, 3 y 4), con lo cual, se configura el supuesto establecido en el artículo 157 inciso d) del Reglamento al Título II de la Ley 8660 cuya sanción resulta el rechazo de plano por improcedencia manifiesta del recurso interpuesto. En este orden se tiene que el plazo original de vigencia de la oferta a partir de la fecha de apertura de ofertas (15 de julio del 2015 -ver folio 7763 del expediente de contratación-), venció el día 10 de febrero 2016, y que pese a que se tiene nota del señor Christian A. de Cosío Farias que en representación del consorcio, ante solicitud del ICE, prorrogó la vigencia de la oferta hasta el 9 de marzo del 2016 (ver folio 11681 del expediente de contratación), dicha nota carece de validez, en tanto que por las razones que serán dichas la prórroga de la vigencia fue asumida directamente a través del acuerdo consorcial por los representantes legales de cada una de las empresas en forma conjunta (ver hecho probado N° 5), aunado al hecho que en todo caso para la fecha de la presente resolución la misma se encontraría vencida, por lo que se imponía la obligación del Consorcio participante y apelante en este proceso de manifestar su voluntad de mantener la propuesta a la Administración en los términos inicialmente ofrecidos, sin que dicho aspecto se cumpliera de su parte y por otra parte y de igual modo la garantía de participación venció el día 9 de marzo del 2016, sin que se tenga que el consorcio recurrente haya prorrogado la misma (ver folios 7769 y 7770 del expediente administrativo) Por otra parte, y aunado a lo anterior, se tiene una circunstancia o condición adicional que de cualquier modo impide el conocimiento del recurso de apelación interpuesto, sea que con vista en el expediente de la presente contratación,

7 resulta evidente que las empresas Abener Energía S.A., Teyma Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería S.A. y Toshiba Corporation presentaron a concurso una oferta integrada solidariamente a través de una figura consorciada, sea en el entendido que estas tres empresas se integran para unir cualidades como un solo centro de imputación de responsabilidades durante la tramitación del procedimiento de contratación, de manera que niegan su participación individual y con ello cualquier actuación independiente. Tal como se desprende del Acuerdo Consorcial suscrito por los representantes legales de dichas empresas, el cual reservó para éstos de manera exclusiva - bajo su completa y absoluta voluntad- la emisión de una serie de actos dentro del presente procedimiento de contratación administrativa, dentro de los que se encuentran, para interés de la presente resolución, los siguientes: "* La prórroga de la vigencia de la oferta y de las garantías que se soliciten, *Apelar ante las instancias correspondientes el acto de adjudicación" (ver hecho probado N° 5). Así las cosas, se tiene que quién interpone ante esta Contraloría General el recurso de apelación, sea el señor Christian Alejandro de Cosio Farias, no cuenta con la capacidad para recurrir la adjudicación según se logra desprender de la documentación que integra la misma oferta del consorcio apelante; sin que -pese a que se le brinda la oportunidad procesal correspondiente a través de la Audiencia Especial del 5 de abril del 2016- el consorcio recurrente se refiera puntualmente ya que a lo sumo, únicamente se aporta, en el anexo 4 de su contestación, documento denominado Ratificación y Poder Especial emitido por un representante de la empresa Toshiba Corporation mediante el cual se atribuye la competencia sobre la totalidad del consorcio oferente para ratificar y de algún modo avalar la actuación del señor Christian Alejandro de Cosio Farías respecto a la interposición del recurso de apelación y respecto a cualquier actuación que resultara oportuna con ocasión de la presente licitación pública internacional (ver hecho probado N° 6). Sin embargo de frente al Acuerdo Consorcial -suscrito por todos los representantes del consorcio apelante- se tiene que dicha posibilidad, sea la de interponer el presente recurso de apelación en contra del acto de adjudicación recae exclusivamente sobre los representantes de las empresas, siendo que ellos lo dispusieron de esta manera, sin que sea posible delegar dicha condición, como lo pretende hacer una sola de las empresas consorciadas. Aunado a lo anterior, en atención a la audiencia final concedida por parte de este Despacho a las partes, se tiene que el consorcio recurrente señala: "Que, en el expediente adjunto a nuestra oferta- constan los poderes otorgados por Abener Energía S.A. y Teyma

8 Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería S.A. al señor Christian Alejandro de Cossio, así como la ratificación otorgada por Toshiba Corp." (ver folio 493 del expediente de apelación); no obstante lo anterior, se omite indicar con mayor precisión donde se localiza dicha documentación, desatendiendo su obligación en cuanto a acreditar que el señor Cossio Farias cuenta con la competencia para ello. No se omite indicar que esta Contraloría General se permitió realizar un estudio de la documentación que consta en el expediente sin llegar a evidenciarse, dentro de la oferta del consorcio recurrente, dicha documentación, lo cual resulta determinante a efectos de acreditar la procedencia del recurso, lo cual -se reitera- es de la exclusiva responsabilidad del recurrente en tanto logre acreditar que cuenta con la documentación legal que demuestre su decir, máxime considerando que esta Contraloría General brindó la audiencia especial para ello. De igual manera se tiene que con base en el acuerdo consorcial suscrito por las empresas partes, solo los representantes y apoderados del Consorcio -en forma conjunta- pueden firmar la apelación contra el acto de adjudicación (ver folios 454 y 455 del expediente de apelación). De conformidad con lo expuesto, y al no ostentar el Consorcio recurrente legitimación para impugnar el presente recurso, es lo procedente declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por el Consorcio integrado por las empresas Toshiba Corporation, Abener Energía S.A., y Teyma Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública Internacional N° 2015LI-000001-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), para la “Adquisición de diseño y materiales para el área de casa de máquinas, diseño y suministro de equipo electromecánico de generación, supervisión del montaje, pruebas de puesta en marcha, capacidad y eficiencia", adjudicado a favor de Initec Energía S.A. De conformidad con el artículo 162 del Reglamento al Título II de la Ley N°8660, se omite referirse al resto de aspectos señalados por la empresa recurrente en el tanto que no son de interés para efectos de lo que será resuelto en la parte dispositiva de la presente resolución. --------------------POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política; artículos 20 y 26 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (N° 8660); 152 y 157 del Reglamento al Título II de la citada Ley, SE RESUELVE: 1) Declarar sin lugar el recurso de apelación presentado por el Consorcio integrado por las empresas Toshiba Corporation, Abener

9 Energía S.A., y Teyma Gestión de Contratos de Construcción e Ingeniería S.A., en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública Internacional N° 2015LI-000001-PROV, promovida por el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), para la “Adquisición de diseño y materiales para el área de casa de máquinas, diseño y suministro de equipo electromecánico de generación, supervisión del montaje, pruebas de puesta en marcha, capacidad y eficiencia", adjudicado a favor de Initec Energía S.A., por un monto de 5.118.407.000,00 JPY (cinco millones ciento dieciocho mil cuatrocientos siete Yenes) y €11.472.000,00 (once mil cuatrocientos setenta y dos euros). 2) De conformidad con el artículo 161 del Reglamento al Título II de la Ley N°8660, se da por agotada la vía administrativa.---------------------------------------NOTIFÍQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------

Allan Ugalde Rojas Gerente de División

Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado

Estudio y redacción: Gerardo Villalobos Guillen GVG/yhg NN: 05147 (DCA-1043-2016) NI: 5531, 5836, 6709, 6963, 7300, 7282, 7440, 9405, 10402, 10429, 10442. Ci: Archivo central G: 2015001387-3

Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado