R-DCA-291-2016 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las quince horas cincuenta y cuatro minutos del seis de abril del dos mil dieciséis. Recurso de objeción interpuesto por las empresas SEGURIDAD ALFA S.A. y SERVICIOS ADMINISTRATIVOS VARGAS MEJÌA S.A., en contra del cartel de la licitación pública No.2016LN-000010-DCADM, promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal para la “contratación de empresas para que brinden servicios de Seguridad en las Oficinas de las Regiones Central Oeste y Sur del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Consumo según demanda)". ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------RESULTANDO I. Que ambas empresas, Seguridad Alfa S.A. y Servicios Administrativos Vargas Mejía S.A. presentaron ante esta Contraloría General, recurso de objeción en contra del cartel de la licitación pública No. 2016LN-000010-DCADM, en fecha del dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------II. Que mediante auto de las catorce horas treinta minutos del dieciocho de marzo de dos mil dieciséis se otorgó audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio DCADM-230-2016 de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis. -------------III. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, habiéndose observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes. -------------------------------------------------CONSIDERANDO I. Sobre la admisibilidad de los recursos. A efectos de determinar la admisibilidad y consecuente procedencia del recurso de objeción interpuesto por las empresas Seguridad Alfa S.A. y Servicios Administrativos Vargas Mejía S.A, se debe partir de lo establecido en el artículo 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que en lo que interesa, indica: “Contra el cartel de la licitación pública y de la licitación abreviada podrá interponerse recurso de objeción, dentro del primer tercio del plazo para presentar ofertas, contado a partir del día siguiente de la publicación o de aquel en que se realice la invitación. (…)”. De esta manera, se tiene que la publicación de la invitación a participar en la Licitación Pública 2016LN-000010DCADM fue publicada en la Gaceta Nº 49 del día diez de marzo del dos mil dieciséis, en tanto que la fecha de apertura se estableció por parte de la Administración para el día cuatro de abril de dos mil dieciséis. Dicho lo anterior, debe computarse para el caso de análisis, el plazo que

2 medie entre la fecha de la invitación y la fecha para recibir ofertas, esto es quince días hábiles, tomando en consideración las fechas del veintiuno, veintidós y veintitrés de marzo en la contabilización de días hábiles a efecto de establecer el primer tercio dispuesto en la norma. De esa forma, el tercio del plazo lo constituyen cinco días hábiles para impugnar el cartel de la licitación, el cual se cumplió el día diecisiete de marzo. Así las cosas, considerando que los recursos de las empresas Seguridad Alfa S.A. y Servicios Administrativos Vargas Mejía S.A fueron presentados el día dieciséis de marzo (ver folios 000001 y 000008 del expediente de objeción), se tiene que ambos recursos fueron presentados en tiempo, por lo cual, este órgano contralor entra a conocer el fondo de lo alegado.------------------------------------------------------------II. Sobre el fondo del recurso. A) Recurso interpuesto por Seguridad Alfa S.A.: a) Experiencia mínima del oferente: Manifiesta la objetante que el pliego cartelario, bajo el título de la condiciones de admisibilidad dispone en la cláusula 2.4.1.2 lo siguiente: “El oferente deberá presentar como mínimo dos cartas de empresas públicas o privadas en las cuales se demuestre en cada una de ellas qué en los últimos 3 años (2013 al 2015) ha brindado servicios de vigilancia durante dos años consecutivos en cada una de las empresas, en la zona del ítem para el cual participa con un mínimo de 10 puestos en cada una de las instituciones (entiéndase puesto como instalaciones independientes bajo el servicio de vigilancia de la empresa), según ubicación física los puestos que se indican en el anexo número 2 y conteniendo la siguiente información”. Manifiesta que conoce del trámite previo de la licitación pública 20151-N-000011DCADM denominada "contratación de empresas para que brinden servicios de seguridad en todas las oficinas del Banco Popular y Desarrollo Comunal (según demanda)", en la cual se recibieron siete ofertas, de las cuales únicamente dos oferentes lograron acreditar la experiencia requerida, pero se consideró declarar infructuosas dichas líneas en consideración a un aspecto de precio y que es el motivo que sirve de justificación para la tramitación de la presente licitación. Considera que de mantenerse el requisito tal y como se ha redactado, es abiertamente discriminatorio, toda vez que en principio ya habría dos empresas interesadas en presentar oferta conociendo de antemano que cumplen con el requerimiento cartelario, lo que lejos de promover una sana competencia, limita las posibilidades de participación y se contradice con los principios rectores de libre competencia y concurrencia y constituye en sí mismo una limitante para la propia entidad, ante la poca afluencia de oferentes. Alega que el requisito de admisibilidad tal y como está concebido no es la única forma de garantizar eficiencia y capacidad operativa, ya que el requisito tiene por objetivo corroborar que

3 operativamente la empresa oferente tiene experiencia en la prestación de servicios en una zona geográfica determinada y con una cantidad de puestos o ubicaciones geográficas similar al mínimo solicitado en el cartel, que en el presente caso es de 10 puestos por zona (sea diez ubicaciones geográficas distintas) dentro de la definición de zona oeste y zona sur que realiza el banco. Considera irrelevante que se solicite que dicha cantidad de puestos sea brindando servicios a una misma institución, ya que con excepción de los bancos y muy pocas instituciones públicas privadas, la mayoría de las empresas de este país no cuentan con tal cantidad de sucursales, oficinas agencias concentradas en este caso dentro de la Gran Área Metropolitana. Cuestiona si existe en la actualidad una gama de clientes diversos que requieran esta clase de servicios para que se pueda esperar una variada concurrencia de oferentes que satisfagan la demanda y por tanto una pluralidad de proveedores del mismo, esto es, si existe en el mercado una relación de oferta y demanda de estos servicios tan alta, que sea posible esperar la concurrencia de una variada oferta. Manifiesta que conforme al concurso precedente no hay demanda suficiente por lo que el requisito de admisibilidad representa una limitante a la participación ya que se aparta de una realidad de mercado. Por otro lado manifiesta que el periodo para acreditar la experiencia (años 2013 a 2015) es muy corto, y que una empresa como la suya, con más de 20 años en el mercado podría quedar fuera de no contar con contrataciones en dicho plazo. A su criterio, entre más amplio el rango de fechas mayor es la posibilidad de demostrar experiencia definida esta como trayectoria y solidez, que es lo que en última instancia le asegura al Banco que el contrato será honrado en todos sus extremos. Recomienda un rango de fechas más amplio (10 años) de manera que además se corrobore la permanencia y estabilidad de las empresas. Con base en lo expuesto, solicita se elimine el requisito que limita la participación, con el fin de promover una sana competencia, el cumplimiento de los principios de razonabilidad, libre competencia y el de libre concurrencia. Por su parte, la Administración indica para el primer alegato, de la experiencia comprobada en diez puestos similares al Banco, que no lleva razón la objetante al indicar que se solicita que dicha cantidad de puestos haya sido brindada a una misma institución. Sobre este aspecto cita la cláusula literal del pliego cartelario: “2.4.1.2 El oferente deberá presentar como mínimo dos cartas de empresas públicas o privadas en las cuales se demuestre en cada una de ellas qué en los últimos 3 años (2013 al 2015) ha brindado servicios de vigilancia durante dos años consecutivos en cada una de las zonas del ítem para el cual participa. Con ellos deberá acreditar un mínimo de 10 puestos en cada una de las zonas donde participa (entiéndase

4 puesto como instalaciones independientes bajo el servicio de vigilancia de la empresa), según los puestos que se indican en el anexo número 2 y conteniendo la siguiente información. (…) Nota: La cantidad de puestos puede acreditarse con la sumatoria de los puestos en cada cartel de ambas cartas”. Manifiesta que conforme a lo dispuesto en el pliego, el Banco no requiere de la demostración de esta experiencia a partir de servicios brindados a una misma institución, ya que el cartel lo que establece es un "mínimo" de dos cartas, es decir pueden ser más de dos y concretamente al número de puestos indica que los puestos pueden acreditarse con la sumatoria de los puestos referenciados en ambas cartas, partiendo del supuesto que finalmente el oferente presente sólo la cantidad mínima de cartas requeridas. Concluye que el interés esencial de la administración es que el oferente demuestre en cada zona geográfica que posee los conocimientos derivados de la operación de un negocio, al menos con el tamaño estimado que el Banco hace por número de puestos, y para la acreditación de los puestos se permite la sumatoria de la cantidad indicada en las cartas. En consideración de los anteriores elementos, respetuosamente se solicita a ese Órgano Contralor, declarar sin lugar el recurso en este extremo. Respecto del segundo argumento, del plazo de tres años de experiencia, refiere la Administración que es de su interés que el oferente demuestre que posee y tiene en la actualidad una operativa estable y que abarque en la operación de su negocio al menos esas dos zonas (Región Central Oeste y Sur), lo cual es una condición mínima, razonable y proporcional que el Banco Popular debe asegurarse y que posean los oferentes de acuerdo con la realidad actual del Banco en las dos zonas objeto de la presente licitación, es decir, que se acredite experiencia reciente que le pueda brindar y solventar al Banco Popular sus necesidades referidas en el cartel de ésta licitación. Ampliar ese plazo más allá de los 3 años, podría habilitar que empresas que hayan dejado de prestar servicios de vigilancia o que ya no cuenten con contratos actuales se incorporen como oferentes, siendo que no tengan la capacidad operativa inmediata y de personal apto y capacitado para atender esta necesidad urgente y actual de la institución, lo cual bajo ningún concepto es conveniente para el Banco de frente al estándar actual del servicio de vigilancia con el que se cuenta y que se pretende continuar y mantener, por lo que no se podría recibir un nivel inferior por las consecuencias de riesgo hacia las personas y bienes institucionales y adicionalmente de imagen frente a los clientes, a la opinión pública y los fondos públicos que administra. Por lo anterior, solicita se declare sin lugar este extremo también. Criterio de la División: Del recurso de análisis se derivan dos inconformidades puntuales respecto del requisito de admisibilidad de la

5 experiencia, esto es la forma de acreditar los diez puestos que se exigen como mínimo y el plazo en que se debe acreditar la experiencia, los cuàles se atenderán de forma individual. A) Respecto del primer punto, la objetante manifiesta que el cartel dispone en la cláusula 2.4.1.2, que las empresas oferentes deben acreditar una experiencia de diez puestos similares al objeto contractual, según la zona en la que participen, siendo que en el cartel se destacan dos zonas o ítems: Región central Oeste y Región Sur. Según lo interpreta el objetante, el requisito exige demostrar el mínimo de diez puestos, a partir de la provisión del servicio a una sola empresa o institución, cuya lectura viene a refutar la Administración al señalar que la cláusula dispone de una nota al final, con la que se aclara que la experiencia de interés puede acreditarse a partir de la sumatoria de puestos, en relación a las cartas que se presenten. Verificado el pliego cartelario, se tiene que efectivamente la cláusula objetada dispone en lo conducente: “El oferente deberá presentar como mínimo dos cartas de empresas pùblicas o privadas en las cuales demuestre en cada carta que en los últimos 3 años (2013 al 2015) ha brindado servicios de vigilancia durante dos años consecutivos en cada una de las zonas donde participa (entiéndase puesto como instalaciones independientes bajo el servicio de vigilancia de la empresa), según los puestos que se indican en el anexo número 2 (…) Nota: La cantidad de puestos puede acreditarse con la sumatoria de los puestos en cada cartel de ambas cartas” (el resaltado no es del original). De esta manera, se tiene que mediante un número mínimo de documentos, esto es dos cartas, el oferente puede acreditar los diez puestos, sin perjuicio de que la empresa que vaya a cotizar presente un número mayor a las dos cartas solicitadas, y a partir de ellas, se calcule la sumatoria de los diez puestos, contrario a lo que señala el objetante. Ahora bien, el ejercicio del recurrente es omiso al demostrar el tipo de experiencia que ha adquirido su empresa para considerar que ésta sea relevante a lo requerido en la cláusula cartelaria, o bien su equivalencia en los términos en que se ha dispuesto el reglamento cartelario, de manera que los servicios que ofrece puedan satisfacer el interés público para sustentar su alegato (artículo 170 párrafo cuarto del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). Por lo anterior, se dispone rechazar de plano este extremo por falta de fundamentación. B) Respecto del segundo alegato, relacionado con la misma cláusula de admisibilidad, señala la objetante que el cartel solicita que la experiencia se acredite para los periodos del 2013 al 2015, y que dicho plazo le parece irrazonable para demostrarle a la Administración la operatividad de la empresa. Menciona que su empresa tiene experiencia en los últimos años, no obstante por el plazo de ejecución contractual de repente podría ser

6 excluida del concurso por no tener contratos en los tres años requeridos, por lo que solicita se modifique el plazo hasta diez años. Sobre el particular, el ejercicio recursivo del oferente se limita a solicitar una modificación puntual del plazo, sin haber acreditado antes que su empresa dispone de la experiencia necesaria para atender la necesidad de la Administración. No se logra apreciar en el recurso, el detalle de la experiencia que su empresa ha proveído a diez años, ni así demuestra que dicha experiencia sea acorde al objeto contractual de marras para determinar que esta sea equivalente a los servicios solicitado en el cartel. De igual manera, no logra acreditar que la experiencia que refiere resulte afín a las condiciones en las que la Administración requiere contratar actualmente el servicio. Siendo que se echa de menos en el recurso, las razones por las que considera que la experiencia de diez años sea equivalente en los términos en que la necesita el Banco licitante, en las mismas condiciones en las que actualmente se ha considerado el requisito dispuesto en la cláusula, procede rechazar de plano este extremo por falta de fundamentación.

B) Recurso interpuesto por Servicios

Administrativos Vargas Mejía S.A. Experiencia mínima del oferente: Alega la recurrente que la cláusula de admisibilidad resulta limitativa para la participación si justificación alguna, y que no se logra entender por qué razón para demostrar la experiencia en la prestación de servicios de seguridad se debe poner una limitación de tres años hacia atrás. Continua indicado que resulta poco coherente que por un lado se indique que se debe contar como mínimo con ocho años consecutivos de estar inscrito en la Dirección de Servicios Privados de Seguridad del Ministerio de Seguridad Pública: “2.4.1.1 Para el servicio de vigilancia las empresas oferentes deberán de contar como mínimo con 8 años continuos de estar inscrita ante la Dirección de Servicios Privados de Seguridad del Ministerio de Seguridad Pública en seguridad física, para lo cual deberá presentar la certificación en la cual haga constar que se encuentra activo y la fecha de inscripción con no más de dos meses de haberse emitido”. Señala que el plazo de tres años contemplado en la cláusula de la experiencia resulta limitativo para la participación sin justificación alguna, ya que se deja por fuera valiosa experiencia que se podría aportar para demostrar que se tienen sobrados atestados en la prestación del servicio. En su caso, menciona que ha sido el contratista del Banco Popular desde el año 2003 hasta la fecha, brindando servicios de seguridad con base en tres contratos distintos, los dos primeros tuvieron una duración total de cuatro años y el tercer contrato, se encuentra en ejecución. Por lo anterior, solicita se homologue el plazo mínimo de experiencia a ocho años, conforme al requisito de la incorporación de la empresa en el Ministerio del Ramo. Al respecto, la

7 Administración menciona que el interés esencial es que el oferente demuestre que posee y tiene en la actualidad una operativa estable y que abarque en la operación de su negocio al menos esas dos zonas (Región Central Oeste y Sur), lo cual es una condición mínima, razonable y proporcional que el Banco Popular debe asegurarse y que posean los oferentes de acuerdo con la realidad actual del Banco en las dos zonas objeto de la presente licitación, es decir, que se acredite experiencia reciente que le pueda brindar y solventar al Banco Popular sus necesidades referidas en el cartel de ésta licitación. Resulta razonable y de interés Institucional que se acredite por parte de los oferentes experiencia reciente, puesto que ampliar ese plazo más allá de los 3 años, podría habilitar que empresas que hayan dejado de prestar servicios de vigilancia o que ya no cuenten con contratos actuales se incorporen como oferentes, siendo que no tengan la capacidad operativa inmediata y de personal apto y capacitado para atender esta necesidad urgente y actual de nuestra institución, lo cual bajo ningún concepto es conveniente para el Banco de frente al estándar actual del servicio de vigilancia con el que se cuenta y que se pretende continuar y mantener, por lo que no se podría recibir un nivel inferior por las consecuencias de riesgo hacia las personas y bienes institucionales y adicionalmente de imagen frente a los clientes, a la opinión pública y al interés público. En relación con el argumento de que los ocho años continuos de estar inscrita ante la Dirección de Servicios Privados de Seguridad del Ministerio de Seguridad Pública, no son congruentes con los años de experiencia con que debe contar cada una de las empresas oferentes, aclara que no son requisitos relacionados, ya que el requisito de la inscripción lo que viene a acreditar es que sean empresas que puedan demostrar su legalidad en la operación y que han sido fiscalizadas como mínimo durante esos 8 años consecutivos por ese ente rector, es decir, es un elemento razonable a criterio del Banco y por consiguiente no sería necesario homologarlo respecto al tiempo de experiencia en la prestación de los servicios, siendo que son dos elementos diferentes, con fines diferentes para el Banco. Por lo anterior, solicita se declare sin lugar el recurso. Criterio de la División: La objetante viene a cuestionar el requisito del plazo mínimo para acreditar la experiencia en admisibilidad, con la particularidad de que solicita se homologue dicho plazo a los ocho años que se requieren para la inscripción de la empresa como proveedora de servicios privados de seguridad, ante la Dirección correspondiente del Ministerio de Seguridad. Manifiesta que su solicitud obedece a que se está dejando por fuera, si se considera esos tres años, valiosa experiencia para acreditar que la empresa puede satisfacer el interés público, a lo cual, la Administración se opone al manifestar que el periodo

8 establecido en el cartel le garantiza la selección de empresas que demuestren que se encuentran operando actualmente en el mercado, y puedan atender de forma inmediata, con capacidad ya instalada, a los requerimientos del Banco licitante. Añade además la Administración en su respuesta, que ambos requisitos no guardan relación, puesto que la inscripción ante la Dirección del Ministerio del ramo, es un requisito legal, de fiscalización de la actividad.

En ese sentido, estima este órgano contralor que primero que todo conviene

contextualizar el requisito de la inscripción ante la Dependencia del Ministerio de Seguridad, que conforme al Reglamento a la Ley de Servicios de Seguridad Privados Decreto Ejecutivo 38088, publicado en la Gaceta Nº245 del diecinueve de diciembre de dos mil trece, se trata de una obligación de índole legal para ejercer la actividad, conforme lo dispone el artículo 34 en relación con el 16 del cuerpo normativo citado: “Artículo 16.-Organización. La Dirección junto con sus departamentos, será el órgano encargado de llevar el registro de personas físicas y jurídicas dedicadas a prestar los servicios regulados en la Ley y el presente Reglamento. Será responsable de supervisarlas, aplicar controles e imponer las sanciones administrativas que correspondan. Para ello contará con el auxilio de los agentes de la Fuerza Pública. (…) Artículo 34.-De las contrataciones de la administración pública. En toda contratación que realice la Administración con empresas de seguridad privada, se debe exigir el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) que la empresa y sus agentes de seguridad, se encuentren debidamente inscritos ante la Dirección de Servicios de Seguridad Privados (…)”. (el resaltado no es del original) Del Reglamento de cita se extrae un imperativo legal, cual es la verificación por parte de la Administración Pública, de que las empresas que presten el servicio de seguridad privada se encuentren inscritas ante el órgano encargado de su fiscalización, la Dirección de Servicios de Seguridad Privada. Se trata ni más ni menos que de un requisito de habilitación para ejercer la actividad, que si bien la Administración ha dispuesto en el cartel, que requiere que dicha inscripción conste al menos de ocho años de previo a la contratación de cita, debe entenderse que el requisito no es equiparable al tema de la experiencia que debe demostrar la empresa como oferente. Así las cosas y observando que la Administración ha alegado las justificaciones de mérito para considerar la experiencia reciente en los años dos mil trece al dos mil quince, el argumento de la recurrente a partir de la inscripción como empresa de seguridad no es suficiente para ordenar la modificación de la cláusula de interés, toda vez que no se ha comprobado una limitación de la participación arbitraria. Por lo tanto, se declara sin lugar este extremo único del recurso. -----------------------------------------------------------------------------

9 POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso interpuesto por

las empresas SEGURIDAD

ALFA S.A.

y SERVICIOS

ADMINISTRATIVOS VARGAS MEJÌA S.A., en contra del cartel de la licitación pública No. 2016LN-000010-DCADM, promovida por el Banco Popular y de Desarrollo Comunal para la “contratación de empresas para que brinden servicios de Seguridad en las Oficinas de las Regiones Central Oeste y Sur del Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Consumo según demanda)". --------------------------------------------------------------------------------------------------------------NOTIFIQUESE. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado MMQ/chc NI: 7821, 7826, 8468 NN: 04320 (DCA-0882) G: 2016001399-1

Marcia Madrigal Quesada Fiscalizadora Asociada