REF. 25-A-09. CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO, SAN SALVADOR, A LAS CATORCE HORAS CINCO MINUTOS DEL DÍA VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL NUEVE. Conocemos del recurso de apelación interpuesto por el Licenciado MARCO ANTONIO MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado especial del señor *****************************, quien es mayor de edad, Licenciado en idiomas, del domicilio de Mejicanos, departamento de San Salvador, contra la sentencia definitiva emitida por la JUEZA CUARTO DE FAMILIA DE SAN SALVADOR, Licenciada ANA GUADALUPE ZELEDÓN VILLALTA, en el proceso de ALIMENTOS promovido contra el impetrante por las Licenciadas LUISA MARÍA RIVERA DE SOTO y ALMA MORENA CARAZO SARAVIA, en su calidad de apoderadas de la señora ****************************, mayor de edad, psicóloga, de este domicilio y quien a su vez actúa como representante legal de la joven ****************************, actualmente de dieciséis años de edad, estudiante y de este domicilio. También ha intervenido el Licenciado ROMEO ALBERTO PORTILLO, procurador de familia adscrito al Tribunal a quo quien inicialmente asumió la representación del apelante. Se ratifica la admisión del recurso por reunir los requisitos de ley. VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO: I. A fs. 158/ 160 se encuentra el acta de audiencia de sentencia y sentencia impugnada que estableció alimentos a favor de la joven ****************************** a cargo del señor ************************* por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA DÓLARES ($250.°°) MENSUALES Inconforme con el proveído el Licenciado MARTÍNEZ RODRÍGUEZ interpone el recurso de apelación que conocemos por considerar que le causa agravios a su representado, alegando inobservancia de los Arts. 3 lit. e), 7 lits. c) y d), 36, 107, 112 L.Pr.F. Alega que al demandado no le fue notificada personalmente la resolución que confirió su representación al Procurador de Familia, tal como lo establece el Art. 112 L.Pr.F; además consta que en el proceso a Fs. 147 la esquela de notificación de la audiencia preliminar la cual fue realizada con menos de veintidós horas de antelación a la fecha señalada para su celebración violando lo prescrito en el Art. 36 inc. 2 ° L.Pr.F.; en virtud de ello considera que la sentencia definitiva y todos los actos procesales posteriores al auto de Fs. 108 –en el que consta el examen previo y el señalamiento para la audiencia preliminarincluyendo la sentencia son nulos y así deben ser declarados por esta instancia por causar un evidente perjuicio al derecho de defensa del señor *********************, también se vulneran los principios de igualdad y concentración al no permitírsele "plantear simultáneamente todos los hechos y alegaciones en que fundamenten sus pretensiones o defensas"

Además alega que la parte actora no acreditó la capacidad económica del obligado, ni los hechos afirmados en la demanda. Finaliza solicitando se declare la nulidad de los actos procesales posteriores al auto de Fs. 108 y se ordene la reanudación del proceso desde la celebración de la audiencia preliminar. Por auto de Fs. 191 se tuvo por interpuesto el recurso y se mandó a oír a la parte contraria así como al procurador de familia adscrito al Tribunal. El Licenciado PORTILLO por escrito de Fs. 196 refirió que el escrito de apelación no ataca el contenido de la sentencia, sino una resolución diferente emitida en la audiencia preliminar, celebrada el trece de mayo de dos mil ocho, además afirma que a su criterio el emplazamiento y los demás medios de comunicación (sic) se realizaron en legal forma. Que el demandado demostró su desinterés al no contestar la demanda, desaprovechando su oportunidad para ofrecer prueba. Finaliza solicitando se confirme la sentencia recurrida. La Licenciada RIVERA DE SOTO, por escrito de Fs. 197/198 citando al Art. 158 L.Pr.F. refirió que el apelante no ha hecho uso de su derecho en tiempo, sino que esperó hasta que se le notificara la sentencia para alegar los vicios procesales, conducta que es interpretada por la citada profesional como dilatoria al cumplimiento de la sentencia, finaliza solicitando se confirme el proveído. II. Así las cosas el objeto del recurso se circunscribe a determinar, a partir del material que milita en autos y de las normas aplicables al caso, si procede declarar la nulidad de lo actuado a partir de la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad al Art. 161 L.Pr.F. Por otra parte, al no haberse alegado ningún aspecto sobre el fondo de la sentencia de no declararse la nulidad alegada se confirmará lo proveído en primera instancia. III. Análisis de esta Cámara. Según el contenido del escrito de Fs. 38 el señor *************** reside en Residencial La Gloria, pasaje uno- E, número treinta y cuatro, Mejicanos, San Salvador; en ese sentido todos los actos de comunicación, incluyendo su emplazamiento, se verificaron mediante provisiones encomendadas al Juzgado Segundo de Paz de Mejicanos. Por escrito de Fs. 43 la parte actora señaló de manera completa la dirección proporcionada para la ejecución de los actos de comunicación, pidiendo que al demandado se le emplazara en Residencial La Gloria, Calle Santa Fe, pasaje uno- E, número treinta y cuatro, Mejicanos, San Salvador; independientemente de lo anterior la notificación del emplazamiento se verificó sin ningún inconveniente procesal según el lugar indicado en el escrito de Fs. 38, al efecto confróntese la esquela de Fs. 107 en la que se afirma que el emplazamiento se practicó a través de la señora ********************, quien manifestó ser la cónyuge del demandado, lo que acredita que la dirección proporcionada a Fs. 38 era suficiente para localizar el lugar de residencia del demandado. Por auto de Fs. 108 el juzgado a quo tuvo por no contestada la demanda por no haberse ejercido el derecho de defensa en el plazo de ley, realizó el correspondiente examen previo

y señaló las nueve horas treinta minutos del día trece de mayo de dos mil ocho para celebrar la audiencia preliminar, se ordenó que la citación del señor **************** se practicara mediante provisión dirigida al Juzgado Segundo de Paz de Mejicanos, al efecto confróntese el oficio de requerimiento agregado a Fs. 109. A Fs. 112 consta el acta que documentó la audiencia preliminar celebrada el trece de mayo de dos mil ocho, al verificar la comparecencia de las personas citadas se advierte que concurrieron a dicho acto la parte actora y su apoderada Licenciada CARAZO SARAVIA, el Procurador de Familia adscrito al Tribunal Licenciado PORTILLO, además se dejó constancia de la incomparecencia del demandado señor ****************, aclarándose que no fue posible verificar su legal citación, en tanto no se había remitido por parte del Juzgado Segundo de Paz de Mejicanos la respuesta sobre la provisión encomendada, no obstante ello la jueza a quo interina celebró la audiencia preliminar y designó al Procurador de Familia adscrito al Tribunal la representación del demandado, además señaló fecha para celebrar la audiencia de sentencia y ordenó que se citara al demandado mediante provisión encomendada nuevamente al Juzgado Segundo de Paz de Mejicanos. Posteriormente a Fs. 143/ 147 con fecha diecisiete de junio de dos mil ocho se recibió la provisión diligenciada respecto de la citación a la audiencia preliminar; de acuerdo al contenido del acta de Fs. 147 se advierte que la misma se verificó a las doce horas veinte minutos del día doce de mayo de dos mil ocho; es decir con menos de veinticuatro horas de antelación. Sobre este punto volveremos adelante. La notificación de la resolución emitida en la audiencia preliminar referente al nombramiento del Procurador de Familia adscrito al Tribunal como representante del señor ***************, se verificó el nueve de junio de dos mil ocho, acto que se practicó mediante esquela que se fijó en el lugar designado, al efecto confróntese el contenido del acta de Fs. 166. Sobre dichas actuaciones es preciso efectuar las siguientes consideraciones: el Art. 36 inc. 2° L.Pr.F. a la letra dispone: "Si las partes que han de estar presentes en la audiencia no han sido citadas, por lo menos tres días antes de la fecha señalada para su celebración, dicha audiencia no se llevará a cabo, bajo pena de nulidad, se hará otro señalamiento y se citará de nuevo a las partes."(El subrayado nos pertenece). A criterio de este Tribunal dicha formalidad tiene por objeto potenciar la comparecencia de las partes a la audiencia preliminar, en la cual se celebra la fase conciliatoria –que posibilita la terminación del proceso a través de la justicia negociada- y de no existir acuerdos o que estos fuesen parciales permite la preparación de las partes para la celebración de la audiencia de sentencia; en ambos supuestos es esencial que las partes comparezcan personalmente o a través de sus apoderados, al grado de preverse que la cita se efectúe al menos con tres días de antelación, bajo pena de nulidad. Así las cosas debemos determinar si la audiencia preliminar celebrada el día trece de mayo de dos mil ocho y su notificación al demandado –que no se verificó, según el apelante de forma personal-, adolecen de nulidad; siendo preciso destacar que la declaratoria de una nulidad procesal no se limita a la infracción de un requisito esencial o de una forma, por

ello se sostiene que "la misión de las nulidades procesales, no es precisamente observar el cumplimiento de las formas, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiadas por la ley"(Ghersi, Carlos A. Nulidad de los actos jurídicos. Ed. Universidad, Bs. As. 2005), por lo que es preciso que concurran otros presupuestos procesales que la ley y la doctrina desarrollan ampliamente, entre estos el principio de especificidad o legalidad, el principio de trascendencia, el principio de protección y finalmente el de convalidación. El principio de especificidad, como su nombre lo indica requiere que la infracción que dé lugar a la nulidad se encuentre consignada en la ley, pero no basta con que se reúna este presupuesto, es preciso además que la infracción ocasione un perjuicio al derecho de defensa de la parte que la alega, ambos principios se encuentran reconocidos en el Art. 1115 Pr.C El principio de convalidación, establece que "todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de remediarse mediante el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien ella perjudique." (Ghersi, Carlos A. Ib Idem) La convalidación puede ocurrir de forma expresa, que es cuando la parte perjudicada se presenta ratificando el acto viciado, y de forma tácita o presunta, que es cuando la parte legitimada para pedir la nulidad, en conocimiento del acto defectuoso, no lo impugna por los medios idóneos dentro del plazo legal. (Ghersi, Carlos A. Ib. Idem. El subrayado nos pertenece). El principio de convalidación también se encuentra reconocido en el Código de Procedimientos Civiles –aplicables al caso en virtud del Art. 218 L.Pr.F.- en el Art. 1126 que a la letra reza: "Si después de cometida la nulidad las partes hubieren recibido un traslado y lo devolviesen sin reclamar la nulidad cometida, ésta quedará por el mismo hecho cubierta y la actuación ratificada, sin que haya lugar a alegar después la nulidad." (El subrayado nos pertenece). Es justamente en este aspecto que centraremos nuestro análisis. Como mencionamos supra la citación al demandado se practicó el día doce de mayo de dos mil ocho; con menos de veinticuatro horas de antelación a la fecha señalada para la celebración de la audiencia preliminar, en ese orden de ideas se incumplió el plazo dispuesto por la ley que debe mediar entre la cita y la celebración de la audiencia, en este caso de la audiencia preliminar, más aún se advierte del contenido del acta de la citada audiencia –Fs. 112- que se desconocía la suerte de la providencia encomendada al Juzgado Segundo de Paz de Mejicanos. Esta actuación a criterio de esta Cámara es contraria a la seguridad jurídica de las partes, en ese sentido todas las resoluciones emitidas en esa audiencia estarían viciadas de nulidad, entre estas el nombramiento del Procurador de Familia adscrito al Tribunal, por lo que en principio no puede afirmarse que la actuación del mencionado Procurador ha convalidado el vicio alegado, ya que la misma podría considerarse ilegal, en tanto éste fue nombrado en la audiencia preliminar y cuya celebración le precede una notificación viciada,; sin embargo sobre este punto deberá estarse a lo que más adelante se indicará. Bajo ese orden de ideas el único que podía alegar el mencionado vicio era el mismo demandado, quien fue debidamente notificado de la resolución en que se nombró al referido

Procurador, el día nueve de junio de dos mil ocho, (fs. 166) acto que se verificó fijando esquela de notificación en la vivienda ubicada en Residencial La Gloria, calle Santa Fe, pasaje uno "E", casa treinta y cuatro, Mejicanos, Departamento de San Salvador; es decir en el mismo lugar en que se verificó el emplazamiento el cual como señalamos supra fue recibido por la señora ****************, quien expresó ser la cónyuge del demandado, situación por la cual se estableció que efectivamente el demandado reside en la dirección proporcionada a Fs. 38. Se alega que dicha notificación es ilegal en tanto no se realizó en forma personal al demandado como señala el Art. 112 L.Pr.F., al respecto esta Cámara ha señalado en los supuestos de citación personal que "En lo que respecta a la citación, es nuestro criterio que lo "personal" de la misma, no implica que dicha esquela de citación deba ser entregada directamente en manos de la persona citada, lo sería si interpretáramos literalmente el término "citación personal", pero consideramos que el término "personal" en el significado jurídico no se restringe únicamente a la entrega que directa o personalmente se haga al interesado, sino que también se refiere a otros supuestos o formas en que la cita es realizada y que se "equipara" al primer supuesto mencionado. La ley misma valida y acepta como personal la diligencia practicada en esos supuestos. Así tenemos que el Art. 208 Pr. C., reformado, establece tres formas de realizar los emplazamientos, que son: 1. Personalmente si el demandado fuere encontrado. 2. Por medio de su representante legal o procurador debidamente autorizado. 3. Por medio del curador especial en el caso del ausente. Art. 141 Pr.C. (diligencias que se han obviado en el proceso de familia, Art. 34 Inc. 4° L. Pr. F.). El artículo en comento fue reformado debido a la dificultad que en la práctica suponía la evasión de la cita o emplazamiento, con la consecuente retardación de justicia o en el peor de los casos, la frustración de los derechos de las partes ante la dificultad para realizar ese acto de comunicación procesal. Por esa razón se permitió que la citación o emplazamiento se hiciera personalmente si el interesado (a) pudiere ser hallado (a) y si éste no se encontrare por medio de las personas mencionadas en el Art. 210 Pr. C. y en su defecto con algún vecino y si éste no quisiere recibirla, fijándola en la puerta de la casa." (Cam.Fam.S.S., veintinueve de marzo de dos mil cinco, Ref.: 180-A-2004) Retomando el criterio antes indicado, la notificación efectuada al señor ************** el día nueve de junio de dos mil ocho y por la cual se le hizo saber que la audiencia preliminar había sido celebrada a pesar de que su citación no cumplía los requisitos señalados en el Art. 36 L. Pr. F., así como la resolución emitida en la misma referente a que el Procurador de Familia adscrito al Tribunal asumiría su representación son válidas y acorde al principio finalista de los actos de comunicación, según el cual se ha sostenido "que la situación a evaluar en sede constitucional es si tal comunicación se practicó a efecto de generar posibilidades reales y concretas de defensa, y no si –entre otras circunstancias- se omitió en el acta de notificación respectiva algún dato eminentemente formal sin incidencia negativa para el interesado; pues tales situaciones no poseen relevancia constitucional, en razón de que por sí mismas no afectan la posición de la persona justiciable y, en consecuencia, su evaluación y juzgamiento corresponde en exclusiva a los jueces

ordinarios y no a esta Sala." (Sala de lo Constitucional, C.S.J., tres de febrero de dos mil cuatro. Amparo Ref.: 912-2003. El subrayado nos pertenece) En ese sentido insistimos que lo personal de la notificación está referido a que el demandado aún cuando no se le entregué de forma personal la esquela de notificación tenga un conocimiento directo de la resolución, lo cual en el caso de autos se verificó al haberse fijado en la puerta de su residencia la esquela conteniendo la resolución, tal como lo avala el Art. 210 Pr.C. en aplicación supletoria del Art. 218 L. Pr. F..; en consecuencia el reclamo de nulidad alegado en la apelación, aún cuando en principio pareciera tener sustento jurídico no puede ser declarado judicialmente ya que el derecho del apelado precluyó dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación respectiva -efectuada el nueve de junio de dos mil ocho- al no haberse impugnado oportunamente dicha resolución, lo que tácitamente configuró la convalidación de los vicios alegados -la celebración de la audiencia preliminar, aún cuando se incumplió el plazo legal del Art. 36 L. Pr. F.; así como el nombramiento del Procurador de Familia como representante del demandado- por lo que su reclamo en este momento procesal es extemporáneo y así será declarado en el fallo de esta sentencia y siendo que como señalamos supra no se impugnó ningún elemento de fondo de la sentencia de primera instancia al no proceder la nulidad la misma quedará firme, al quedar ejecutoriado este proveído. En aras de una mejor administración de justicia de conformidad al Art. 24 inc. 2° L.O.J., se recomienda al Juzgado a quo ser más diligente en la tramitación de los casos respetando los derechos de las partes, sobre todo cuando con cualquier actuación procesal se pudiera conculcar alguno de sus derechos constitucionales. Por las consideraciones expuestas y de conformidad a los Arts. 36, 112, 147, 161, 218 L.Pr.F., 210, 1115, 1126 Pr.C., esta Cámara a nombre de la República de El Salvador, FALLA: No ha lugar a decretar las nulidades alegadas, en virtud de haberse convalidado los vicios reclamados al no haberse impugnado oportunamente la resolución de mérito; en consecuencia queda firme todo lo actuado desde la audiencia preliminar incluyendo la sentencia. Ejecutoriado este proveído devuélvase el proceso originario con certificación de esta sentencia. Notifíquese.

PRONUNCIADO POR LOS MAGISTRADOS DR. JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA Y LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ.

A. COBAR A. SECRETARIO.