UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

MONOGRAFÍA TEMA LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA

PRESENTADO POR BACHILLER AMPARO GUADALUPE LOZANO REYES BACHILLER OLGA ESTELA PEREZ FERNANDEZ

PARA OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS

ASESOR: LICDA. MARISOL CAROLINA RAMIREZ

ABRIL 2005 SAN SALVADOR

EL SALVADOR

CENTROAMÉRICA

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

AUTORIDADES

RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ

VICE RECTORA DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA

SECRETARIA GENERAL LICDA. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA

DECANA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS LICDA. ROSARIO DE VARELA

DIRECTOR DE LA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS DR. JORGE EDUARDO TENORIO

SAN SALVADOR, EL SALVADOR CENTROAMÉRICA

INDICE INTRODUCCION…………………..…………………………………………………….. i 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA….…….……………………………………… i 1.1. ENUNCIADO DEL PROBLEMA ………………….………………………………... i 1.2. SITUACION PROBLEMÁTICA….……………………..………………………....... ii 2. JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION….……………………………………… ii 2.1. IMPORTANCIA…………………………………………………….………………… ii 2.2. UTILIDAD………………………………………………………………..…………... ii 3. DELIMITACION ………………………………………………………………..……. ii 3.1. TEORICA……………………………………………………………………………... ii 3.2. GEOGRAFICA……………………………………………………………………….. iii 3.3. TEMPORAL…………………………………………………………………………...iii 4. OBJETIVOS…………………………………………………………………………...... iii 4.1. OBJETIVOS GENERALES…………………………………………………... ……... iii 4.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS…………………………………………………………..iii 5. DESARROLLO CAPITULAR…………………………………………………………..iii

CAPITULO I EVOLUCION HISTORICA Y FUNDAMENTO TEORICO-DOCTRINARIO DE LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA EN EL PROCESO CIVIL 1. EVOLUCION HISTORICA……..…………………………………………………….. 1 1.1. EPOCA ANTIGUA…………………….……………………………………………. 1 1.1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS EN EL SALVADOR……..…………………... 3

2. FUNDAMENTO TEORICO DOCTRINARIO 2.1. FUNDAMENTO TEORICO DOCTRINARIO EXTRANJERO…….……................ 4 2.2. FUNDAMENTO TEORICO DOCTRINARIO NACIONAL…………...…………... 6

CAPITULO II REGIMEN DEL DERECHO VIGENTE 2.1. FUNDAMENTO EN LA LEGISLACION SECUNDARIA……………...………….. 7

CAPITULO III LEGISLACION COMPARADA 3.1 .DERECHO EXTRANJERO DE BARCELONA, ESPAÑA…………………………. 8 CON LA LEGISLACION NACIONAL. 3.2. DERECHO EXTRANJERO DE LA REPUBLICA DE CHILE……………… ……….9 COMPARADO CON LA LEGISLACION NACIONAL. 3.3. DERECHO EXTRANJERO DE LA REPUBLICA DE MEXICO…………………...10 COMPARADO CON LA LEGISLACION NACIONAL

CAPITULO IV LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA 4.1. GENERALIDADES…………………………………………………………………..12 4.2. DECLARATORIA DE AUSENCIA……………………………………………….....13 4.3. SECUESTRO PREVENTIVO DE BIENES………………………………………..…14 4.4. ACECHANZA……………………………………………………………………..….18 4.5. JACTANCIA…………………………………………………………………………..19 4.6. EXHIBICION DE DOCUMENTOS Y OBJETOS MUEBLES……………………….21 4.7. RECEPCION DE PRUEBAS EN RIEZGO…………………………………………... 23

4.8. LA CONCILIACION…………………………………………………………………. 25 4.9 LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA……27

CAPITULO V CONCLUSIONES………………………………………………………………………… 27 RECOMENDACIONES…………………………………………………………………… 28 BIBLIOGRAFIA..…………………………………………………………………………..29 ANEXOS ANEXO No. 1 GUIA DE ENTREVISTA ANEXO No. 2 DEMANDAS DE JACTANCIA

INTRODUCCION

El presente trabajo se desarrollara en el tema de los ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA Y SU APLICACIÓN PRACTICA. Entre estos tenemos: Nombramiento de Curador, Declaratoria de Ausencia, Secuestro Preventivo de Bienes, Exhibición de documentos, La Asechanza, La Jactancia, El Anticipo de Prueba y La Conciliación. Estos actos que se pueden realizar preferiblemente antes que se constituya la demanda o dentro del proceso como incidentes pero esto lleva a un retraso del mismo. Con estos Actos Previos a la Demanda se pueden evitar procesos innecesarios y se garantizan los resultados de procesos que no existen en el momento pero se espera que se lleven a cabo en el futuro. Se plantearan los antecedentes históricos de algunos actos previos, desde la edad antigua hasta la actualidad, su concepto y naturaleza jurídica. Las consideraciones doctrinales haciendo una comparación con la legislación extranjera y la legislación nacional, de la cual tomaremos de los exponentes de Latinoamérica a Chile, México y de Europa a España, además la regulación que esta tiene en nuestra ley vigente, los diferentes actos previos que existen en materia civil y su aplicación practica. Con esta investigación se pretende determinar si se utilizan los actos previos a la demanda en forma correcta por los litigantes y con que frecuencia, para este efecto se realizaran encuestas a los Jueces o Colaboradores de los Juzgados de lo Civil de San Salvador para poder observar su aplicación, y las consecuencias que trae la inaplicabilidad de los Actos Previos a la Demanda al no ser utilizados, ya que de esta forma se podrían evitar procesos que no obtendrán el resultado esperado. Por que cuando se demanda y falta algún antecedente necesario para asegurar el éxito de la pretensión, se deben realizar estos Actos Previos a la Demanda para contribuir a la preparación del futuro proceso.

1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.1. ENUNCIADO DEL PROBLEMA ¿Cuáles son las consecuencias que trae la inaplicabilidad de los actos previos a la demanda en el Proceso Civil?

1.2. SITUACION PROBLEMÁTICA El problema fundamental en muchos casos de la no aplicación de las leyes y de las ventajas que estas nos ofrecen es en muchas ocasiones por la falta de conocimiento, de la importancia que pueden proporcionar los Actos Previos a la Demanda. Ya que estos Actos, nos ayudan al momento de iniciar una demanda a tener un avance en el proceso. Los litigantes tienen el conocimiento de estos actos previos a la demanda y no le dan aplicación de acuerdo a lo establecido en nuestra legislación. Las consecuencias que esto trae es que se inicien procesos los cuales no están fundamentados o no tienen la prueba suficiente para demostrar la pretensión, y esto lleva a que el proceso que se inicio no tenga el final que se esperaba. En cambio si desde un inicio se prepara el proceso con las herramientas que nos brinda la ley se lograra un avance en el futuro proceso y obtener un resultado satisfactorio.

2. JUSTIFICACION DE LA INVESTIGACION

2.1. IMPORTANCIA El presente estudio esta enfocado en exponer los diferentes Actos Previos a la Demanda, los cuales se encuentran establecidos en nuestra Legislación Procesal contribuyendo así a su aplicación práctica ayudando al buen resultado de un futuro proceso. La eficacia con que se apliquen los actos previos a la demanda, ayudan a asegurar el resultado favorable de un proceso o evitar que se lleve a cabo uno que no cuente con los fundamentos necesarios.

2.2. UTILIDAD Será un instrumento de consulta para los estudiantes de Ciencias Jurídicas y todo aquel interesado en conocer sobre los Actos Previos a la Demanda y Su Aplicación Práctica.

3. DELIMITACIÓN

3.1. TEÓRICA La delimitación teórica será realizar la investigación de tipo bibliográfico, investigación de campo, etc.

3.2. GEOGRAFICA Esta delimitación la haremos en los Juzgados de lo Civil del Municipio de San Salvador.

3.3. TEMPORAL Enero 2004 a diciembre 2004

4. OBJETIVOS

4.1. OBJETIVOS GENERALES •

Determinar la eficacia que tiene la aplicación de los Actos Previos a la Demanda en un Proceso Civil.

•

Determinar con que claridad se encuentra regulados los Actos Previos a la Demanda y si esto contribuye o no a su aplicabilidad.

•

Destacar la eficacia con que se aplican los Actos Previos a la Demanda y como estos pueden ayudar a asegurar el resultado de un futuro proceso o evitar que se lleve a cabo uno que no estará bien fundamentado y no dará los resultados esperados.

4.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS •

Conocer a profundidad la regulación y lo pertinente a la aplicación práctica, de los Actos Previos a la Demanda.

•

Comparar nuestra legislación nacional con otras legislaciones civiles internacionales que contemplan la aplicación de los Actos Previos a la Demanda.

•

Proponer alternativas para una mejor aplicabilidad de los Actos Previos a la Demanda.

5. DESARROLLO CAPITULAR

En el capitulo I se establecerá la Evolución Histórica, en este apartado por el poco aporte doctrinario existente solo mencionaremos la Jactancia y Conciliación. Además el fundamento teórico doctrinario tomando en cuenta la doctrina y legislación nacional y extrajera de los Actos Previos a la Demanda en el Proceso Civil.

En el capitulo II se abordara el Régimen del Derecho Vigente en el cual desarrollaremos el fundamento en la legislación segundaria de los Actos Previos a la Demanda, regulados en el Código de Procedimientos Civiles. En el capitulo III determinaremos la situación del Derecho comparado, haciendo referencia a las similitudes y diferencias que tienen los Actos Previos a la Demanda en la Legislación Procesal Civil de los países de España, Chile y México. En el capitulo IV desarrollaremos cada uno de los diferentes Actos Previos a la Demanda los cuales están regulados en nuestra legislación: Declaratoria de Ausencia, Secuestro Preventivo de Bienes, Exhibición de Documentos, Acechanza, Jactancia, Anticipo de Prueba y Conciliación. Además su aplicación práctica, con sus conceptos, la regulación en la legislación nacional, clasificación, consecuencias, tramites. En el capitulo V se harán unas breves conclusiones y recomendaciones referente a los Actos Previos a la Demanda y su Aplicación Práctica.

CAPITULO I EVOLUCION HISTORICA Y FUNDAMENTO TEORICO – DOCTRINARIO DE LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA EN EL PROCESO CIVIL 1 EVOLUCION HISTORICA En este capitulo se hará referencia de antecedentes históricos de la Jactancia y de la Conciliación, ya que la doctrina que se ha investigado de los Actos Previos a la Demanda no hacen mayor referencia de los demás Actos Previos a la Demanda, por que la bibliografía encontrada sobre este tema es muy escasa.

1.1 EPOCA ANTIGUA Son pocos los vestigios que de los actos previos a la demanda se pueden encontrar en la época antigua por lo que solo mencionaremos los siguientes.

JACTANCIA La palabra Jactancia es una voz derivada del latín lactantia que significa alabanza propia, desordenada y presuntuosa según manifiesta el autor uruguayo Rafael Gallinal, los orígenes de la jactancia se remonta al derecho romano y se permitía su uso a aquellos manumitidos a quienes se le negaba la condición de tal con el fin que pudieran desafiar al jactancioso para que justificara esa pretensión.1

LA CONCILIACIÓN Conciliar del latín conciliare, que significa componer, ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. 2 Evidentemente la actividad judicial que se hace referencias es de carácter no contenciosa, pues aún no se ha planteado una pretensión determinada que origine un proceso civil; por otra

1

Funes Araujo, Jesús Rafael, Tesis de los Actos Previos a la Demanda en el Proceso Civil, El Salvador, 1970, Doctorado en Jurisprudencia y Sociales, Universidad de El Salvador, paginas 55. 2 Ibíd. Pág. 67

parte no puede calificarse a los actos previos como un proceso propiamente dicho, puesto que carece de los elementos característicos que poseen aquellos, como el objeto procesal, una sentencia de fondo que a su vez adquiera firmeza. Es indudable que los actos previos a la demanda poseen una aplicación cautelar, que trae consigo el periculum in mora, lo cual no significa que pueda ser conceptuada como una medida cautelar. El presupuesto que la diferencia con las anteriores es el invanum abeo iuris (que quede en la nada la relación jurídica u objeto litigioso). En conclusión se afirma que los actos previos a la demanda son procedimientos judiciales de carácter no contencioso. Además como antecedentes históricos de la conciliación, En la antigua Roma: la conciliación no estuvo regulado por la ley en forma expresa: no obstante, la ley de las Doce Tablas respetaba la avenencia a que pudiesen llegar las partes. Cicerón, refiriéndose a esta institución, la aconsejaba fundado en el aborrecimiento que debía tenerse a los pleitos, diciendo de ella que era “Un acto de liberalidad digno de elogio y provechoso para quien lo realizaba”. En esta parte es interesante traer a cuenta, el hecho de que los romanos, en repetidas oportunidades y en momentos de entusiasmo e inspiración, se reunían al pie de una columna erigida en memoria de Julio Cesar, para poner sus diferencias y terminar amigablemente sus litigios. Posteriormente el cristianismo, con el espíritu pacifista que le impulsa, vino a abonar más el terreno de la conciliación. A ese respecto podemos citar algunos pasajes que se encuentran en la Biblia y que pueden considerarse con propiedad como fundamentos concretos de la conciliación. 1- Transige con tu adversario mientras esta con el camino, no sea que te entregue al juez y 2- Aquel a quien se reclama una cosa, de lo que le pidan y algo más. En Grecia, la conciliación si estaba regulada por la ley en una forma expresa, la cual encargaba a ciertas personas, llamadas Tesmotetes, el examen de los hechos motivos del litigio y procurar convencer a las partes de que debían transigir equitativamente sus diferencias. En la Edad Media, se dieron algunas leyes que establecieron la conciliación aunque no de una manera regular y permanente. En el fuero juzgo, se encuentra la constitución de los Pacis Adsertor, que eran personas delegadas por el rey para que intervinieran en los litigios entre las personas a efecto de que procuraran su avenencia. Más, es necesario señalar que este cuerpo de leyes no establecía el acto conciliatorio como una medida de carácter previo y necesaria para los litigantes, si no que solamente existía en ciertos procesos en que, por

la importancia de los mismos o por la calidad de las personas que intervenían en ellos, hubieran podido ocasionarse perturbaciones; de ahí pues, que para evitar esas perturbaciones, el rey tuviese que mandar a los Pacis Adsertor para procurar un acuerdo amistoso entre las partes. Por otra parte, también es importante señalar que el Fuero Juzgo no fomentaba la conciliación como medida general, pues una de sus leyes la prohibía expresamente, una vez comenzando el juicio. En las Partidas no se encuentra regulación de la conciliación, con ese nombre; pero si existía acerca de los llamados Avenideros o Amigables Componedores. Finalmente, podríamos decir que la conciliación fue regulada como general y permanente en los siglos XVIII y XIX, apareciendo primero con tales caracteres en los pueblos del Norte aunque con diversos sistemas, pues mientras en unos países se estableció como obligatoria en todo juicio de carácter declarativo, en otros fue potestativo de las partes, él intentarla o no.

3

1.1.1. ANTECEDENTES HISTORICOS EN EL SALVADOR

EVOLUCIÓN EN NUESTRO CÓDIGO PROCESAL CIVIL El primer ordenamiento Procesal que El Salvador tuvo se debió a la infatigable y fecunda labor del presbítero y Doctor Isidro Menéndez, comisionado para redactar el proyecto en 1843 y culminando la obra una comisión de dos letrados y el mismo presbítero y Doctor Menéndez, en 1857. Se denomino al ordenamiento Código de Procedimientos Judiciales y de Formulas. El Código comprendía materia Procesal Civil y Criminal su plan era el siguiente: Una parte preliminar, en primer termino, luego la sustanciación de los negocios Civiles en primera instancia de las causas criminales, también en primera instancia y, finalmente, los Procedimientos Civiles y Criminales en segunda y tercera instancia, y los Recursos Extraordinarios, incluyéndose, así mismo, algunas disposiciones propias del Código Civil que en ese entonces aun no había sido promulgado. El decreto de sanción del Código data del 20 de Noviembre de 1857, firmándolo el Presidente de la REPÚBLICA Don Rafael Campo, y su Ministro del Interior y de Relaciones Exteriores Licenciado Ignacio Gómez.

3

Funes Araujo, Jesús Rafael. Op. Cit. 1 Paginas, 67-69.

Este Código, por las dificultades de aplicación mixta de Civil y Criminal fue sustituido por los códigos de Procedimientos Civiles y de Instrucción Criminal decretados el 12 de enero de 1863, por el Presidente de la REPÚBLICA Capitán General Gerardo Barrios y su Ministro de Relaciones y Gobernación don Manuel Irun Garay. Los nuevos ordenamientos fueron elaborados por una comisión que integraron Ángel Quiroz Presidente del Tribunal Supremo de Justicia y Tomás Ayón, Ministro de Justicia y Rector de la Universidad. El 28 de agosto de 1879, el poder Ejecutivo nombró una comisión compuesta por el doctor José Trigueros, Licenciado Antonio Ruiz y Jacinto Castellanos para redactar los proyectos de los Códigos Civil, de Comercio, Penal, de Procedimientos Civiles y de Instrucción Criminal. Es interesante, por otra parte, el informe de la comisión, de advertir las fuentes de la Reforma legal: “al propio tiempo les pareció conveniente consultar los códigos de las REPÚBLICAS más adelantadas del Continente y a los comentaristas celebres de Francia y España por ser la legislación de ambos países la que sirvió de base en la República para la confección de sus Leyes”. Este Código sustituyo al de 1860, luego fue promulgado el Código Penal según decreto de 19 de Diciembre 1881, siguiéndoles los Códigos de Procedimientos Civil, en 31 de diciembre de 1881; de Instrucción Criminal, el 3 de abril de 1882 y, finalmente, el Código de Comercio el 1 de mayo de 1882.4

FUNDAMENTO TEORICO DOCTRINARIO

2.1. FUNDAMENTO TEORICO-DOCTRINARIO EXTRANJERO SECUESTRO DE BIENES •

Deposito judicial de los mismos hasta que recaiga resolución sobre ellos. Confiscación patrimonial por ilícita procedencia o por aplicación prohibida.5

4

Silva, José Enrique, Libro Compendio de Historia del Derecho de El Salvador, El Salvador, Editorial Jurídica Salvadoreña, 1994, Pág. 166, 167. 5 Ossorio, Manuel, diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Argentina, 1992, Pág.692.

JACTANCIA •

Acción de atribuirse fuera de juicio una persona capaz de ser demandada, derecho propio sobre los bienes de otra persona o afirmar la tenencia de créditos contra ella. Tal acción no siendo cierta da derecho al perjudicado a conminar al jactancioso para que, en plazo determinado le promueva juicio demostrando el derecho que alega, bajo pena de caducidad del mismo. Es lo que algunos autores denominan acción provocatoria. No todas las leyes procésales regulan el juicio de jactancia.6

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS •

Institución procesal que se relaciona con la aportación de documentos al proceso, tanto por las partes como por los terceros, dentro de los supuestos y condiciones que determina la ley.7

CONCILIACIÓN •

Acción y efecto de conciliar; de componer y ajustar los ánimos de los que están opuestos entre sí. En derecho Procesal, acto judicial que tiene por finalidad evitar el litigio, procurando que las partes se avengan o transijan sobre la cuestión debatida. 8

DECLARATORIA DE AUSENCIA •

Transcurrido cierto plazo sin conocer el paradero de una persona y sin tener noticias de ella, el ministerio público, o cualquier persona que tuviera interés legitimo respecto a los bienes del ausente, podrá pedir al juez que declare su ausencia y nombre un curador de los bienes.9

6

Ibíd.. Pág. 400 Ibíd.. Pág. 304 8 De Santo, Víctor, Diccionario de Derecho Procesal 2° Edición, Editorial Universidad, Argentina, 1995, Pág. 63. 9 Ossorio, Manuel, op. cit. cita 5, Pág. 199 7

2.2. FUNDAMENTO TEORICO-DOCTRINARIO NACIONAL NOMBRAMIENTO DE CURADOR AD-LITEM •

La funcionalidad de este acto previo es averiguar algún hecho relativo a la capacidad procesal, representación o legitimación de la persona contra quien desea entablarse la futura demanda 10

SECUESTRO DE BIENES •

Este acto previo constituye una verdadera especie de medida cautelar adoptada para garantizar la eficacia de la sentencia definitiva, decretada por el juzgador a solicitud de parte interesada antes del proceso o durante el desarrollo del mismo.11

ACECHANZA •

Por medio de este acto previo se establece la obligación de promover un proceso civil contencioso; es decir, que por medio de este se quebranta el derecho subjetivo procesal de ejercer o no el derecho de acción.12

JACTANCIA •

La jactancia como acto previo tiene por finalidad evitar el descrédito o mala fama de una persona como deudor insolvente; mediante esta diligencia preliminar se provoca al jactancioso a interponer la demanda cuya pretensión deberá ser sobre el motivo del descrédito del solicitante.13

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS •

La doctrina española se refiere a este acto previo a la demanda en forma genérica como exhibición real que comprende, tanto la exhibición de los documentos como de los bienes muebles.14

10 Canales Cisco, Oscar Antonio, derecho Procesal Civil Salvadoreño I, Talleres Gráficos UCA, El Salvador, 2001, Pág. 78 11 Ibíd.. Pág. 82 12 Ibíd.. Pág. 85 13 Ibíd.. Pág. 86 14 Ibíd.. Pág. 87

RECEPCIÓN DE PRUEBA EN RIESGO •

La recepción de la prueba normalmente se realiza durante el proceso civil, específicamente el término probatorio, con audiencia a la parte contraria, respetando de esta manera la bilateralidad que caracteriza a todo proceso judicial. Excepcionalmente puede obtenerse fuera del proceso civil un medio probatorio que servirá para aportarla al mismo y sea valorada por el juzgador en la sentencia definitiva.15

LA CONCILIACIÓN •

Es un acto probatorio para el juicio, que tiene por objeto evitar el pleito que alguno quiere entablar, procurando que las partes se avengan, o que transijan o comprometan en árbitros o arbitradores el asunto que da motivo a el.16

CAPITULO II RÉGIMEN DEL DERECHO VIGENTE 2.1 FUNDAMENTO EN LA LEGISLACIÓN SECUNDARIA Los actos previos a la demanda se encuentran regulados en nuestro Código de Procedimientos Civiles, en él TITULO III, DE LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA, CAPITULO I, CASOS PARTICULARES Y CAPITULO II, DE LA CONCILIACIÓN. Establecidos desde el artículo 134 hasta el artículo 189 de dicho código. Los cuales se clasifican de la siguiente manera:

15

•

Declaratoria de Ausencia regulado en el artículo 141 del Pr. C.

•

Secuestro Preventivo de Bienes regulado del artículo 142 al 155 del Pr. C.

•

Exhibición de documentos regulado de los artículos 156 al 159 del Pr. C.

•

La Acechanza regulado en el artículo 160 del Pr. C.

•

La Jactancia regulado en el artículo 161 del Pr. C.

•

El Anticipo de Prueba regulado en el artículo 162 y 163 del Pr. C.

Ibíd.. Pág. 89 Vásquez López, Luis, Código de Procedimientos Civiles, Impresa FOCET, Cuscatlán, El Salvador, 2000, Pág. 302. 16

•

La Conciliación que no por ser el último de los Actos Previos a la Demanda tenga una menor importancia, ya que cada caso en particular tiene su propia importancia, este último Acto Previo se encuentra regulado del artículo 164 al 189 del Pr. C.

Cada uno de estos Actos Previos a la Demanda serán desarrollados más adelante tomando en cuenta nuestra legislación nacional, doctrina de autores Salvadoreños y una comparación con legislaciones y doctrina extranjera.

CAPITULO III SITUACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO 3.1 DERECHO EXTRANJERO DE BARCELONA, ESPAÑA, COMPARADO CON LA LEGISLACIÓN NACIONAL Para comenzar con este punto se debe de mencionar que en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española si reconoce los Actos Previos a la Demanda, pero no se le denominan de esta forma, si no que se les llama: Las Diligencias Preliminares que se encuentran reguladas en LEC, del artículo 256 al 263 de dicha ley. Se trata, de diligencias de diversa índole que puede adoptar la autoridad judicial antes de la incoación del proceso, y a instancia de la parte interesada que, en su momento pretende interponer la demanda en relación con una controversia concreta y determinada, con la finalidad que el solicitante de las mismas tenga acceso a una serie de datos, que le resulte imprescindible conocer para preparar debidamente el futuro proceso, tanto en lo relativo a su objeto como en lo referente a la legitimación. Es evidente que, de cara a la delimitación y fundamentación de la pretensión que ha de hacerse constar en el escrito de demanda por el que se inicia el proceso civil, la parte demandante precisa conocer una serie de datos y elementos, tanto objetivos y subjetivos, que, por ejemplo, eviten que la demanda pueda dirigirse contra la persona equivocada, que no sea el legitimo contradictor, o que la misma recaiga sobre un objeto inexistente o tenga que apoyarse únicamente en rumores o construcciones retóricas por carecer de los documentos en que pueda fundar sus derechos, en todos estos casos, la parte interesada asumirá la carga de desplegar toda la actividad

conducente a la obtención de tales elementos y datos, acudiendo a registro públicos, solicitando información a terceras personas, etc. Pero si, llegado el momento de plantear la controversia ante los órganos judiciales, el interesado no dispone de tales informaciones y documentos, porque, pese a verse esforzado objetivamente en conseguirlos, su acceso u obtención no le ha sido posible o, directamente, le ha sido negado, es entonces cuando aquel podrá acudir al juez competente para que este, antes de la incoación del pleito adopte el acuerdo de llegar a la practica alguna de las diligencias preliminares contempladas en la ley.17 Clases de Diligencias Preliminares: 1) Declaración del demandado sobre hechos relativos a su personalidad. 2) Exhibición de cosa mueble. 3) Exhibición de Acto de última voluntad. 4) Exhibición de documentos de sociedades 5) Exhibición del contrato de Seguro. 6) Determinación de la Legitimación activa en materia de consumidores y usuarios. 7) Y otras diligencias preliminares previstas en leyes especiales.

Como se puede observar las diligencias preliminares y los Actos Previos persiguen una misma finalidad que es la preparación de un proceso futuro, donde podemos ver una diferencia en las clases de diligencias preliminares de la LEC ya que estas no son las mismas que contempla nuestro Código Civil.

3.2 DERECHO EXTRANJERO DE LA REPÚBLICA DE CHILE, COMPARADO CON LA LEGISLACIÓN NACIONAL En la comparación hecha con el Código de Procedimientos Civiles podemos observar similitudes con nuestra legislación respecto a los Actos Previos a la Demanda pero también diferencias, en primer lugar se encuentran regulados estos como Las Medidas Prejudiciales. Además si contempla la Conciliación y la Jactancia pero no como Medidas Prejudiciales, hace mención de la conciliación pero de una forma separada y como un medio dentro del proceso, sino como un

17

Garberi Llobregat, J. y otros, Los Procesos Civiles, España, Bosch, S. A, 2001, Pág. 849 y 850.

acto no jurisdiccional, al igual que la jactancia ya que esta tampoco esta contemplada dentro de las Medidas Prejudiciales.

Dichas Medidas Prejudiciales se encuentran reguladas en los artículos 273 al 289 del Código de Procedimientos Civiles de Chile. En el artículo 273 se encuentran reguladas las clasificaciones de las Medidas Prejudiciales dicho artículo dice:

Art. 273 El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda: 1) Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes; 2) La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar; 3) La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas; 4) Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y 5) El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado. La diligencia expresada en el número 5 se decretará en todo caso, las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.18

3.3 DERECHO EXTRANJERO DE LA REPÚBLICA DE MEXICO, COMPARADO CON LA LEGISLACIÓN NACIONAL En esta comparación podemos comentar que si se encuentra una gran similitud con nuestra legislación pero como en la mayoría de las legislaciones de los diferentes países no encontraremos una legislación igual, siempre tendrán sus diferencias. En el estudio realizado con el Código de Procedimientos Civiles de ambos países podemos observar similitudes y diferencias, en nuestra legislación se encuentran regulados como Actos Previos a la Demanda en cambio en el de México se les denominan a estos actos como

18

Montt Jorge, Del Campo, Máximo, Código De Procedimiento Civil de Chile, de 2000, Pág. 43 y 44

Actos Prejudiciales, en los que se encuentran Los Medios Preparatorios del Juicio, pero también se encuentra aspectos sobre Derecho de Familia lo cual en nuestra legislación no esta regulado de esa forma, ya que nosotros tenemos una ley que regula lo relativo a familia.

La clasificación que regula el Código de Procedimientos Civiles de México de Los Medios Preparatorios del Juicio en su artículo 154:

I. Que la persona contra quien se pretende entablar la demanda declare bajo protesta acerca de un hecho relativo a su personalidad, o a la calidad de su posesión o tenencia. II. La exhibición de la cosa mueble que haya de ser objeto de la acción real que se trate de entablar; III. Pidiendo el legatario o cualquiera otra persona que tenga el derecho de elegir una o más cosas, entre varias, la exhibición de ellas; IV. La exhibición de un testamento pedida por quien, fundado en él, tenga que deducir alguna acción como heredero, legatario o por cualquier otro título; V. La exhibición de títulos u otros documentos referentes a la cosa vendida que se pida por el comprador al vendedor o por el vendedor al comprador, en el caso de evicción, así como la presentación de documentos y cuentas de alguna sociedad o comunidad, pedida por un socio o comunero al consocio o condueño que los tenga en su poder; VI. Las declaraciones de testigos cuando éstos sean de edad avanzada o se hallen en peligro de perder la vida o próximos a ausentarse a un lugar con el que sean tardías o difíciles las comunicaciones y no pueda deducirse aun la acción por depender su ejercicio de un plazo o de una condición que no se hayan cumplido todavía; VII. La Inspección Judicial en los casos en que hubiere temor de que desaparezcan las huellas materiales, objetos, situaciones de lugar u otros indicios a que se refiere la diligencia, pudiendo practicarse ésta con intervención de peritos.19

19

Código de Procedimientos Civiles del Estado de Nuevo León, México, 1973

Como podemos observar en Los Medios Preparatorios del Juicio se encuentra bastante similitud con nuestros Actos Previos a la Demanda, solamente que no se encuentran regulados todos los que nuestra legislación contempla.

CAPITULO IV LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA Y SU APLICACIÓN PRÁCTICA 4.1 GENERALIDADES Cuando se piensa en solicitar la intervención del juzgador en un asunto especifico, nos figuramos que será por medio de una demanda o bien por la contestación de la misma, lo cual es una idea imperfecta e incompleta, pues también puede acudirse al juzgador con la intención que colabore en aspectos que contribuirán a la preparación de un futuro proceso, a ese conjunto de actividades judiciales, se le denomina como diligencias judiciales preliminares o de acuerdo a nuestra legislación actos previos a la demanda. Los actos previos a la demanda como procedimientos de prejuzgamiento, se denominan también como Diligencias judiciales preliminares en la legislación española; y como Medidas preparatorias en la legislación Argentina, por lo tanto de cualquiera de las formas que se designe se referirá en todo caso a los actos previos a la demanda. De acuerdo a la doctrina procesal Argentina define a las medidas preparatorias como aquellas que persiguen la individualización de los sujetos del proceso, su capacidad y legitimación, así como la determinación de datos sobre el objeto o sobre el tipo de proceso a iniciar. 20 Los Actos Previos a la Demanda que regula nuestra legislación y los cuales desarrollaremos a continuación son:

20

•

Declaratoria de Ausencia

•

Secuestro Preventivo de Bienes

•

Exhibición de Documentos

Canales Cisco, Oscar Antonio, op. cit. cita 10, Pág. 76

•

Acechanza

•

Jactancia

•

Anticipo de Prueba

•

La Conciliación

•

Nombramiento de Curador (Derogado por la Ley de Familia)

Además de estos Actos Previos a la Demanda del Código de Procedimientos Civiles; se regulan otros que están dispersos también dentro del Código Civil que presentan las características de verdaderos Actos Previos a la Demanda los cuales solo mencionaremos: •

El Reconocimiento de Firma. Art. 265 Pr. C.

•

Notificación Judicial de Títulos a herederos. Art. 1257 C. C.

•

La Reconvención. Art. 2177 C. C.

•

Reconvención al Pago. Art. 1765 C. C.

•

Modo de Proceder en la Notificación de Créditos cedidos o dados en Prenda. Art. 950 Pr. C.

•

Del Beneficio de Separación. Art. 1258 C. C.

De todos estos actos previos a la demanda solo desarrollaremos los que se encuentran regulados dentro de nuestro Código de Procedimientos Civiles como Actos Previos a la Demanda.

4.2 DECLARATORIA DE AUSENCIA Para mayor comprensión definiremos que es el concepto de Ausencia: Condición legal de la persona cuyo paradero se ignora. Para Capitant es el estado de la persona cuya desaparición y falta de noticias, durante un tiempo más o menos largo, torna su existencia incierta. Esa situación exige que se adopten medidas para la custodia y administración de los bienes del ausente; y que pueden ser distintas según que el mismo haya dejado, o no, apoderado.21

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Ossorio, Manuel , op. cit. cita 3, Pág. 72

Entendiendo por ausencia Procesal, todos aquellos casos en que el proceso se tramita sin la concurrencia total del reo o bien cuando esa falta de concurrencia se produce al desarrollo y en ese caso, la ausencia procesal puede también presentarse por el lado de la parte actora.22 Este acto previo a la demanda se encuentra regulado en el artículo 141 del Pr. C. Se hará un análisis del artículo en mención sobre el caso de los ausentes no declarados que se encuentran fuera de la REPÚBLICA o cuyo paradero se ignora, no sabiéndose si han dejado procurador o representante legal, este es uno de los casos que se consideran de ausencia procesal total, en este caso, se vuelve imposible emplazar personalmente al reo, por lo que nuestra ley, regula detalladamente el procedimiento a seguir para lograr proveer de curador a los ausentes. Este caso se puede dar como un acto previo a la demanda, pero en la practica sucede corrientemente que un persona entabla una demanda contra otra, el juez admite la demanda y ordena el traslado correspondiente al demandado y cuando el notificador se presenta a la casa con el objeto de emplazarlo, se ve imposibilitado de verificar dicha diligencia al ser informado que este se encuentra fuera del país, o bien que se ignora su paradero. En nuestra legislación no se ha regulado nada al respecto y la jurisprudencia unánimemente ha aceptado la aplicación del artículo 141 del Pr. C. Cuando se desea demandar a un ausente no declarado, es de suma importancia, que la parte autora medite seriamente sobre los términos en que versara su demanda y las consecuencias de la misma, tomando en cuenta nuestra realidad jurídico procesal, ya que el curador que nombra el juez no tiene mas facultades que las que este expresamente les concede y no puede presentar al ausente mas que en aquellos juicios designados concretamente por el juez, en su resolución final.

4.3 SECUESTRO PREVENTIVO DE BIENES CONCEPTO Este acto previo constituye una verdadera especie de medida cautelar adoptada para garantizar la eficacia de la sentencia definitiva, decretada por el juzgador a solicitud de parte interesada antes del proceso o durante el desarrollo del mismo.

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Funes Araujo, Jesús Rafael op. cit. cita 1, Pág. 23

La finalidad del secuestro preventivo de bienes es garantizar con antelación al acreedor la recuperación efectiva de su crédito moroso.

4.3.1 PROCEDENCIA DEL SECUESTRO DE BIENES De acuerdo a la legislación procesal expresa que procede sobre bienes muebles o inmuebles a petición de parte interesada. La afectación del acto previo ahora en estudio, cuando se trata de bienes muebles, no existe duda alguna sobre la utilización correcta de tal institución procesal. Atendiendo a la finalidad que persigue este acto previo, se adecua perfectamente a esa clase de bienes; en cambio los bienes inmuebles es discutible la utilización de tal medida cautelar o acto previo, como ahora se examina; pues un inmueble no se puede tomar o aprehender físicamente por su naturaleza. Ante la imposibilidad indicada en el párrafo anterior, la consecuencia jurídica producida en caso de concurrir la mora procesal y la acreditación del derecho, es lograda mediante otra figura procesal denominada anotación preventiva, la cual es una orden judicial dirigida al Registro de Propiedad respectivo, a fin de evitar cualquier transferencia bajo cualquier titulo que se haga, de ahí que no tenga razón de ser la utilización de la palabra secuestro de bienes cuando se desee afectar inmuebles, sino más bien Anotación Preventiva como acto previo a la demanda. Podemos concluir que a pesar que la legislación procesal designe en amplio sentido el secuestro de bienes debe entenderse, cuando el acto previo afecta a bienes inmuebles, y lo correcto llamarle como Anotación Preventiva, debiendo aplicarse el procedimiento acordado por la ley procesal para el secuestro de bienes muebles.

Retomando el secuestro de bienes muebles en su aceptación correcta, éste procede en los siguientes preceptos:

a) La posibilidad de perderse o deteriorarse en poder del poseedor, cuando se reivindica el bien mueble. A pesar de la generalidad de la mora procesal se deduce que debe aplicarse únicamente a esta clase de bienes, porque son los únicos que pueden alterarse en su naturaleza.

b) La posibilidad sustracción o enajenación de todo o parte los bienes del deudor. Bajo esta casuística se incluye en acreedor prendario, pues su derecho general de prenda constituye una de las garantías más frágiles, situándose en la última categoría de la prelación de réditos. Entendiéndose por enajenación, la transferencia el dominio de un bien o la constitución de cualquier derecho real sobre él; sin embargo para efecto de este caso, únicamente debe aceptarse la transferencia de dominio, excluyéndose la constitución de derechos reales, pues no se justifica la adopción de la medida. c) Cuando el poseedor del bien mueble tenga nacionalidad extranjera, y además carezca de domicilio del territorio de la nacional.

4.3.2 CLASES DE SECUESTRO DE BIENES La principal clasificación del secuestro de bienes muebles, se divide de acuerdo al criterio que atiende al momento procesal que se solicita el secuestro de bienes, y este puede ser: a) Secuestro preventivo de bienes, es el caso estudiado hasta ahora, es decir el secuestro como un acto previo a la iniciación de un proceso civil principal, de conformidad al Art. 142 inciso 1° Pr. C. b) Secuestro de bienes, cuando se solicita, simultáneamente junto a las pretensiones principales contenida en la demanda, o bien en el transcurso del proceso civil de acuerdo a los presupuestos de su adopción según lo regulado en el Art. 155 Pr. C.

4.3.3 TRAMITE DEL SECUESTRO DE BIENES Partiendo de las aclaraciones anteriores, fácil es comprender el procedimiento para la aplicación del secuestro de bienes y la anotación preventiva, siendo similar en ambas clases de bienes, e inicia con la presentación de la solicitud que contenga la información necesaria para establecer la competencia judicial, determinación precisa del bien sobre el cual se pretenda afectar con el acto previo, y finalmente la acreditación del derecho y la necesidad de la medida solicitada, como presupuesto para su adopción, de acuerdo a los Arts. 143 y 144 Pr. C. De la solicitud planteada, el juzgador puede tomar principalmente dos aptitudes frente a la misma: a) Admitir y decretar el secuestro preventivo o anotación preventiva, respectivamente.

b) Rechazar la solicitud, entre los motivos específicos como la falta de los presupuestos necesarios para su adopción.

4.3.4 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL SECUESTRO DE BIENES Como producto de la adopción del secuestro de bienes muebles como acto previo a la demanda genera una serie de consecuencias jurídicas, entre las principales puede enunciarse las siguientes: a) Evita el deterioro o perdida del bien mueble secuestrado el cual será el objeto litigioso del futuro proceso civil. b) Una vez inscrita la anotación preventiva sobre bienes inmuebles el Registro respectivo, se constituye como un objeto ilícito del acto o contrato, haciendo que toda transferencia el mismo sea nula. c) El efecto jurídico de protección del bien secuestro o la inscripción de la anotación preventiva es temporal, manteniendo sus efectos conservativos o de anulación de los actos jurídicos posteriores a la inscripción, durante ocho días; tiempo suficiente de acuerdo al legislador para interponer la demanda y por consiguiente mantener su continuidad de la afectación del acto previo, de conformidad al Art. 154 Pr. C. d) Podrá interponerse los recursos contra la sentencia que deniegue la solicitud para la adopción de acto previo; admitiendo en particular el recurso de apelación, contra la interlocutoria que provoca un daño de difícil reparación por la sentencia definitiva, según el Art. 151 Pr. C.23

Este acto previo a la demanda se encuentra regulado en el artículo 142 del Pr. C. Para el estudio de este acto previo se relaciona el artículo 2212 del código civil, en el cual regula el derecho de prenda general que tiene el acreedor sobre todos los bienes de su deudor. Esto es la garantía más amplia que concede la ley al acreedor pero no precisamente la más eficiente, pues también regula las cauciones, que son suerte de garantías y que cumplen la función de proteger más cumplidamente el pago de la obligación.

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Canales Cisco, Oscar Antonio, op. Cit. Cita 5, Pág. 82 y 85

El artículo 142 establece que puede también proceder al juicio, el secuestro de bienes muebles o inmuebles a petición de partes, en los casos que a continuación detallaremos: a) Cuando reivindicándose una cosa corporal hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. b) Cuando el deudor pretenda sustraer o enajenar todo o la mayor parte de sus bienes. c) Cuando sea extranjero no domiciliario del país. d) En el caso del artículo 905 Código Civil.

Cuando reivindicándose una cosa corporal hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. El artículo 903 del Código Civil, que dice: “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el autor pedir el secuestro; y el poseedor será obligado a consentir en el, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir”. El artículo antes mencionado nos confirma lo que establece el artículo 142 numeral 1 del Pr. C. Únicamente no permite deducir ya que el código civil nos habla claramente de reinvidicacion de cosa mueble, en cambio el procedimientos civiles únicamente habla de cosa corporal pero adelante añada que procederá el secuestro preventivo cuando hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor. De simple lógica resulta concluir que no puede referirse más que a una cosa mueble, pues es la única susceptible de estar en manos del poseedor.

4.4 ACECHANZA CONCEPTO Mediante este acto previo a la demanda de manera excepcional se establece la obligación de promover un proceso civil contencioso; es decir, que se quebranta la regla general del derecho subjetivo procesal de ejercer o no la acción, así lo establece el Art. 16 Pr. C. La Acechanza es un instituto procesal en desuso debido a la escasa, utilización del mismo, aunque el legislador de la época de la redacción consideró la conveniencia de su inclusión en la ley procesal, a efecto de garantizar la defensa del futuro demandado en un proceso civil. Este

acto previo se justifica su existencia, en lo siguiente: “que nadie mejor que aquel que posiblemente sea privado de su propiedad o posesión puede ejercer su defensa”; caso contrario, si el proceso civil se inicia en ausencia del demandado, lo consecuente sería el nombramiento de un curador especial para el proceso, quien poco a ninguna actividad procesal favorable realizaría en beneficio del demandado, como se sostuvo en su oportunidad.

4.4.1 TRAMITE DE LA ACECHANZA Una vez presentada la solicitud, el juzgador sin mayor análisis del contenido de la misma, la admitirá y dará audiencia a la parte contraria, quién tendrá tres días contados al día siguiente de la notificación, para que manifieste su opinión sobre el contenido de la solicitud, en caso de no responder el requerido, a petición del interesado deberá acusar de rebeldía. Consecuentemente el juez mediante sentencia fijara al requerido el término de ocho días para que interponga la demanda respectiva. Si el requerido conminado a presentar la demanda deja transcurrir el tiempo antes apuntado, sin iniciar el proceso civil respectivo, posterior al vencimiento del termino no se dará tramite al proceso, hasta que el solicitante retorne al país, según lo establece el Art. 160 Pr. C. En puridad de derecho procesal, lo que sucede ante la resolución que ordena que el requerido presente su demanda en el término de ley, y él se niega a presentar la demanda respectiva, se genera una suspensión para la iniciación del proceso civil; ya que la consecuencia jurídica de obtener la tutela judicial ante negativa de cumplir la orden judicial de la interposición de la demanda.24

4.5 JACTANCIA CONCEPTO La jactancia como acto previo tiene por finalidad evitar el descrédito mala fama atribuida a una persona natural, Asociación o Fundación sin fines de lucro, como deudor insolvente a favor del jactancioso. Mediante esa diligencia preliminar se provoca al jactancioso a interponer La demanda cuya pretensión deberá ser sobre el motivo del descrédito o mala fama atribuida al solicitante. Se regula en el artículo 161 Pr. C.

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Canales Cisco, Oscar Antonio, op. cit. cita 5, Pág. 85 y 86

Iguales motivos expuestos para obligar a demandar en la Acechanza; también en el acto previo de la jactancia se justifica el quebrantamiento al derecho subjetivo de la acción.

4.5.1 TRAMITE DE LA JACTANCIA Al efecto por la supuesta jactancia deberá presentar su solicitud ante el juez que debiera conocer del futuro proceso civil, tal y como a quedado aclarado hasta este momento.

El

contenido de la misma consistirá en la pretensión que el juzgador ordene al requerido para que formalice su demanda sobre los hechos que se le atribuyen y le causen perjuicios de orden económico. El juzgador admitirá la solicitud sin mayor exigencia que la información necesaria para identificar el objeto de debate y la identificación de la persona contra quien se dirige el acto previo. Posteriormente concederá audiencia a las partes contrarias, quién tendrá tres días, para manifestar su opinión sobre la solicitud. Si el jactancioso en su opinión niega la jactancia, se abrirá a prueba por ocho días para demostrar los indicios o evidencias que originan el descrédito o mala fama; caso contrario, si el requerido no lo niega o si confiesa la jactancia, el juzgador ordenará al jactancioso que interponga la demanda respectiva.

4.5.2 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA JACTANCIA Diversas situaciones pueden suceder al concluir el trámite de las diligencias previas de Jactancia, entre ellas las destacables se pueden señalar las siguientes: a) Negada la jactancia, por el requerido, se justifique en las diligencias la existencia de la misma. b) El requerido no niegue la jactancia. c) El requerido confiesa la jactancia.

En todos los supuestos anteriores la ley procesal ordena al juzgador que se le imponga al jactancioso la obligación de interponer la demanda en un término de ocho días; en caso no lo hiciere la consecuencia jurídica principal será el nacimiento de una excepción perentoria a favor del futuro demandado en un proceso ulterior. A este efecto generado por la resolución judicial;

la legislación procesal civil le denomina como perpetuo silencio, según el Art. 161, parte final Pr. C. Para la correcta utilización del instrumento procesal de excepción perentoria del perpetuo silencio en el proceso civil posterior, será necesario obtener la certificación de la resolución judicial que contiene la imposición del requerido para presentar la demanda respectiva. Asimismo, debe comprobarse previamente mediante un informe que el requerido no interpuso la demanda en el término de ocho días como se ordeno en sentencia previa ante el juez competente. Finalmente la consecuencia jurídica de la falta de la interposición de la demanda por el jactancioso, es la de condenarlo en costas procésales; debiendo entenderse que los gastos que deberá pagarse serán los generados por la tramitación del acto previo de jactancia, todo de acuerdo a la Ley del Arancel judicial. Debe intuirse la procedencia del establecimiento de una indemnización de perjuicios, que de alguna manera pueda resarcir el perjuicio de orden económico causado hasta antes del reconocimiento judicial de la jactancia; tal como se ha venido exponiendo, aunque sólo no se diga nada al respecto en el Art. 161 Pr. C., como efecto de la condena a interponer la demanda. Dicha indemnización se fijará en un proceso civil posterior.25

4.6 EXHIBICIONES DE DOCUMENTOS U OBJETOS MUEBLES CONCEPTO La doctrina procesal española trata al acto previo a la demanda de la exhibición de documentos, en una forma genérica denominándole exhibición real que comprende, tanto la exhibición de los documentos como los bienes muebles. Para obtener una sentencia definitiva favorable, sin importar la calidad que se intervenga en un proceso civil; es indispensable que tanto las pretensiones del demandante como la resistencia del demandado, deben cimentarse en pruebas; éstas normalmente se encuentran a disposición de la parte que realiza la alegación. Excepcionalmente, los medios de prueba puede encontrarse en poder de otra persona distinta a la parte; ante esta posibilidad la legislación procesal instaura el acto previo de la

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Canales Cisco, Oscar Antonio, op. cit. cita 5, Pág.86 y 87

exhibición de documentos, como un medio lícito para la obtención de aquellas pruebas que no se encuentran a disposición de quién las necesita para efectos procésales, el acto previo en comento se encuentra, en la normativa procesal comprendida entre los Arts. 156 al 159 Pr. C.

Por otro lado, constituye un desarrollo del futuro demandante saber quién posee el bien mueble el cual será el futuro objeto litigioso, pudiendo solicitarse al juzgador que ordene a la persona quién supuestamente tenga los documentos para que lo exhiba, de esta manera sabrá con exactitud contra quien dirigir su demanda, o bien posibilita la correcta preparación de las alegaciones respectivas. Se concede el mismo derecho de petición a la persona que desea preparar o ejercer su defensa.

4.6.1 TRAMITE DE LA EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS La exhibición real procede lugar tanto como en acto previo a la demanda, para obtener prueba o información para preparar el futuro proceso, judicial, o bien, durante el transcurso de un proceso principal cuando no se disponga de los documentos u objetos relacionados con el objeto de debates.

La tramitación del acto previo objeto de estudio, inicia con la solicitud dirigida al juzgador, quién admitirá la solicitud y ordenará la audiencia por el termino de cuarenta y ocho horas al requerido, contra quien se pide la exhibición del instrumento o bien mueble, con la finalidad que manifieste si efectivamente posee o no lo pedido por el solicitante, debiendo justificar su respuesta.

Una vez concedida la audiencia al requerido puede suceder dos supuestos: primero, se presumirá legalmente que el requerido posee la información pedida, cuando no conteste sobre la solicitud, debiendo decretar el juez la exhibición en su contra; segunda, si contesta la audiencia en el termino señalado, exhibiendo el instrumento u objeto, se resolverá de mero derecho, es decir, inmediatamente se sentenciará; Si fuere de hecho, es decir justificando su negativa de exhibir lo pedido, se recibirá a prueba por ocho días, concluidos los cuales se resolverá lo correspondiente a la obligación o no de exhibirlos, Art. 158 Pr. C.

4.6.2 CONDENA EN INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS La condena en indemnización de daños y perjuicios como resultado de la promoción de la exhibición de documentos procederá en los siguientes casos: a) Cuando decretada la exhibición por el juzgador en un tiempo prudencial contra el poseedor del objeto pedido por el solicitante, y aquel no lo presenta, de acuerdo al Art. 159 parte final Pr. C. b) Cuando el supuesto poseedor no manifieste en el lugar donde se encuentran los objetos o la información requerida por el juez; o quién los posee, si supiere, de conformidad al Art. 157 inciso 1° Pr. C.

El monto de la indemnización de daños y perjuicios normalmente es equivalente al lucro cesante o daño emergente según sea el caso, que sufre aquel a quién perjudica la falta de exhibición de la información u objetos para preparar el futuro proceso.

4.7 RECEPCIÓN DE PRUEBAS EN RIEZGO CONCEPTO La actividad probatoria normalmente se realiza durante el proceso civil, específicamente en el término probatorio, respetándose la audiencia a la parte contraria, garantía procesal que caracteriza a todo proceso judicial. Excepcionalmente, la prueba puede obtenerse antes de la existencia del proceso civil; mediante el acto previo denominado recepción de prueba de riesgo o prueba anticipada, la cual será utilizada para incorporarse en el futuro proceso civil; y la misma puede ser valorada por el juzgador en la sentencia definitiva.

4.7.1 TRAMITE DE LA RECEPCIÓN DE PRUEBA EN RIESGO O PRUEBA ANTICIPADA Dirigida la solicitud al juez competente, se decretará el recibimiento de la prueba, con citación a la parte contraria; en caso de ausencia del interesado a quién se opondrá el anticipo de prueba; deberá citarse al Síndico del municipio donde deba practicarse el recibimiento de la prueba. La forma de producción de la prueba anticipada presenta modalidades particulares de acuerdo a la clase de medio probatorio que se trate, las cuales veremos a continuación:

A- Obtenida la prueba testimonial produce los efectos legales consiguientes, es decir se tiene por legalmente producida, sin más requisitos adicionales. En caso de ausencia de la parte contraria deberá ser ratificada posteriormente por el testigo, durante el término probatorio del futuro proceso civil, sólo así podrá concedérsele valor probatorio. Este requisito adicional de ratificación de la declaración, resta importancia y autonomía al acto previo objeto de estudio, desvirtuando el valor práctico de la misma. Por otro lado, se siembra la duda en cuanto, ¿ Qué valor probatorio posee la declaración que por cualquier motivo no pueda ratificarse por el testigo?. Ejemplo de algunos motivos, puede mencionarse: la muerte del testigo, o el desconocimiento del paradero. En los casos antes citados se reduce a la mínima expresión, tanto la utilidad como el valor probatorio del anticipo de prueba así obtenido; todo a pesar que la prueba fue producida ante una autoridad judicial, de acuerdo al Art. 162 inciso 1° Pr. C. B- La prueba instrumental, se obtendrá al igual que el anterior caso, con citación de parte contraria, adquiriendo validez la misma. En ausencia de la parte contraria, o bien si fuere desconocido el domicilio se citará al Sindico Municipal para que intervenga en la obtención de la prueba, la misma no esta sujeta afortunadamente a la ratificación posterior en el futuro proceso civil, según el Art. 162 inciso 2° Pr. C. C- La confesión judicial provocada, reconocido también como la absolución de posiciones, necesariamente será rendida por el confesante en persona o por el apoderado con facultad especial; y se procederá conforme a las reglas generales para la recepción de la misma. Deduciéndose de lo anterior, que es posible establecer las consecuencias judiciales de la confesión ficta o presunta.

4.7.2 CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA RECEPCIÓN DE PRUEBA EN RIESGO Las consecuencias producidas en la obtención del anticipo de prueba son variadas; aunque la principal sostenida por la legislación procesal, es que la prueba obtenida mediante este mecanismo será válida y firme, pudiendo utilizarse en un proceso civil posterior. La incorporación de la prueba obtenida mediante el mecanismo del acto previo objeto de análisis, será durante el término probatorio del proceso principal, mediante la certificación

judicial del resultado de las actuaciones judiciales expedidas al interesado por el juzgador que tramitó dicho acto previo.26

4.8 CONCILIACIÓN CONCEPTO La conciliación, como su nombre indica, cosiste en el acuerdo, conseguido por avenencia de las partes, para resolver un conflicto jurídico en que ambas se hallan implicadas. Cuando la actividad conciliadora se desarrolla ante el órgano jurisdiccional y con su intervención se habla de conciliación judicial. Esta modalidad conciliatoria puede tener carácter previo al proceso y entonces se habla de conciliación judicial preprocesal, o bien, plantearse durante la sustanciación del proceso, en cuyo caso se dice conciliación intraprocesal, regulada actualmente la comparecencia obligatoria del juicio declarativo de menor cuantía, En nuestra legislación la conciliación se encuentra regulada en el TITULO III, DE LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA, EN EL CAPITUL II, DE LA CONCILIACIÓN, En los artículos 164 al 189, Pr. C. El artículo 164 Pr. C. Define la conciliación estableciéndola “Que es un acto preparatorio para el juicio, que tiene por objeto evitar el pleito que alguno quiere entablar procurando que las partes se avengan y que transijan o comprometan en árbitros o arbitradores el asunto que da motivo a el”.

4.8.1 LA CONCILIACIÓN COMO ACTO NO JURISDICCIONAL Basados en que la falta en la conciliación la contienda de las partes interesadas; pues su propósito es evitarla por medio del arreglo nacido de la voluntad de las partes: Surge la conciliación como acto de jurisdicción voluntaria, por medio de la cual buscan las personas darle carácter de autenticidad o de legalizar su acuerdo. Hay manifestación de voluntad destinada a producir determinado efecto jurídico que es ponerle fin al conflicto jurídico de interés pero no es una sola manifestación, si no se trata de varias, que vienen a constituir un verdadero procedimiento judicial en cuanto que su conocimiento viene atribuido a órganos judiciales, pero

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Canales Cisco, Oscar Antonio, op. cit. cita 5, Pág.89 y 90

cuya actividad no es jurisdiccional. Los principales expositores de esta teoría son: Emilio Gómez Orbaneja y Herce Quemada.

4.8.2 FUNDAMENTOS Y FINES DE LA CONCILIACION La conciliación es una institución procesal, cuyo objeto o finalidad principal es procurar la solución de las controversias que se susciten entre las personas, haciendo lo posible por que se avengan, transijan o comprometan, las cuestiones o asuntos que dan origen a tal controversia, lo que trae como consecuencia, evitar con tal acto, que el litigio se someta a los procedimientos comunes, bajo el conocimiento de los tribunales jurisdiccionales, con los consecuentes beneficios que ello conlleva, en cuanto que muchas veces, pequeños desacuerdos entre las personas, solucionables fácilmente a través de la conciliación, suelen desencadenar en largos y costoso juicios, lo cual lógicamente, van en perjuicio de la mismas partes, de la sociedad en general y del Estado. El fundamento que justifica la existencia de la conciliación es la conveniencia de los particulares y del estado de evitar los juicios. El avenimiento que se logra con la conciliación deja dos tipos de beneficios; uno de carácter moral y otro de carácter material. El primero evita entre las personas el disgusto y la enemistad que dejan los procesos. En lo material evita la perdida de tiempo y trabajo, en el aspecto económico, que es lo más importante, disminuye los fuertes gastos del Estado en la administración de justicia y ahorra a los interesados las costas procésales. En síntesis el objeto de la conciliación no es evitar el pleito, sino procurar la solución de las contiendas entre las partes, previniendo el litigio como una lógica consecuencia. Los fines de la conciliación residen fundamentalmente en obviar los litigios cuando apenas están naciendo y evitar, en consecuencia, perdidas de tiempo, esfuerzo, dinero y sobre todo de inteligencia, la cual debe ser usada, preferentemente, en otras labores constructivas. Por otra parte, uno de los fines esenciales del Estado estriba en la conservación de la paz y la armonía social, las cuales exigen el agotamiento de todos los medios adecuados a fin de suprimir los conflictos entre los ciudadanos y procurar su más rápida y equitativa solución, medios entre los cuales la solución la conciliación es el más adecuado.

4.9 LA APLICACIÓN PRÁCTICA DE LOS ACTOS PREVIOS Según la investigación realizada de acuerdo de la aplicación de los Actos Previos a la demanda en los diferentes Juzgados de lo Civil de San Salvador, se ha podido determinar que si hay una aplicación de estos Actos, claro a solicitud de los litigantes unos actos más que otros, como en los siguientes casos: Declaratoria de Ausencia, Nombramiento de Curador Ad-Liten, Secuestro Preventivo de Bienes, Exhibición de Documentos, Recepción de Prueba en Riesgo, son de los Actos que tienen mayor frecuencia en el sistema judicial; y los de menor frecuencia son la Jactancia y la Acechanza; en el caso de la Conciliación este por lo general quienes los ejecutas son los Juzgados de Paz. Ya que la falta de aplicación o trámite de algún Acto Previo a la Demanda que la Ley ordena que se haga, y no se realiza, habrá improcedencia de la demanda, o en su defecto, una nulidad absoluta de tipo procesal de todo juicio.

CAPITULO V CONCLUSIONES De acuerdo a lo investigado podemos concluir los siguientes aspectos:

1. La aplicación de los Actos Previos a la Demanda en El Salvador es de mucha importancia, para garantizar el resultado de un proceso es necesario prepararlo ya que sin estos Actos Previos no se tendrían los resultados esperados, y sin estos requisitos la demanda no se puede dar por falta de procedencia. 2. Recopilando información de autores nacionales y extranjeros se ha determinado mediante el derecho comparado que las legislaciones coinciden en regular los Actos Previos a la Demanda, con diferente denominación como lo son: Diligencias Preliminares en España, Medidas Prejudiciales en Chile y Los Medios Preparatorios del Juicio en el Estado de Nuevo León de México, aunque las legislaciones las contemplen con diferentes nombres, la finalidad siempre es la preparación de un proceso futuro.

3. Los Actos Previos a la Demanda son utilizados por los litigantes ya que estos Actos evitan una carga procesal en el sistema judicial tramitándolos como Actos Previos y no dentro de un proceso, porque hay ciertos actos que se pueden tramitar como incidentes, dentro del proceso y la consecuencia que trae es un retrazo.

RECOMENDACIONES Según la investigación realizada, se sugieren algunas recomendaciones, las cuales pueden ayudar a la realización de mejores procesos judiciales en cuanto a los Actos Previos a la Demanda y su Aplicación Practica:

1. Después de haber profundizado ampliamente en el tema, se puede observar que a nivel nacional son muy pocos los autores que escriben sobre dicho tema; Por lo que se debe incentivar a que como futuros profesionales se tenga la iniciativa de aportar nuevas ideas, para que las nuevas generaciones conozcan al respecto de su aplicación.

2. Los litigantes deben de utilizar estos Actos Previos a la Demanda en tiempo, para garantizar el resultado adecuado del proceso, ya que al realizarse dentro del mismo, no se pueden obtener los resultados esperados.

3. Debería existir una mayor colaboración de los Juzgados de lo Civil en brindar información acerca de los Actos Previos a la Demanda, ya que para poder investigar sobre la aplicación de estos, son escasos los medios en los cuales se puede verificar esta información y así tener un resultado favorable al momento de su aplicación.

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Funes Araujo, Jesús Rafael, Tesis de los Actos Previos a la Demanda en el Proceso Civil, El Salvador, 1970, Doctorado en Jurisprudencia y Sociales, Universidad de El Salvador.

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Garberi Llobregat, J. y otros, Los Procesos Civiles, España, Bosch, S. A, 2001.

ANEXOS

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS

ENCUESTA TEMA: “LOS ACTOS PREVIOS A LA DEMANDA Y SU APLICACIÓN PRACTICA”

1. ¿Considera que los litigantes hacen uso eficaz de los Actos Previos a la Demanda? SI________ NO_________ ¿Por qué?

2. ¿Con que frecuencia se tramitan los diferentes Actos Previos a la Demanda?

3. ¿Cuál es el Acto Previo a la Demanda que se utiliza con mayor frecuencia?

4. ¿Qué importancia tienen los Actos Previos a la Demanda en el Proceso?

5. ¿Trae consecuencias la no Aplicación de los Actos Previos a la Demanda?

“Tecnología, Humanismo Y Calidad”