ASPECTOS GENERALES SOBRE LA INTERMEDIACION DE SEGUROS ANALISIS JURISPRUDENCIAL

IVONNE NATHALIE ROJAS PACHECO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA D.C. 2015

ASPECTOS GENERALES SOBRE LA INTERMEDIACION DE SEGUROS ANALISIS JURISPRUDENCIAL

IVONNE NATHALIE ROJAS PACHECO

Trabajo de Grado para optar el Título de Especialista en Derecho de Seguros.

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS BOGOTA D.C. 2015 2

TABLA DE CONTENDIO Pág.

1. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………...…...5 2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil, SEPTIEMBRE 14 DE 2005, M.P. SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO. EXP. 05560-01………………………………………….....…6 2.1 RESEÑA……………………………………………………………………………………......6 2.2 EVALUACION CRITICA………………………………………………………………………8

3. CONSEJO DE ESTADO, ABRIL 12 DE 2012, C.P. STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. EXP. 39557………………………………………………………………..………..10 3.1 RESEÑA……………………………………………………………………………………....10 3.2 EVALUACION CRITICA …………………………………………………………………….13 4. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B, JUNIO 19 DE 2013 C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH RAD: 25000-23-26-000-2000-02019-01 …….….14 4.1 RESEÑA………………………………………………………………………………….……14 4.2 EVALUACION CRITICA …………………………………………………………….………17 5. BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………..……….19

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RESUMEN El presente trabajo de grado es un análisis jurisprudencial de tres sentencias cuyo objeto es precisar el marco normativo de la intermediación de seguros, las connotaciones particulares del contrato de agencia de seguros y sus diferencias con el contrato de agencia comercial. Así mismo, resaltar las funciones que legalmente debe cumplir el agente de seguros y aquellas que le impone el mercado asegurador para ser competitivo dentro del mismo.

ABSTRACT The following is a jurisprudential analysis of three judgments which aims to clarify the regulatory framework for insurance brokerage, particular connotations of insurance agency contract and its differences with the commercial agency contract. Also, highlight the legal functions that the insurance agent need to fulfill and those imposed by the insurance market to be competitive within it.

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1. INTRODUCCION

Dado que en la actualidad los intermediarios de seguros tradicionales son un elemento importante del engranaje del sector asegurador, y resaltando que el contrato de agencia de seguros es un contrato autónomo y atípico, pero no por ello desprovisto de reglamentación, tal situación ha conllevado a múltiples controversias entre agentes de seguro, compañías aseguradoras y consumidores financieros, por asimilar erróneamente aspectos propios del agenciamiento comercial con el contrato de agencia del sector asegurador. A continuación se plantearan tres problemas jurídicos encaminados a precisar las funciones, alcances, responsabilidades y elementos propios del contrato de agencia de seguros, tomando como fundamento tres jurisprudencias relevantes sobre el tema, para luego dar respuesta a los interrogantes planteados con soportes doctrinales y jurisprudenciales.

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2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Sala Civil Septiembre 14 de 2005 Magistrado ponente: Dr. Silvio Fernando Trejos Bueno Expediente N°: 05560-01 Partes Proceso: B.T. Asesores de Seguros y Compañía Limitada y Aseguradora Solidaria de Colombia Limitada.

2.1 RESEÑA

HECHOS 1.Las partes suscribieron contratos a término indefinido en 1997 y 1998, siendo las obligaciones las siguientes: a) promover la celebración de contratos de seguros en los ramos que la compañía está autorizada para trabajar, b) recaudar los dineros referentes a todos los contratos cuya celebración promueva, c) inspeccionar riesgos, d) intervenir en los salvamentos. 2. En el contrato celebrado se pactó la prerrogativa de la partes para terminar el contrato dando aviso con anticipación y sin retribución extra o pago de indemnizaciones de ninguna clase, y se excluyó, como facultad del mandatario (demandante) de “efectuar el pago de indemnizaciones o ajustar pérdidas”. 3. En 1999 Aseguradora Solidaria de manera unilateral y sin justa causa dio por terminados ambos contratos. 4. B.T. Asesores de Seguros y Compañía Limitada solicita el pago de la indemnización por la terminación unilateral e injustificadamente de los contratos de agencia comercial celebrados con Aseguradora Solidaria. Entre las excepciones propuestas se invocó “la inexistencia material y jurídica del contrato de agencia comercial entre las partes”.

PROBLEMA JURIDICO ¿Según la normatividad vigente, los contratos de agencia celebrados entre los intermediarios de seguros con las aseguradoras, se enmarcan dentro de los lineamientos de los contratos de agencia comercial o son contratos de agencia de seguros?

PRIMERA INSTANCIA Declaro probada la excepción “inexistencia material y jurídica de contratos de agencia comercial entre las partes”.

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SEGUNDA INSTANCIA Confirma en todas sus partes la decisión al observar que la intención de las partes fue la de celebrar contratos de agencia de seguros y no de agencia comercial.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL 1. Aun cuando la agencia comercial y la agencia de seguros provienen ambas del negocio jurídico del mandato, la agencia comercial “permite promover y explotar negocios en abstracto, como representante o agente de un empresario o fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”, mientras la agencia de seguros limita ese campo de acción a recaudar dineros referentes a todos los contratos o negocios que celebre, inspeccionar riesgos, intervenir en salvamentos y promover la celebración de contratos de seguros por sí mismo o por medio de agentes colocadores que la compañía mandante ponga bajo su dependencia, de acuerdo a su sistema propio de promoción de negocios”.

DEMANDA DE CASACION (Asesores de Seguros y Compañía Limitada) Cargo Primero: Quebrantamiento por falta de aplicación de los arts. 1317, 1324, 1325 y 1327 del C.Co, y aplicación indebida del art. 42 del decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del sistema financiero, a causa de errores de apreciación probatoria tanto de hecho como de derecho, infringiéndose también los art. 1618, 1619, 1620, 1621, 1622 y 1624 del C.C.

1. Preterición de las pruebas de interrogatorio y testimonial donde se evidencia que el demandante al asumir todos los gastos que se generaran para la explotación del objeto social, al utilizar exclusivamente la papelería del demandado y al ejercer el demandado controles sobre las actividades de expedición y demás contratos, las facultades otorgadas a la sociedad demandante se desbordaron de la figura de agencia de seguros y pasaron a convertirse en contratos de agencia comercial. Por las razones anteriores, se incurrió en error de derecho en la apreciación probatoria al no aplicar las normas civiles.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El contrato de agencia de seguros es un contrato atípico, con identidad propia, con escasa reglamentación, sometido primeramente a las estipulaciones contractuales, salvo que no sean contrarias a las normas imperativas, igualmente con sujeción a las normas del contrato y a las normas derivadas de la costumbre. 2.Sin discrepar de lo anterior, de la agencia comercial y la agencia de seguros se encuentran evidentes diferencias, a modo de ejemplo se mencionan tales como el hecho que en la agencia de seguros, para que una persona se desempeñe como agente o director de agencia, la ley le exige determinadas condiciones de idoneidad y experiencia, mientras que en la agencia comercial, basta acreditar la calidad de comerciante, igualmente el 7

agente de seguros requiere inscripción como tal para poder operar y se hace responsable a la compañía de los actos de sus agentes, mientras que el agente comercial responde por su propia actividad, por lo cual, es necesario que en el contrato se indique de manera expresa los poderes, facultades del agente, el ramo sobre que versan sus actividades, el tiempo de las mismas, el lugar de operación y su inscripción en el registro mercantil (art. 1320 C.Co.) 3. Con soporte de la sentencia de casación No. 198 de 22 de octubre de 2011, expediente 5817 de esta Corte, manifiesta que constituye un desatino jurídico aplicarle a la agencia de seguros las normas propias de la agencia comercial, en cuanto las consecuencias de la terminación del contrato, y no puede pasar desapercibido que la prestación e indemnización que por causa de esta prevé el art. 1324 del C.Co, no puede extenderse por analogía al caso de la terminación del contrato de agencia de seguros. 4. Es coherente que dentro de las facultades que otorga la compañía de seguros según el Decreto 663 de 1993, se determine el uso de la papelería de la compañía, la remuneración representada en una comisión, el control lógico de la aseguradora sobre la actividad que desarrollan y que la misma agencia emplee su organización, infraestructura y finanzas para el desarrollo de la actividad. 5. En cuanto a los errores derivados de la apreciación probatoria, la Corte concluye que los testimonios ratifican la existencia de contrato de agencia de seguros. DECISION No casa la sentencia

2.2 EVALUACIÓN CRÍTICA Concuerdo con la posición de la Corte, toda vez que aun cuando la agencia comercial y la agencia de seguros son contratos de mediación, cuyo origen común es el mandato, son negocios jurídicos autónomos e independientes que se desarrollan en ámbitos distintos, de tal suerte que al tomar como referencia el mercado asegurador, la mediación de la actividad aseguradora está limitada a ciertas entidades descritas normativamente, por lo anterior, no se podría sostener, que para ser agente dentro de la actividad aseguradora, fuera suficiente ostentar la calidad de comerciante, tal como lo establece el Código de Comercio para las agencias comerciales. Sumariamente, coincide el razonamiento de la Corte con el análisis planteado por el Dr. J. EFREN OSSA sobre la agencia de seguros y su afinidad con la agencia comercial, donde a mi juicio cabe resaltar que aun cuando plantea que ambas figuras no son incompatibles, si precisa el tratadista que “ (…) La asimilación de la agencia de seguros a la agencia comercial traería consigo consecuencias a todas luces repugnantes a la naturaleza del seguro como actividad empresarial”1, siendo uno de los varios argumentos del Dr. Ossa, que el derecho a la remuneración del cual es titular el agente comercial, aun cuando el

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OSSA G, EFREN. Teoría General del Seguro. La Institución. Editorial Temis S.A.: Bogotá, Colombia.1988, pág. 471

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negocio no se lleve a cabo, va en contravía de la libertad que tiene la aseguradora par aceptar o declinar los negocios propuestos, entre otros argumentos no menos importantes Con similar postura a la adoptada por la Corte, se resalta el Laudo Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha Julio 13 de 1999 entre Somos Consultores de Seguros Ltda. Vs. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A, que a su vez se fundamenta en el concepto Nº 96023487-3 Agosto 23 de 1996 de la Superintendencia Financiera, donde destaca entre otras diferencias, la normatividad aplicable a cada agencia (comercial y de seguros) el régimen de supervisión y elementos tales como la exclusividad que solo se predica de la agencia comercial, precisiones sobre la exigencia de los poderes otorgados a la agencia comercial, igualmente la capacidad para obrar en nombre propio que tiene la agencia comercial, contrario sensu a la agencia de seguros.

Igualmente, al revisar la sentencia del 22 de octubre de 2001 ”2, se evidencia un estudio cuidadoso de los elementos diferenciadores de la agencia comercial y la agencia de seguros, del cual, se puede partir que solo hasta le expedición del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) el contrato de agencia comercial dejo ser un contrato atípico, mientras que al día de hoy, el contrato de agencia de seguros sigue siendo atípico, pero no por esto, se puede ignorar el especial interés del Estado para intervenir en el mercado asegurador y regular las actividades que desarrollan los auxiliares de los aseguradores, aquí incluidos los agentes de seguros, pues aun cuando no se evidencia un rigorismo legislativo para regular el vínculo jurídico entre aseguradora y agente, si se reglamentó el desarrollo de la actividad, la capacidad técnico – económica, régimen de inhabilidades e idoneidad y profesionalismo que enmarcan el actuar del agente de seguros. De lo anterior, vale la pena resaltar el celo con el cual se exige idoneidad tanto moral como profesional del agente3, pues la práctica evidencia que su labor no se limita a la promoción de la celebración de contratos de seguros4, sino que conlleva intrínsecamente un deber de asesoría, por lo cual, los consumidores necesitan poder confiar que su “asesor” es apto para guiarlos dentro de un mercado especialísimo como lo es el asegurador. No en vano se ha estructurado un marco legal proteccionista del consumidor, en cuya cúspide se encuentra la ley 1328 de 2009 y la ley 1480 de 2011 que ha impuesto altos estándares de tutela a favor de los consumidores financieros. Sin embargo, es curioso como en el año 2014 el Ministerio de Hacienda saca a revisión el proyecto de ley por medio del cual se modifica el Decreto 2555 de 2010, dentro del cual se expresa literalmente en el Considerando que en aras; “ (…) a la implementación de acciones para lograr un mayor acceso de la población colombiana a los servicios financieros (…)”, se faculta ilimitadamente a los corresponsales a incursionar en el mercado asegurador, siendo estos entes liberados de cumplir cualquier tipo de regulación referente a su idoneidad, profesionalismo, capacidad técnica y económica para operar. Lo que preocupa en gran medida si el decreto al aprobarse, no se han corregido aquellos artículos que propenden por el trato discriminatorio y generador de competencia desleal entre 2

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Expediente 5817. 3 De los intermediarios en general. 4 Elemento diferenciador del agente comercial.

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corresponsales e intermediarios de seguros tradicionales, que en últimas conllevaría a la degradación del mercado.

3. CONSEJO DE ESTADO Abril 12 de 2012 Consejero ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo Expediente N°: 39557 Partes Proceso: Mónica Estrada Restrepo, Muni-Predios Ltda asesores en seguros, La Previsora S.A. Compañía de Seguros

3.1 RESEÑA

HECHOS 1.

Mónica Estrada Restrepo (agente) es creadora intelectual y titular de los derechos sobre el producto “Munipredios seguros de particulares para municipios sobre predios con ficha catastral que causen impuesto predial”.

2. Mónica Estrada Restrepo y La Previsora S.A. compañía de Seguros suscribieron “Acuerdo de exclusividad en la comercialización de Munipredios” el 30 de octubre de 1999. 3. Existió, estuvo vigente y en ejecución el “Acuerdo de Exclusividad en la comercialización de Munipredios”, en la cual se establece entre otros aspectos, una comisión del 17% del valor de las primas recaudadas a favor de Mónica Estrada. 4. En el acuerdo ya mencionado se estipulo que la comercialización no autorizada del programa Munipredios o de un producto similar o sustancialmente equivalente, conllevaría al pago a Mónica Estrada Restrepo de una comisión equivalente al 17% del valor de las primas recaudadas, a título de sanción. 5. A partir del mes de octubre de 2004, la aseguradora comercialización del producto Munipredios.

no respaldo más la

6. Mónica Estrada convoca la conformación del Tribunal de Arbitramento ya que La Previsora incurrió en la comercialización no autorizada de programas de seguros iguales o similares a Munipredios a partir de octubre de 2004. 7. La aseguradora excepciono invalidez de la obligación contenida en el acuerdo de exclusividad, ya que dicha cláusula adolece de objeto ilícito al ser contraria al art. 333 de la C.P y el Art. 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, igualmente

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inexistencia de la obligación de indemnizar, pues nunca se vulnero los derechos de autor de Mónica Estrada sobre el producto Munipredios.

PROBLEMA JURIDICO ¿Un producto creado por un intermediario de seguros, puede ser objeto de comercialización por los demás participantes del sector asegurador?

FALLO DEL TRIBUNAL ARBITRAL 1. Se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación de pagar comisión a favor de Mónica Estrada por violación de derechos de autor sobre la obra “Munipredios”. 2. La Previsora es condenada a pagar $390.243.384,06 a favor de Mónica Estrada por concepto de sanción prevista en el contrato por la comercialización no autorizada de productos idénticos o similares a Munipredios desde octubre de 2004.

LAUDO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO 1. La protección que implica el registro de la obra literaria “Munipredios” en la Dirección Nacional de Derechos de Autor, se restringe a “la forma a través de la cual tales ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra literaria (…)”, en orden al reconocimientos de su autoría, esta condición no faculta a la Sra. Estrada para impedir a terceros que apliquen la misma metodología. 2. Sin importar la forma como se registró esta obra, el régimen aplicable es de propiedad industrial y no el régimen de derechos de autor. Por lo anterior, no es posible prohibir una actividad mercantil bajo el supuesto del amparo de derechos de autor, pues generaría un monopolio y vulneraria la seguridad jurídica de los competidores. 3. Es erróneo sostener que el reconocimiento de la autoría de Mónica Estrada, impide la explotación económica tanto de la obra como de las ideas. 4. En cuanto a la exclusividad plasmada en el acuerdo, aun cuando no contiene término, por esta razón no es ilícito, igualmente al concurrir al mercado tanto Mónica como La Previsora como aliados recíprocos, no contraria la libre competencia, dado su contenido reciproco y sinalagmático de la convención, igualmente, tal exclusividad busco satisfacer un interés legítimo de una de la partes. 5. La Aseguradora con independencia de la autorización requerida, puede comercializar el producto, asumiendo el pago de la pena pactada.

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6. La comercialización del producto por parte de La Previsora en la etapa postcontractual no comporta violación de los derechos de autor.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION Seguros)

(La Previsora S.A Compañía

de

Se presentan las causales de anulación contempladas en los numerales 6, 8 y 9 del artículo 38 de Decreto 2279 de 1986:

1. Se falló en conciencia debiendo ser en derecho Lo anterior, ya que el Tribunal fundamento la exclusividad alegada en los lineamientos de la propiedad industrial y no en los derechos de autor como las partes estipularon en el contrato objeto de litigio. 2 .El laudo recae sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros La decisión conlleva a la violación de los artículos 333 de la C.P y 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, al prohibirle a la aseguradora competir en el mercado con un producto igual o similar a “Munipredios” sin la autorización de la Sra. Estrada. 3. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento La cláusula de exclusividad consagrada en el contrato objeto del litigio, adolece de nulidad absoluta y por ende, debe ser declarada como tal oficiosamente por el Tribunal, según el artículo 1742 del Código Civil.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El Tribunal se ocupó del régimen aplicable al contrato, de las prestaciones contractuales, especialmente la exclusividad, analizó los alcances del derecho de autor en comparación a la propiedad industrial, dentro del marco legal y constitucional y luego se adentró en las pretensiones expuestas. 2. La cláusula de exclusividad se encuentra dentro de los lineamientos de la autonomía negocial y no en los derechos de autor, pues estos últimos protegen “la forma a través de la cual tales ideas son descritas, explicadas, ilustradas o incorporadas a la obra literaria (…)”. 3. Ambas partes centraron sus pretensiones y defensa en la cláusula de exclusividad, y el Tribunal se pronunció frente a esta cláusula indicando que no vulnera el ordenamiento jurídico.

DECISION Declara infundado el recurso extraordinario de anulación. 12

3.2 EVALUACION CRÍTICA Como bien lo menciona el Dr. Efrén Ossa “(…) la retribución de la “agencia”, como la del “agente colocador”, la contraprestación a que da origen el ejercicio de su actividad profesional, a cargo naturalmente de la empresa aseguradora, consiste en las comisiones porcentuales calculadas sobre las primas correspondientes a los seguros y renovaciones que se formalizan mediante su intervención”5. Así las cosas, vale destacar que el Art. 41 del EOSF establece que son funciones del agente de seguros la promoción de la celebración del contrato de seguros y la de propender por su renovación. Igualmente, se consagra en el Art. 42 de este mismo estatuto, las facultades mínimas que debe tener el agente, estas son, recaudar los dineros de los contratos celebrados, la inspección de riesgos e intervención en salvamentos. Con fundamento a lo anterior, considero que la contraprestación recibida por el agente de seguros por sus funciones de intermediación, se limita a las comisiones recibidas por la efectiva celebración del contrato de seguros y/o su renovación, Si presta funciones adicionales que no estén enfocadas al asesoramiento integral en seguros, o en satisfacer las necesidades de sus clientes, el agente de seguros debería pactar una remuneración independiente por la prestación de los servicios adicionales y/o elaboración o invención de productos. De igual manera, cabe resaltar que los seguros ofrecidos por las compañías dentro del mercado son innumerables, pero todos provenientes de productos estándar, lo que conlleva a evidenciar que las características diferenciadoras de unos y otros son mínimas. Por lo cual, si un agente crea un producto nuevo en aras de aumentar la celebración de contratos de seguros y por ende sus comisiones, debería el agente celebrar un acuerdo comercial con el asegurador, adicional al contrato de agencia de seguros, para pactar la utilización, retribución y funcionamiento de dicho producto, y si es el caso, como el asunto objeto de litigo, acudir a las normas de propiedad industrial. En este orden de ideas, el Concepto No 2008063925-002 del 4 de diciembre de 2008 de la Superintendencia Financiera, precisa que teniendo en cuenta que aunque normativamente no se estipula prohibiciones a la posibilidad de pactar comisiones por la gestión de los agentes de seguros, estas, es decir, las comisiones, el pago y demás condiciones, quedan sujetas a lo que libremente pacten las partes. Por otra parte, se resalta que el contrato de agencia de seguros, al ser innominado “se rige en primer medida por las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público”6 y si en dicho acuerdo se pactan exclusividades, sanciones, o limitaciones, no será posible que luego de obtener beneficio económico del mismo, se pretenda con posterioridad declararlo nulo para así eludir las contraprestaciones o sanciones por el incumplimiento del mismo, como lo pretendía hacer la aseguradora en este litigio.

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OSSA Op.cit., p.478

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Expediente 5817.

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4. CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera. Subsección B Junio 19 de 2013 Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth Rad: 25000-23-26-000-2000-02019-01 Partes Proceso: Hospital San Antonio de Guatavita, La Previsora Compañía de Seguros

4.1 RESEÑA

HECHOS 1. El 15 de septiembre de 1998 el agente de seguros de La Previsora, recibió los inventarios fijos del Hospital San Antonio de Guatavita, para la expedición de la póliza multiriesgo Previ-Hospital. 2. El 14 de septiembre de 1998, el Hospital entrego solicitud de expedición de la póliza al intermediario de seguros, sin que se incluyera la fecha para la cual requerían la póliza. 3. El 9 de octubre de 1998, La Previsora expidió la póliza multiriesgo hospitalario, siendo tomador, asegurado y beneficiario el Hospital San Antonio de Guatavita, con vigencia del 1 de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999. 4. La póliza expedida fue entregada al intermediario sin que se hubiera solicitado la corrección de la vigencia por parte del intermediario o el tomador. 5. Según oficio de la Fiscalía, el 19 de septiembre de 1998 se presenta hurto del equipo ecógrafo marca HITACHI en las instalaciones del Hospital. 6. El 28 de enero de 1999, el gerente del Hospital San Antonio de Guatavita presenta reclamación ante La Previsora por el hurto de equipo ecógrafo marca HITACHI. 7. La Previsora objeto la reclamación prestada por el Hospital por ocurrir el siniestro por fuera de la vigencia del contrato de seguro. 8. El agente declaro que La Previsora no lo autorizó para que a su nombre y representación asumiera riesgos, simplemente se limitaba a efectuar los tramites en caso de siniestro. En caso de la póliza, explico que el procedimiento es tomar los inventarios y llevarlos a la compañía, para que allí los analicen, y con base a estos documentos realizan la cotización para la adquisición de la póliza, luego se le

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informa lo anterior al tomador, y luego este elabora una carta autorizando la expedición de la póliza. 9. El Hospital San Antonio de Guatavita incoa acción de controversias contractuales tendiente a demostrar el incumplimiento de las obligaciones surgidas en el contrato de seguro por parte de La Previsora. PROBLEMA JURIDICO ¿El contrato de agencia de seguros faculta al agente para aceptar riesgos y contratar a nombre de la aseguradora?

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Niega las pretensiones del Hospital: 1. El agente de seguros no tiene capacidad para contratar a nombre de la aseguradora ni para obligarla, por lo tanto su actuación no retrotrae ni prorroga la cobertura de seguro. 2. El contrato de seguro objeto de controversia, se perfeccionó el día en que este fue suscrito, a la luz de la ley 80 de 1993. 3. Inexistencia de la obligación, al configurarse el siniestro por fuera de la vigencia pactada en el contrato de seguro. RECURSO DE APELACION ANTE EL CONSEJO DE ESTADO. ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Hospital San Antonio de Guatavita) 1. En virtud del mandato con representación que ostenta el agente de seguros, este realizo oferta del contrato de seguros, dicha oferta fue aceptada por el Represéntate legal del Hospital, por lo cual, la aseguradora se obligó desde el perfeccionamiento de la mencionada oferta. 2. Consensualidad de contrato de seguro. El contrato se perfecciono el día en que el agente recibió los inventarios de la entidad para la expedición de la póliza.

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CONSIDERACIONES DEL CONSEJO 

Tratos preliminares del contrato e intermediación de seguros 1.El hecho de recibir los inventarios entregados por una persona interesada en la adquisición de un seguro, no puede interpretarse como la manifestación del necesario consentimiento de la aseguradora que dé lugar a una relación obligatoria, puesto que se trata apenas de un requisito indispensable en el proceso de elaboración de la voluntad de las partes contratantes. 2. Se puede entender que el tomador realiza una manifestación tácita al solicitar el aseguramiento de los bienes relacionados en el inventario, cuando procede con el envió del inventario a la aseguradora, sin embargo, esta última entidad, se encuentra en libertad de decidir si asume o no los riesgos y bajo qué condiciones, según lo establece el art. 1056 del C.Co. 3.El objeto único y principal de la intermediación es poner en relación a dos o más personas para que celebren el contrato de seguros o lo renueven, sin embargo, es claro que los intermediarios desarrollan labores de asesoría que van ligadas o complementarias al objeto principal de la intermediación. Si la asesoría prestada, es pura y simple y desligada de tal objeto, no se constituye intermediación de seguros, sino un contrato de prestación de servicios profesionales. 4. Dentro de las facultades de los agentes de seguros, enunciadas en el art. 41 del Decreto 663 de 1993 “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y enumeración”, no se halla la de celebrar contratos a nombre de las aseguradoras ni la de obrar en su representación con poder suficiente para obligarlas, sino que sus funciones están limitadas a la labor de promoción de los seguros, asesoramiento en la etapa previa a la contratación y con miras a lograrla, acercamiento de las partes para el perfeccionamiento de los contratos de seguros entre otras relacionadas con la ejecución de los mismos. 5. El legislador ha establecido que es parte quien expresa consentimiento durante el proceso de la formación del contrato, por lo cual, en el contrato de seguros son parte el tomador y asegurador. 6.En consecuencia de lo anterior, y teniendo en cuenta las limitaciones legales, el intermediario de seguros, realiza labores tendientes a la aproximación de las partes a fin del perfeccionamiento y renovación del contrato de seguros (del cual no ostenta calidad de parte), sin que esto se interprete como facultad creadora de obligaciones a cargo de la compañía de seguros. 7. La formulación de la existencia de una oferta se realizó de manera extemporánea en la sustentación de la apelación por lo cual, no se hará pronunciamiento al respecto.

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

Régimen jurídico del contrato 8. El tomador de la póliza objeto del litigio es una entidad pública, por lo cual, al someterse a las disposiciones de la ley 80 de 1993, el contrato estatal debe constar por escrito, puesto que de ella depende el perfeccionamiento del respectivo contrato. Así la cosas, el contrato se perfecciono con la expedición de la póliza.

DECISION: Confirma la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal.

4.2 EVALUACION CRÍTICA Si bien es cierto, los intermediarios son “lato sensu, eslabones entre “tomador” y “el asegurador”, (…) con tarea profesional de aproximarlos a la celebración del contrato de seguro (…)”7 y que además se cuenta con disposiciones comunes para los tres intermediarios tradicionales (agentes, agencias y corredores), también lo es, que el agente, al ser el sujeto protagonista de la sentencia antes analizada, merecía un mayor estudio por parte de la Corte a fin de precisar sus características, funciones, responsabilidades y normatividad aplicable. Cabe destacar, como uno de los elementos diferenciadores del agente con los demás intermediarios, su connotación de persona natural, según lo establece el Art .41 del EOSF, y de este solo presupuesto se deriva tanto el régimen de inhabilidades como sus condiciones de funcionamiento (Art. 41 y 43 del EOSF). La jurisprudencia se ha encargado de recordar tanto las disposiciones comunes a los tres intermediarios antes mencionados, como de precisar las peculiaridades de cada uno, partiendo desde su definición, pasando por sus requisitos de constitución, objeto, vínculos con las aseguradoras, la administración del negocio, régimen de inhabilidades e inspección, tal como se establece en la Sentencia C-354/09.

Igualmente cabe destacar que según el Art. 41 del EOSF (ya mencionado) los agentes se dedican a la promoción de “la celebración de contratos de seguro y de capitalización y la renovación de los mismos en relación con una o varias compañías de seguros o sociedades de capitalización”. Paralelamente es pertinente resaltar la existencia de agentes dependientes e independientes de las compañías aseguradoras y que estos, a diferencia de los corredores, al representar los intereses del asegurador, su actividad obliga a la entidad aseguradora, como se menciona en la Sentencia del 22 de marzo de 2001 del Consejo de Estado8.

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OSSA G, EFREN. Teoría General del Seguro. La Institución. Editorial Temis S.A.: Bogotá, Colombia.1988, pág. 446. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia del 22 de marzo de 2001. Radicación 9840. 8

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A modo de conclusión y coincidiendo con la decisión de la Corte, vale recordar, que aun cuando es de interés del Estado la actividad de intermediación de seguros, no significa que la misma sea actividad aseguradora, pues aunque juega un papel importante en el engranaje del mercado asegurador, nítidamente se evidencia que la asunción de riesgos es excluyente de sus funciones, encasillándose la actividad de los intermediarios, en la aproximación de las partes potencialmente interesadas en perfeccionar el contrato de seguros.

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5. BIBLIOGRAFIA

Libros OSSA G, J EFREN. Teoría General del Seguro. La Institución. Editorial Temis S.A., Bogotá, Colombia.1988

Leyes Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Proyecto de ley por medio del cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con la prestación de servicios financieros a través de corresponsales y se dictan otras disposiciones.

Sentencias Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 22 de octubre de 2001. Expediente 5817 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia del 22 de marzo de 2001. Radicación 9840. Laudo Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha Julio 13 de 1999 entre Somos Consultores de Seguros Ltda. Vs. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Corte Constitucional Sentencia C-354/09.

Conceptos Superintendencia Financiera, Concepto Nº 96023487-3 Agosto 23 de 1996. Superintendencia Financiera, Concepto No 2008063925-002 Diciembre 4 de 2008.

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