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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 1030-2012

SALA DE LO PENAL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

JUICIO No 1030-2012

PROCESADO: JUAN OSWALDO PINZON RIOFRIO AGRAVIADO: EL ESTADO

MOTIVO : DROGAS

RESOLUCIÓN: 227-2013-CT

FECHA DE ENTREGA: -04-2013

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 1030-2012 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL VOTO DE MAYORIA, DRA. LUCY BLACIO PEREIRA; DR, JOHNNY AYLUARDO SALCEDO

Quito, 25 de febrero de 2013; a las 11H50.VISTOS. HECHOS

Consta en la sentencia dictada por la Primera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, de 08 de agosto del 2012, lo siguiente: El presente enjuiciamiento penal se inicia con la resolución de instrucción fiscal, dictada en la Audiencia Oral de Calificación de (...)

Flagrancia, por el Fiscal actuante, quien tiene conocimiento de la aprehensión de Juan Oswaldo Pinzón Riofrío, celebrada el 22 de junio del 2011, a las 10h25 (fs. 5 a 7), en Quito, de acuerdo a la versión de la fiscalía, el 21 de junio deI 2011, en el Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre, en el hall de salidas internacionales, los señores Cbos. De Policía Cesar Chávez y Policía Nacional, Diego Merchán Granda, realizando el control antinarcóticos de rutina de equipajes y pasajeros de la compañía Iberia, vuelo número 6464, en la ruta Quito Madrid, siendo aproximadamente las 16h00, llego el ahora procesado portando una maleta de nylon color azul, con el logotipo Challenger y un maleta de nylon color negro con café, a quien le solicitaron sus documentos de viaje, constando que se trataba del ecuatorianoespañol de nombres Juan Oswaldo Pinzón Riofrío, luego le solicitaron autorización para revisar su equipaje, por lo que, en su presencia y consentimiento, procedieron a revisar el contenido de la maleta de nylon de color azul, con el logotipo Challenger, que contenía lo siguiente: Una hielera de color plomo con rojo, con el logotipo

CORTE NACIONAL DE

JUSTICIA 1030-2012 RUBSERMAID, camuflado en el doble fondo una sustancia blanquecina presumiblemente droga una artesanía de metal en forma de caballo conteniendo camuflado en su estructura una sustancia blanquecina presumiblemente, dos frascos de diferente color con el logotipo KIDS, conteniendo una sustancia cremosa blanca, presumiblemente droga, un frasco de metal de color café con el logotipo SALOON IN, conteniendo una sustancia cremosa blanca presumiblemente droga, y al revisar la maleta de nylon color negro con café, sin logotipo, observaron que contenía en su base de madera una sustancia blanquecina presumiblemente droga y en el interior de esta maleta una funda plástica color lila con el logotipo D’ MONIKS conteniendo un paquete de color azul en cuyo interior encontraron una sustancia blanquecina presumiblemente droga

(...)“

(SIC)

U. ANTECEDENTES PROCESALES

El Tribunal Noveno de Garantías Penales de Pichincha, en sentencia dictada el 11 de octubre de 2011, a las 16h55, declara a Juan Oswaldo Pinzón Riofrío autor responsable del delito tipificado y sancionado en el Art. 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el artículo 42 del Código Penal, imponiéndole la pena de catorce años de reclusión mayor extraordinaria y la multa de sesenta salarios mínimos vitales generales. De este fallo el procesado interpone recurso de apelación. Subida en grado la sentencia, en razón del recurso de apelación y la consulta ordenada por ley, la Primera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, en sentencia dictada el día miércoles 08 de agosto del 2012, a las 10h54, resuelve lo siguiente: “(...) Atenta la razón sentada por el señor Secretario encargado, que en lo principal manifiesta que no comparecido el recurrente Juan Oswaldo Pinzón Riofrio ni

ha su

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JUSTICIA

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abogado patrocinador; razón por la cual el Dr. Pablo Coello, representante del Ministerio Público solicitó se declare abandonado el recurso; y, por cuanto de la revisión del proceso se desprende que los sujetos procesales fueron notificados en legal y debida forma, en estricta aplicación del Art. 326.1 del Código de Procedimiento Penal se declara el ABANDONO del recurso de apelación

(...)

absolviéndose la consulta dispuesta y acogiendo la

opinión emitida por el Fiscal Provincial de Pichincha, en conformidad con lo dispuesto en los Arts. 304 A y 312 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el Art. 123 de la Codificación de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

confirma en todas sus partes la

(...)

consulta. Declarando la culpabilidad JUAN OSWALDO PINZÓN RIOFRÍO, cuyas generales de ley constan de la sentencia consultada, en el grado de AUTOR, del delito tipificado y sancionado en el Art. 62 de la Ley de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el Art. 42 del Código Penal, por lo que se le impone la pena de catorce años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta salarios mínimos vitales generales, sin poder modificar la sanción privativa de libertad, por no haber justificado los presupuestos exigidos en el Art. 72 del Código Penal (••j1”~ De este fallo, el procesado interpone recurso de casación.

III. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 3.1

Intervención del casacionista Juan Oswaldo Pinzón Riofrio2

Representado por su defensor, Dr. Segundo Miguel Yandun, fundamenta su recurso indicando en lo principal: 1.- Que

“(...)

según el Art. 85 del Código

de Procedimiento Penal: “la prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción

como

la

responsabilidad

del

procesado”;

tomando

como

antecedentes constitucionales y legales, la inocencia se presume, y quien afirme lo contrario debe probar, las presunciones que el juzgador deduzca de las pruebas constantes del proceso deberán ser claras, precisas y

2

Cuaderno de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, Folios 10 y 12. Véase audiencia oral, púbHca y de contradictorio de recurso de casación

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concordantes, según el Art. SS del Código citado para que las presunciones sobre el nexo casual entre las infracciones y sus responsables constituyen prueba, es necesario que la existencia de la infracción se encuentre probada conforme a derecho, en el presente caso no se encuentra plenamente establecido este requisito, pues según documento de fs. 37 del proceso: “Acta de Destrucción de Sustancias Sujetas a Fiscalización”, suscrita por el Dr. Guillermo Solís, Juez Primero de lo Penal de Pichincha, suplente Ramiro Villa Delgado del Secretario Ejecutivo del Consep y Dra. Ruby Landeta Secretaria del Juzgado Primero de Garantías Penales de Pichincha, en las observaciones se hace constar “no se determinó el peso neto de la droga”, por encontrarse adherido en una madera, en una figura de cobre y en una hielera de color rojo y plomo; que el Art. 121 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas señala: “destrucción de sustancias sujetas a fiscalización para la destrucción se verificará la integridad de la envoltura y la identidad de la sustancia y se comprobará el peso bruto y peso neto, verificando si corresponde al que consta en el informe de investigación...”; que el Tribunal

Noveno de Garantías Penales de Pichincha

y la Primera

Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, pretenden soslayar un acto procesal tan importante, como lo es el reconocimiento, pesaje, toma de muestras y destrucción de las evidencias supuestamente encontradas en poder del procesado, al invocar criterios formalistas, improcedentes en las sentencias y citando únicamente parte de dicho acto procesal, para acomodar la peregrina afirmación de que se ha comprobado la existencia material de la infracción, cuando la ley exige que se debe hacer constar el peso neto; que de igual forma el Art. 87 antes mencionado señala que se basa en hechos reales y probados y nunca en otras presunciones, en la especie la única prueba que existe es el parte policial y el informe investigativo, así mismo señala la ley que los indicios sean varios, relacionados y concordantes entre sí, en

el caso de nuestro

estudio, ni los considerandos de las sentencias ni del proceso aparecen otros indicios que no sean las del parte policial y el informe de la policía que no constituyen prueba legalmente actuada, de acuerdo a la doctrina y en concordancia con el principio de la sana critica, en las declaraciones 4

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rendidas por los policías quienes se limitan a reafirmar el contenido de su informe policial no tiene valor, ya que no dice relación directa a la responsabilidad del procesado; que el testimonio del acusado debe ser adecuadamente analizado por el juzgador en el fallo, porque así dispone la norma legal y así señala la doctrina, porque el Art. 143 del Código de Procedimiento Penal, manda que se tenga como medio prueba a favor del acusado;

(...)

de defensa y de

que la falta de valoración del testimonio del

acusado, y sobre-valoración de los elementos que forman parte de la investigación policial, conducen a un estado contradictorio de la evaluación probatoria que ubica la causa en la situación de duda señalada en el Art. 304 A o 304.1 del Código Adjetivo Penal, que textualmente dice:

“la

sentencia debe ser motivada

y concluirá declarando la culpabilidad o

confirmando la inocencia

procesado, en el primer caso, cuando el

del

Tribunal de Garantías Penales tenga la

certeza que está comprobada

la

existencia del delito y que el procesado es responsable del mismo; y, en el segundo caso sino se hubiere comprobado la

existencia del delito o la

responsabilidad del procesado o cuando existiere duda sobre tales hechos, de esta norma penal en la especie corresponde analizar estos tres elementos, motivación, certeza y duda, la primera, el Art. 76 de la Constitución de la República señala: En todo proceso en que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al

(

debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas; numeral 7, el derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías; y literal 1) las resoluciones de los poderes públicos beberán ser motivados, no habrá motivación si en la resolución no se enuncian

las normas o

principios jurídicos en que se fundan y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; que los actos administrativos, resoluciones o fallos consideran

nulos,

que no se encuentren debidamente motivados se los

servidoras

y

servidores

responsables

serán

sancionados; para que la motivación de la sentencia sea correcta, debe referirse al hecho y al derecho, cuyo resultado debe obedecerse a la valoración ponderada y fiel entre las circunstancias fácticas y la aplicación de las normas de derecho, el juez debe consignar las razones que le llevan 5

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a tener por acreditadas o no e históricamente ciertos o falsos los hechos que constituyen

los elementos materiales del delito, enunciando las

pruebas de que se sirven cada caso y expresarlo la valoración que haga de ellas, es decir, la apreciación que lo conducen al supuesto del hecho investigativo, por lo que, su conclusión debe ser afirmativa o negativa; que la falta de motivación en derecho puede consistir en la no descripción del hecho que debe servir de sustento a la correcta aplicación de las normas sustantivas penales, como cuando por ejemplo, los hechos analizados y comprobados no corresponden a la adecuación típica del delito investigado; otra exigencia para que la motivación sea legítima, debe basarse en prueba válidamente introducida en juicio, esto es una consecuencia del principio de verdad real y el de inmediación que es su derivado, el cual supone la oralidad, publicidad y contradicción, por lo que podemos afirmar que, la sentencia debe basarse en la certeza; es decir, en la convicción razonada y positiva de que los hechos existieron y ocurrieron de cierta manera; se debe hacer un examen sobre la aplicación del sistema probatorio establecido por la ley, a fin de custodiar la aplicación de las reglas de la sana critica en la motivación de la sentencia verificando si en su fundamentación se han observado las reglas de la lógica, del razonamiento, de la experiencia y el conocimiento; que el Art. 76 numeral 4 y 7, literal a) de la Constitución de la Republica, en relación con el Art. 83 del Código de Procedimiento Penal, que se refiere al Principio de Legalidad de la Prueba, la que se invalida cuando se ha obtenido con violación a la Constitución y la Ley

(...)

la

sentencia dictada por el Tribunal Noveno de Garantías Penales de Pichincha, y ratificado por la Primera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Pichincha, cuando formulan presunciones que no tienen fundamento procesal alguno, toda vez que no se sustentan en indicios reales y probados, y lo que hicieron es acomodar los hechos al tipo penal que utilizaron

para condenar en forma indebida al

procesado Juan Oswaldo

Pinzón Riofrío; que el segundo elemento del análisis es la certeza, conocimiento, seguro, claro y evidente de las cosas, los escolásticos hablan de certidumbre como un estado firme de la mente; que del análisis y de la lectura del fallo del Tribunal y de la Corte, se advierte que incurren en el 6

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vicio acusado de contradicción e incompatibilidad, en efecto la primera afirmación formulada en el Consíderando Sexto constituye el principio del proceso del razonamiento del fallo, pues existe violación de los principios de identidad, contradicción y tercero excluido, no hay congruencia en la sentencia dictada, porque no hay razonamientos inequívocos, en definitiva la sentencia materia de nuestra impugnación carece de motivación que es una necesidad

y obligación; que la prueba para establecer tanto la

existencia de la infracción como la responsabilidad penal del procesado, la misma que será apreciada por el juzgador conforme a las reglas de la sana critica, el informe de la policía no constituye prueba plena, así como las suposiciones que hacen los juzgadores, además de que se ha violado la parte final del articulo 304 del Código de Procedimiento Penal. Que no se puede hablar de tráfico por no existir en el proceso indicio alguno ni prueba que la droga haya sido encontrada en poder del recurrente Juan Oswaldo Pinzón Riofrío que sea de él; que las declaraciones de los agentes de policía, sobre la categorización de haber encontrado en delito flagrante carecen de contradicción y toda realidad; puesto que el recurrente se encontraba en un lugar público en el Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre de Quito, no existe ningún testigo que haya conocido del particular, a este raciocinio se agrega el testimonio del acusado como medio de prueba y defensa a su favor, quien no portaba consigo las maletas con la droga, lo que desvanece

(

la infracción del Art. 64 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su contra, en la cual son versos rectores

“poseer” o

“tener” las sustancias en su persona; finalmente seílaló que, con estricto derecho y aplicación de lo dispuesto por el Art. 304 del Código de Procedimiento Penal, al no haberse comprobado la existencia del delito o la responsabilidad del procesado o cuando exista duda sobre tales hechos, se debe dictar sentencia absolutoria a favor de Juan Oswaldo Pinzón Riofrío, y así enfáticamente solicitamos en estricto acto de justicia, norma legal que tiene concordancia con lo que dispone el Art. 4 de Código

Penal, que

determina que en caso de duda se aplicará en el sentido más favorable al reo, consecuentemente han adecuado su proceder en lo que determina el numeral 3 del Art. 3 de la Ley de Casación. Por lo expuesto pido la revisión 7

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de las sentencias dictadas tanto por el

Tribunal como por la Sala y se

enmiende, y se dicte sentencia absolutoria a favor del recurrente”. 3.2.- Intervención del Delegado de la Fiscalía General del Estado3 El doctor José García Falconí, delegado del señor Fiscal General del Estado, en lo principal manifiesta lo siguiente: 1.- Que “el recurrente interpone recurso de casación, fundamentándose en la codificación de la Ley de Casación, publicada en el Registro Oficial, Suplemento 299 de 24 de marzo de 2004, codificación de la ley que se refiere a la casación en materia civil y el Art. 20 de la codificación de dicha ley señala expresamente lo siguiente: “el recurso de casación en las causa penales se regirá por las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal”, no en la codificación de la casación civil

(...)

el recurso de casación es extraordinario en materia penal,

es un enfrentamiento entre la sentencia, en este caso, la sentencia dictada por la Primera Sala de Garantías Penales de Pichincha y la ley, que dice ya por contravención expresa de su texto, por indebida aplicación o por errónea interpretación; y el segundo inciso del Art. 349 ibídem, señala que no serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba lo que se ha hecho en el presente caso y en la fundamentación del recurso es una mera lectura del escrito de interposición del recurso, en la que se señala el Art. 3 numeral 3 de la Ley de Casación Civil, se analiza el Art. 16 y 18, pero de ninguna manera ha justificado como en la sentencia se violo la ley; que en el presente caso se encuentra justificado que el recurrente fue detenido en la Aeropuerto Mariscal Sucre, por transportar en una de sus maletas 5620 gramos de cocaína, droga que fue debidamente establecida por los exámenes realizados por la doctora Guillermina Gallo y Mariana Torres; en tal virtud toda vez que el Art. 62 Sustancias

Estupefacientes

y

Psicotrópicas,

manifiesta:

de la Ley de quienes

sin

autorización legal o despacho de receta médica posean o tengan con su consentimiento expreso deducible de una o mas Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en sus personas ropas, valijas, muebles en su domicilio,

Véase audiencia oral, pública y contradictoria de recurso de casación

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CORTE / St. r ati ~CIOt~IN. DE JUSTICIA

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lugar de trabajo o cualquiera otro sitio que sean propietarios, arrendatarios tenedores u ocupantes a cualquier titulo o que este bajo su dependencía y control, serán sancionados con la pena de 12 a 16 años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mininos vitales generales. Por lo expuesto la Fiscalía General del Estado, considera que no se ha fundamentado de ninguna manera el recurso de casación interpuesto por el señor Juan Oswaldo Pinzón Riofrío, solicita que se deseche el mismo. En Ja réplica, los sujetos procesales no aportaron nuevos y mayores elementos. IV.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

4.1.-Competencia del Tribunal.- Este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, es competente para conocer y resolver los recursos de casación y revisión, conforme a lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 186.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 349 del Código de Procedimiento Penal. 4.2.- Validez Procesal.- El presente recurso se ha tramitado conforme a lo establecido en los artículos 75 y 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador y las reglas generales de impugnación dispuestas en los capítulos 1 y IV del Título Cuarto del Código de Procedimiento Penal. Por lo que, al no existir vicios de procedimiento, ni omisión de solemnidades sustanciales, habiéndose observado las garantías del debido proceso, este Tribunal declara la validez de todo lo actuado. 4.3.- Naturaleza jurídica del recurso de casación.- La casación es una institución procesal, recurso extraordinario, no constituye una nueva instancia de análisis sobre los hechos presentados en el caso, sino que realiza únicamente un análisis in jure de la sentencia de segunda instancia para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido expresamente a su texto, ya por haberse hecho una incorrecta 9

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aplicación de la misma; ya, en fin, por haberla interpretado erróneamente, como dispone el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. Se constituye en un instrumento protector de los derechos y garantías fundamentales de las partes en el ámbito penal. Forma parte de los medios de impugnación que nuestro sistema procesal penal proporciona a las partes para defender el imperio del derecho en las decisiones judiciales. En el Ecuador rige el Estado constitucional de derechos y justicia, por lo que el recurso de casación pasa de cumplir la función de control de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia y la unificación de criterios jurisprudenciales, a la función de tutela de la Constitución, de los tratados internacionales

de

derechos

humanos

y

de

las

normas

formal

y

materialmente conformes a sus disposiciones. La casación constituye una de las expresiones del ejercicio del derecho a la impugnación, garantizado en el artículo 8.2, literal h de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) que dice: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

“...

derecho de recurrir del fallo ante juez o

tribunal superior’~ El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que: “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley’~ La Constitución de la República del Ecuador, reconoce este derecho en el artículo 76.7.m. Luis Cueva Carrión señala que: “...el recurso de casación resuelve la pugna que existe entre la ley y la sentencia, no entre las partes...”4. El Tribunal de Casación, por disposición expresa de la ley5, está impedido de realizar una nueva apreciación de las pruebas que han sido consideradas por el juzgador en la sentencia, excepto cuando éste comete errores de derecho en la

Luis cueva carrión, Ja casación en Materia Pena4 Quito, Ediciones cueva carrión, 2da. Ed., 2007, Pág. 146. 5código de Procedimiento Penal, Art. 349 “No serán admisibles los pedidos tendientes a volver a valorar la prueba”.

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valoración de la prueba. Mediante esta sentencia se materializa la tutela judicial efectiva y la motivación como derecho del debido proceso. 4.4.- Análisis de la argumentación del recurso de casación

4.4.1.-

La

casación

se

caracteriza

por

ser

un

recurso

especial,

extraordinario, y de una alta exigencia técnica y jurídica, de ahí que en la fundamentación del mismo, el recurrente soporta la carga procesal de concretar de manera clara y precisa el error in iudicando cometido por el juzgador, y una vez determinado el error encasillarlo en una de las modalidades de violación a la ley que dan lugar al recurso de casación, a fin de que la pretensión prospere ante este tribunal; por lo tanto, no es suficiente con alegar de manera general que existe una transgresión a la ley, sino que se hace necesario e imprescindible especificar las disposiciones jurídicas que han sido soslayadas, ya sea por contravención expresa de su texto, por aplicación indebida, o por interpretación errónea, para luego evidenciar de manera objetiva en qué circunstancias se materializa el error de las y los administradores de justicia al dictar el fallo; pues el tribunal de casación, salvo ciertas excepciones, construye su razonamiento judicial en virtud pura y exclusivamente de las alegaciones de las partes, en consecuencia, la fundamentación del recurso de casación debe ser lo suficientemente clara, lógica, y sustentada en derecho, de manera que

(

permita al tribunal llegar a la certeza de que efectivamente en la sentencia se ha violado la ley. En la especie, estas consideraciones han sido omitidas por la defensa técnica del recurrente, pues si bien se alega y se menciona una serie de normas jurídicas que a criterio del recurrente han sido inatendidas, no se precisa y concreta de manera diáfana y objetiva en que circunstancias se materializan dichas violaciones, en definitiva, no se argumenta y justifica en derecho cuales son las disposiciones jurídicas que a criterio del recurrente han sido contravenidas expresamente, aplicadas indebidamente, o interpretadas de manera errónea, es decir, se ha incumplido la carga procesal que torna procedente el recurso de casación; de ahí que la fundamentación del recurrente, a-priori resulta inadecuada e insuficiente, por lo que está condenada de antemano a ser inatendida, tanto 11

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más que el recurrente equivoca la base legal que sirve de fundamento para

la interposición del recurso, así se hace referencia a la Ley de Casación, normativa que como se sabe no rige la interposición y sustanciación del recurso de casación en materia penal, ya que es el Código de Procedimiento Penal, desde el artículo 349 hasta el 358, el que regula la interposición y sustanciación del recurso de casación en esta materia. No obstante, ésta deficiencia técnica en la fundamentación del recurso de casación, en atención a los derechos constitucionales de acceso a la justicia, debido proceso, y tutela judicial efectiva, imparcial, y expedita, y a fin de no incurrir en un vicio de juzgamiento por omitir pronunciarnos respecto de todo lo que ha sido puesto a nuestro conocimiento y que ha sido alegado por las partes, se hace el siguiente análisis: 4.4.2.- El recurrente a lo largo de su fundamentación hace referencia a disposiciones jurídicas que rigen la practica y valoración de los medios de prueba, sin precisar en que modalidad de violación a la ley se incurre, únicamente se ataca al acervo probatorio y a la valoración que hace el tribunal juzgador del mismo; así se argumenta que para establecer el nexo casual entre las infracciones y sus responsables, es necesario que la existencia de la infracción se encuentre probada conforme a derecho, lo cual en la especie no acontece; que no se llegó a determinar dentro del proceso el peso neto de la droga, y que por lo tanto se ha soslayado un acto procesal tan importante, como es el reconocimiento, pesaje, toma de muestras y destrucción de las evidencias supuestamente encontradas en poder del procesado; que en la especie la única prueba que existe es el parte policial y el informe investigativo, que la ley sefiala que los indicios sean varios, relacionados y concordantes entre sí, y en el caso los únicos indicios son el parte policial y el informe de la policía y que no constituyen prueba legalmente actuada; que el testimonio del acusado debe ser adecuadamente analizado por el juzgador en el fallo, porque la ley dispone que este debe tenerse como medio de defensa y de prueba a favor del acusado; y que la falta de valoración del testimonio del acusado, y sobre-valoración de los elementos que forman parte de la investigación policial, conducen a un estado contradictorio de la evaluación 12

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probatoria que ubica la causa en la situación de duda, y que al existir duda debe ratificarse el estado de inocencia del procesado. De todas estas aseveraciones se infiere que la pretensión del recurrente está dirigida a que este Tribunal realice una nueva valoración del acervo probatorio, situación que por mandato expreso de la ley está vedada para este tribunal, quien únicamente debe analizar la sentencia recurrida a fin de detectar las posibles violaciones a la ley cometidas por el juez ad-quem, en los términos que establece el artículo 349 del Código Adjetivo Penal. En este sentido, la discusión en razón de las pruebas de cargo y descargo que demuestren la existencia de la infracción y la responsabilidad del procesado, así como la duda que pueda existir respecto de la suficiencia o insuficiencia de las mismas, no es procedente en la vía de casación. La situación de hecho es fijada en la sentencia y solo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al derecho material o formal, tanto más que la prueba actuada en relación a los hechos fácticos, fue valorada en su momento por los juzgadores en uso de su autonomía, exclusividad, e independencia como ente jurisdiccional, y en aplicación de los principios de inmediación, contradicción y concentración de la prueba; y con base en las reglas de la sana

crítica.

En

consecuencia,

este

tribunal

determina

que

la

fundamentación expuesta por el recurrente respecto de la prueba y su valoración es improcedente por no ser materia de análisis en casación.

( 4.5 Respecto a la falta de motivación de la sentencia, la Constitución de la República establece en el artículo 76, numeral 7, literal 1), que: “No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. Por su parte la Corte Constitucional sobre la motivación ha pronunciado en sentencia No. 003-10-SEP-CC, publicada en el suplemento del Registro Oficial 117 de 27 de enero de 2010 lo siguiente: “...Como parte esencial de los principios que forman parte del derecho al debido proceso se encuentra la motivación de las sentencias, puesto que con aquello se con figura el accionar conforme a la Constitución y Derecho por parte de las diversas autoridades públicas, quienes son las primordialmente 13

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llamadas a velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. En la especie, este principio de motivación se articula simbióticamente con el derecho a una tutela judicial efectiva6, y obviamente aquello contribuirá a garantizar la seguridad jurídica dentro de un estado constitucional, con el objeto de que quienes acuden a los diversos órganos jurisdiccionales en el país no queden en la indefensión, y de generar la confianza debida en el sistema jurídico ecuatoriano; empero, aquello no significa exclusivamente acceder a los órganos jurisdiccionales, sino que una vez ejercitado aquel derecho, los jueces y juezas deben guiar sus actuaciones diligentemente en aras de alcanzar la tan anhelada justicia,

y es

precisamente a través de la motivación de las resoluciones judiciales cuando los jueces y juezas determinan que sus actuaciones se han producido con apego a la Constitución y a las leyes que rigen un caso en concreto”, y en sentencia 069-1O-SEP-CC, publicada en el Registro Oficial 372, de 27 enero de 2011: “La motivación consiste en que los antecedentes que se exponen en la parte motiQa sean coherentes con lo que se resuelve, y que nunca puede ser válida una motivación que sea contradictoria con la decisión...”. En este sentido, nada se aporta por parte del recurrente para justificar la falta de motivación, o la motivación indebida del fallo recurrido, es decir, no se acredita y justifica en un contexto jurídico, que el fallo adolezca de ausencia de enunciación de principios o normas jurídicas en las que se funda, o una omisión de relacionar la pertinencia de aplicación de los fundamentos de derecho con los elementos fácticos; únicamente se insiste en presuntos errores del tribunal juzgador al apreciar el material fáctico y valorar los medios de prueba, situación que ya fue materia de análisis y pronunciamiento en el acápite anterior, de ahí que este tribunal se ve imposibilitado de conocer las razones lógicas y jurídicas por las cuales se considera que se ha violado la garantía constitucional de motivación. Por lo tanto, la falta de motivación se toma como alegada pero no fundamentada.

6EI Tribunal constitucional español en la Sentencia de 18 de junio de 1991 (RA 4473) F.3.3°, determina: “el contenido constitucional del mencionado derecho a la tutela judicial efectiva se manifiesta no solamente en el derecho de acceso a la jurisdicción y en el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, sino que también, esencialmente, del derecho a obtener una resolución fundada jurídicamente”. (citado por Iñaki Esparza Leibar; “El principio del debido proceso”, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1995, pág. 220).

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4.6. Respecto a la falta de certeza de la existencia material de la infracción, en el fallo recurrido los juzgadores realizan todo un proceso de razonamiento lógico y jurídico para la construcción de su decisión final, el mismo que consta detallado a partir del considerando “SÉPTIMO~”, es así que en la sentencia se observa un análisis de los hechos materia de

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sentencia de la Primera Sala de Garantías Penales de la corte Provincial de Justicia de Pichincha, “(..) la Fiçcalía para justificar la existencia material de la infracción así como la responsabilidad penal de la acusada, ha introducido las si~’uientes pruebas: A través de acuerdos probatorios alcanzados en la audiencia del juicio, se tiene: 71 PRUEBA DOCUMENTAL: 71.1 Informe pericial químico No. C-1I-1302 de fecha 4 de julo del 2011, elaborado por las doctoras Guillermina Gallo Zea y Mariana Torres Salazar quienes concluyen que las cuatro muestras corresponden a cocaína clorhidrato; y las dos muestras de sustancias color crema contienen cocaína; 71.2 Informe de inspección ocular técnica No. 215-10 T-JPA P-2011, de fecha 25 de junio de 2011, elaborado por los Cabos Segundos de Poilcía Raúl Coello Sánchez y Luis Tapicaña Peralta, en el que se reconocieron los indicios y se reallzo la fijación fotográfica de los mismos; 71.3 Acta de destrucción de sustancias sujetas a fiscalización, dil,~encia llevada a cabo el día 19 dejullo de 2011, a las 10h00, por el Dr. Guillermo Solís, Juez Primero de lo Penal de pichincha, en compañía de la Dra. Ruby Landeta, Secretaria de dicha judicatura y del Señor Ramiro Villa, delegado del Secretado Ejecutivo del CONSEP en la que se destruyeron 4.549,00 gramos DE CLORHIDRATO DE COCAINA Y 1081,00 GRAMOS DE PASTA Y BASE DE COCAINA. 7 1.4. Acta de Verificación y pesaje, la sustancia aprehendida, tenía un peso bruto de 5620,00 gramos, que luego de ser sometida a los reactivos químicos Tanred y Scott dio positivo para cocaiha. 72 PRUEBA TESTIMONIAL: 72.1 Testimonio propio del Teniente de Polic,~ Santiago David Vallejo del Castillo, quien en lo prinØoal ha expresado que: el 21 de junio de 2011, a las 16h00 se encontraba trabajando en el Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre, en el hall de salidas Internacionales, en compañía de sus compañeros Cabo Segundo de Polici~ Cesar Chávez Vizcaíno y Polici~ Nacional Diego Merchán Granda, quienes vieron un ciudadano que se encontraba nervioso, al revisarle con su autorización el equ~oaje que portaba, en la maleta nylon color azu4 encontraron una hielera de color tvjo con plomo, camuflado en el doble fondo una sustancia blanquecina, presumiblemente droga; un artesanía de metal en forma de caballo, que tenis camuflada en su estructura una sustancia blanquecina presumiblem ente droga, dos frascos de diferente color(..); conteniendo una sustancia cremosa blanca presumiblemente droga, un frasco de metal color café (..)conteniendo una sustancia cremosa presumiblemente droga, la revisar la maleta nylon, color negro con café, (..) encontraron que en su base de madera tenía una sustancia blanquecina presumiblemente droga en el interior de esa maleta una funda plástica color lila, (..) en cuyo interior encontraron una sustancla blanquecina presumiblemente droga, sustancias que al ser sometidas a las pruebas de campo dieron positivo cocaína con un peso bruto de 5.620, 00 gramos. OCT4 VO: El condenado Juan Oswaldo Pinzón Riofrio al rendir su testimonio, con el fin de desvanecer la responsabilldad pena4 ha manifestado, que vino de España porque su padre está enfermo, se dirigió a la Joya de los Sachas a la casa de su progenitor; el día 20 de junio de 2011 vino a Quito, porque al día siguiente viajaba a España, se hospedo en una hostal cerca del aeropuerto; el di~ del viaje se dir,~ió alA eropuerto Mariscal Sucre, se puso en la fila de pasajeros y un seflor le pedio su pasaporte, luego le dijo coge tus maletas, respondiéndole cuales maletas, ya que consigo llevaba una maleta de mano con sus pertenencias, sin embargo esa persona le hizo coger una maleta que se encontraba a su lado, le llevaron a otro sitio a revisarle sus pertenencias; agregó que todos estaban contra é4 inciusive la defensora pública le hizo acogerse al derecho del silencio. La defensa del acusado, ha introducido como prueba a su favor: 8.1 PRUEBA DOCUMENTAL.- 8.1.1.-Dos certificados otorgados por funcionario del Centro de Rehabiltación Social de Varones de Quito No.2, a nombre de Juan Oswaldo Pinzón Riofrio, en los que se determina que este, trabaja en artesanías y tiene una conducta ejemplar. 8.1.2. - Compulsas de dos contratos de trabajo a nombre del acusado, documentas que se los desestiman por no encontrarse apostillados. & 1.3.-Certificado emitido por la Jefatura de la Oficina Central Nacional Interpol Quito, en el que se determina que no se encuentra registrado en la base de datos de dicha dependencia policia4 documentos que no se los toma como valederos por ser diminutos, ya que no se ha justificado los antecedentes policiales del acusado recabados del Archivo Central de la Pollc,~ Nacional del Ecuador. NOVENO: no hay constancia procesal que Juan Oswaldo Pinzón Riofrio, esté legalmente autorizado para tener en su poder sustancias estupefacientes, ni que se le haya despachado receta médica para tenerla o poseerla legalmente (...) finalmente, en cuanto a la autori~ y partic~oación, resulta claro, que el condenado antes citado, ex ante y al momento de su detención, reallzó actividades específicas, hechos que se encuentran probados, con los testimonios de los elementos policiales que particiØaron en la aprehensión, es decir Juan Oswaldo Pinzón Riofrio, tenía el dominio del hecho, mantuvo en sus manos el curso causal del hecho tioico, como requisito para determinar la autori~, con el agravante de que actuó con astucia al camuflar las sustancias estupefacientes en las maletas (..) Este Organismo Judicial, del anállsL~ efectuado, estima que el mbunal a quo, en su sentencia de marras ha identificado correctamente el hecho criminoso, en base a la valoración de la prueba, y que el acusado Juan Oswaldo Pinzón Riofrio, es autor del delito de tenencia y posesión ilícita de estupefacientes, que tioifica y sanciona el Art 62 de la Ley de la materia, de la misma manera ha establecido la responsabilldad y culpabilidad del acusado; por lo que la pena apllcada corresponde a las circunstancias que rodearon la perpetración de esta infracción; el Juzgador al apllcar mediante el prino~io de razonabilldad llega a la debida proporcionalidad~ pues analiza la infracción cometida y la sanción prevista en la ley, conforme manda la Constitución 7(~)

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

No. 1030-2012-P

juzgamiento, y de los medios de prueba que acreditan la existencia de tales hechos, en base a las normas legales aplicables al caso, y en estricto cumplimiento de los principios del derecho y las reglas de la sana crítica que rigen la apreciación y valoración de las pruebas. Ahora bien, si por una parte el razonamiento judicial que realiza el tribunal resulta cierto en el sentido que Fiscalía ha logrado enervar el estado de inocencia del procesado, pues ha conseguido probar los hechos materia de juzgamiento con la practica de los medios probatorios aportados en la etapa de juicio, sin que esto haya sido desvirtuado por la defensa del procesado con la practica de su prueba. Por otra parte, se advierte que la resolución final a la que llega el tribunal ad-quem es incongruente con los hechos probados en juicio, pues conforme se analizará y demostrará en líneas posteriores, la conducta del procesado no se subsume en el tipo penal por el que se lo sanciona, lo que da lugar a una indebida aplicación de la ley. Sin embargo, esto no implica que no se haya comprobado conforme a derecho la existencia de la infraccion tal como lo alega el recurrente, sino que el delito que se ha comprobado es distinto por el que se ha sentenciado al procesado. Por lo antes expuesto, se advierte que el recurrente no ha cumplido con la carga

procesal de acreditar y justificar el error cometido

por los

administradores de justicia en el fallo recurrido, a partir del cual se pueda generar una argumentación jurídica, que haga viable que este tribunal case la sentencia; en definitiva, no se ha justificado que los juzgadores en el fallo impugnado hayan incurrido en una violación a la ley en los términos que establece el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal. 4.7. En cuanto a la indebida aplicación de la ley determinada por este tribunal, si bien en principio la casación se resuelve en razón de la pretensión y fundamentación de las partes, hay que indicar que el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, faculta al tribunal casar de oficio la sentencia si en esta se observa una violación a la ley, aunque la fundamentación del recurrente haya sido equivocada, en concordancia, la 16

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CORTE NACIONAL DE JUSTICIA No. 1030-2012-P

Ley

Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional

consagra el principio lura Novit Curia, en virtud del cual “La jueza o el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no podrá ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Esta última disposición no será aplicable cuando en esta forma se puedan vulnerar derechos reconocidos en la

Constitución

y en

los

instrumentos internacionales

de derechos

humanos8”. Con este antecedente, cabe el siguiente razonamiento: 4.7.1 Hay que tener como

punto de partida

que la

Ley de Sustancias

Estupefacientes y Sicotrópicas, tipifica por una parte en el artículo 62 el delito de tenencia, así textualmente dice “Quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que sean propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o que esté bajo su dependencia o control, serán sancionados con la pena de doce a diez y seis años de reclusión mayor extraordinaria y multa de sesenta a ocho mil salarios mínimos vitales generales” y por otra parte en el artículo 61 tipifica el transporte, así la norma dice “Quienes transporten, por

(

cualquier medio o vía, sea fluvial, marítima, terrestre o aérea y por cualquier forma o procedimiento, sustancias sujetas a fiscalización, en transgresión de las normas de esta Ley, serán reprimidos con reclusión mayor extraordinaria de doce a diez y seis años y multa de sesenta a ocho mil

salarios

mínimos

vitales

generales.

No

serán

responsables

los

transportistas que desconocieren el contenido de la carga transportada”. En este sentido, en el primer caso los verbos rectores son la tenencia y posesión, respecto a la tenencia Guillermo Cabanellas dice que es la “La mera posesión de una cosa; su ocupación corporal y actual9”, en este sentido estamos en presencia de un delito de tenencia cuando el sujeto Código Orgánico de la Función Judicial Artículo 140 Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Heliasta, Edición 28, Tomo Vi, pág. 331

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CORTE NACIONAL DE

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JUSTICIA

No. 1030-2012-P

activo detenta corporalmente la sustancia prohibida, sin que medie otra circunstancia; en cuanto a la posesión el mismo autor dice que es “el poder de hecho y de derecho sobre una cosa material; constituido por un elemento intencional o animus y un elemento físico o corpus’°”, dentro del contexto jurídico que nos ocupa, la posesión es un concepto más amplio que el de tenencia, pues no implica que el sujeto activo deba retener física y corporalmente la sustancia prohibida, sino que es suficiente con que pueda disponer materialmente de esta, es decir, entre la sustancia y el sujeto poseedor existe una relación de dominio, de tal manera que dicho sujeto puede disponer de la misma cuando lo estime necesario, de ahí que dicha sustancia no necesariamente debe estar físicamente en las manos del individuo para que se configure la posesión, pues la misma puede estar localizada en su domicilio, lugar de trabajo, entre otras; en definitiva basta la mera tenencia o posesión de la sustancia prohibida para que se configure el licito tipificado en el articulo 62 antes mencionado En el segundo caso, el verbo rector esta dado por el transporte, que en su sentido natural y obvio es llevar o conducir las cosas de un lugar a otro, ahora bien el tipo penal establece como elementos constitutivos para que se configure el ilícito, que dicho transporte debe ser por medios fluvial, marítimo, terrestre o aérea, contemplando a su vez toda forma o procedimiento posible que se utilice para el transporte. Bajo este orden de ideas, hay que indicar que el delito de transporte constituye un ilícito de ejecución permanente, el cual si bien se

inicia con la tenencia y traslado de las sustancias prohibidas, el

mismo se perfecciona y se consuma una vez que dichas sustancias son embarcadas en el medio fluvial, marítimo, terrestre o aéreo. Con este antecedente cabe analizar los hechos probados tal como se mencionan en la sentencia recurrida, así básicamente se afirma que en la etapa de juicio se ha probado que el procesado Juan Oswaldo Pinzón Riofrio, fue detenido el día 21 de junio de 2011, a las 16h00 en el Aeropuerto Internacional Mariscal Sucre, cuando se aprestaba a viajar en la aerolínea

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Ibídem, pág. 332

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Iberia, vuelo 6464, en la ruta Quito-Madrid, por cuanto al realizar el control antinarcóticos, se encontró en su equipaje una hielera de color rojo con plomo, camuflado en el doble fondo una sustancia blanquecina; una artesanía de metal en forma de caballo, que tenía camuflada en su estructura

una

sustancia blanquecina; dos frascos, conteniendo una

sustancia cremosa blanca; un frasco de metal conteniendo una sustancia, y en la maleta nylon, color negro con café, encontraron que en su base de madera tenía una sustancia blanquecina, y en el interior de esa maleta una funda plástica color lila, en cuyo interior encontraron una sustancia blanquecina; que todas estas sustancias presumiblemente eran drogas, y que al ser sometidas a las pruebas de campo dieron positivo cocaína con un peso bruto de 5.620, 00 gramos. De lo dicho queda claro que en la especie se ha comprobado conforme a derecho que las sustancias encontradas en el equipaje del ciudadano Juan Oswaldo Pinzón Riofrio, constituyen sustancias estupefacientes y sicotrópicas-droga; que el ciudadano Juan Oswaldo Pinzón Riofrio tenía la voluntad e intención de abordar el avión Ícaro, y embarcar a su vez la maleta que contenía la droga con el fin de transportarla hasta el destino final Madrid-España. De esto se infiere que la conducta del procesado no se encasilla en el tipo de tenencia, pues si bien la droga se encontraba en su maleta, no estamos en presencia de una mera y simple posesión o tenencia, sino que la intención y finalidad de la conducta del sujeto activo claramente era el de llevar-transportar las sustancias estupefacientes hasta Madrid, en consecuencia, esta conducta se subsume en el delito de transporte; sin embargo, como existe la intervención de los sujetos de la Policía Nacional, quienes al realizar el control antinarcóticos, impiden que la maleta que contenía la droga sea embarcada en el avión, la ejecución del delito se interrumpe y por ende no se perfecciona, esto no quita que el procesado practicó todos los actos idóneos y conducentes para precisamente cometer el ilícito de transporte, es decir, si bien el delito empieza su fase de ejecución el mismo no se consuma por la actuación de la policía nacional. Por lo expuesto, se advierte que los hechos probados se

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subsumen en el tipo de tentativa11 de transporte y no de tenencia, como así se ha pronunciado la Corte Nacional de Justicia en casos similares12. En conclusión, en el caso sub iudice se ha presentado una indebida aplicación del artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, dejándose de aplicar el artículo 61 ibídem. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO

DEL

ECUADOR

Y

POR

AUTORIDAD

DE

LA

CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, este Tribunal de

Mayoría de Casación de la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, con fundamento en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, y en aplicación del principio Jura Novit Curia, establecido en los artículos 140 del Código Orgánico de la Función Judicial, y 4.13

de

la

Ley

Orgánica

de

Garantías

Jurisdiccionales

y

Control

Constitucional RESUELVE:

1. Declarar, Jmprocedente el recurso de casación presentado por el ciudadano Juan Oswaldo Pinzón Riofrio. 2. Casar de oficio la sentencia dictada por la Primera Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, debido a que este tribunal de apelación incurre en una indebida aplicación del artículo 62 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, dejándose de aplicar el artículo 61 ibídem. Enmendando dicho error de derecho, se declara al ~ código Penal, artículo 16 “Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica (...)“ 12 sentencia dictada el 23 de noviembre de 2012, a las 11h30, en el caso No. 459-2011 VR. “Así pues concluir que está probado que el procesado fue sorprendido por elementos policiales mientras intentaba transportar drogas y sancionarlo como poseedor o tenedor de drogas es incongruente, el tipo acorde a la conclusión del Tribunal de apelaciones es el de transporte de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, tipificado en el articulo 61 de la Ley de la materia (...) El delito no se consumó pues a pesar que el recurrente practicó actos que resultan idóneos para ello, fue sorprendido por elementos policiales, por lo que su actividad quedó en tentativa conforme el artículo 16 del código Penal (...) por lo que enmendando el error incurrido de oficio se casa la sentencia impugnada y se declara que el señor Virginijus cesna, cuyos datos de identificación constan del expediente es autor responsable del delito de tentativa de transporte de sustancias estupefacientes tipificado y sancionado en los artículos 61 de la Ley de sustancias estupefacientes y sicotrópicas y 16 del código penal (...)“.

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CORTE JUSTICIA

NAQONAL DE

No. 1030-2012-P

ciudadano Juan Oswaldo Pinzón Riofrio, cuyos datos de identificación constan del expediente, autor responsable del delito de tentativa de transporte de sustancias estupefacientes, tipificado y sancionado en los artículos 61 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Sicotrópicas, en concordancia con los artículos 16 y 46

Código Penal, por lo que se le

impone la pena modificada de ocho años de reclusión mayor ordinaria, de los que se descontará el tiempo que ha perma ecido privado de libertad, además se le sanciona con una multa de sesen a salarios mínimos vitales generales.

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3. Devuélvase el proc~so ala autoridad de orig~ $~

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sentencia, notifR ~ ~“e y cúmplase,

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Certifico. Dra. Sara

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SECRETARIA RELATORA ENCARGADA

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