LA DETERMINACION DEL DEBER DE CUIDADO SIEMPRE ES OBJETIVA Y LAS CAPACIDADES ESPECIALES DEL SUJETO CARECEN DE INCIDENCIA A NIVEL DE LA TIPICIDAD. ESPECIAL ENFOQUE DESDE EL ÁMBITO DE LA MEDICINA. Por Veronica Posse presentado en la UBA, en el marco de la Especialidad en Derecho Penal, Materia Derecho Penal Parte General, Catedra a cargo del Dr. Edgardo DONNA En la actualidad existe tendencia internacional de protección de la mayor cantidad de bienes jurídicos contra toda forma de ataque y ello ha provocado un aumento de los llamados delitos imprudentes1. En opinión de SCHÜNEMAN, el delito imprudente habría pasado de ser el hijastro a ser el hijo predilecto de la dogmática jurídicopenal2. En esta clase de delitos, el agente no quiere cometer el hecho previsto en el tipo doloso pero lo lleva a cabo por infracción

o

inobservancia

de

una

norma

de

cuidado,

vale

decir, ignora negligentemente la realización del tipo3. Cabe aclarar que de la falta de dolo no se infiere, en caso alguno, la existencia de imprudencia, ésta debe ser demostrada y fundamentada en forma independiente. El delito imprudente no es residual del delito doloso4. 1

Si bien nuestro Código Penal utiliza indistintamente la terminología imprudencia y culpa, se prefiere la de delito imprudente a efectos de evitar confusiones; cada una tiene una acepción diferente y vulgarmente son utilizadas en supuestos y sentidos diferentes a la ley penal. Imprudencia es sinónimo de precipitación, temeridad, ligereza; la negligencia representa descuido, desidia, abandono, falta de aplicación., impericia es igual a torpeza, inhabilidad, ineptitud. TERRAGNI, Marco Antonio, EL DELITO CULPOSO, CULPA PENAL Y CULPA CIVIL. LOS DELITOS CULPOSOS EN EL CODIGO PENAL. DESARROLLO DE CASOS; Rubinzal Culzoni Editores, Bs. As., febrero de 1998, pp. 67/74. 2 SCHUNEMAN, Bernd ref. por ABRALDES, Sandro en “LINEAMIENTOS DOGMÁTICOS GENERALES SOBRE LA TIPICIDAD IMPRUDENTE EN LA MODERNA DOCTRINA PENAL ESPAÑOLA”, en REVISTA DE DERECHO PENAL, DELITOS CULPOSOS II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 164. 3 BACIGALUPO citado por ABRALDES, Sandro; op. cit. “Lineamientos....” p. 165 4 MAURACH, Reinhart; GÖSSEL Karl HEINZ; Zipf Heinz “FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL HECHO” en DERECHO PENAL PARTE

La determinación de que una conducta es imprudente depende de parámetros que la ley sólo enuncia. El Legislador, por imposibilidad real de describir la inmensidad de conductas que pueden poner en peligro o dañar bienes jurídicos, con motivo

principalmente

de

la

industrialización

y

avances

tecnológicos-científicos, se limita a fijar una imagen rectora que oriente al juez de modo semejante a lo que sucede en los delitos de comisión por omisión5. Tal

afirmación

amerita

señalar

que

en

el

delito

comisivo imprudente la simple omisión del cuidado debido no habilita su interpretación “como” un delito de omisión6. En tal sentido, se sostiene que estamos frente a un tipo

abierto7;

penal

sin

perjuicio

de

lo

cual

no

media

violación al principio de Legalidad8. Si

bien

el

delito

doloso

y

el

delito

imprudente

tienen la misma estructura en el esquema propuesto por la teoría del delito, la relevancia jurídica de la voluntad en estos

no

surge

directamente

de

lo

querido,

sino

de

la

9

comparación con respecto al comportamiento debido . El Juez no crea la norma sino que debe buscarla dentro del ordenamiento vigente y cotejarla con la conducta sometida a juzgamiento. GENERAL 2,; Traducción de la 7º edición alemana por Jorge Bofill Genzch; Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, febrero 1995; p. 126 5 BERISTAIN, Antonio, ref. por TERRAGNI, Marco Antonio op. cit. p. 62 6 JAKOBS dice “En el ámbito de la comisión no se prescribe v.gr. el manejo cuidadoso de cerillas, sino que se prohíbe el manejo descuidado; no existe un deber de manejar”, ref. por ROXIN, Claus, “LA IMPRUDENCIA” en DERECHO PENAL, PARTE GENERAL, TOMO I. FUNDAMENTOS. LA ESTRUCTURA DE LA TEORIA DEL DELITO, traducción y notas Diego Manuel Luzón Peña. Miguel Diaz y Garcia Conllevo. Javier de Vicente Remesal, Ed. Civitas, 1997, se consulta segunda edición alemana; p. 1000 7 Son aquellos que expresan un deber jurídico, no resultan una descripción de la conducta prohibida y ese deber jurídico ha de ser objeto de un juicio de valoración por parte del juez en el caso concreto. CORCOY BIDASOLO ref. por DONNA, Edgardo “HOMICIDIO CULPOSO. ANTECEDENTES Y UBICACIÓN DE LA CULPA” en DERECHO PENAL, Parte Especial, T. I. Segunda ed. Act. Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2003, p. 209 8 Conforme el art. 18 C.N. ninguna conducta que no esté expresamente descripta en nuestro ordenamiento jurídico, ley penal positiva, puede ser considerada delito (“nullum crimen sine lege”) 9 STRATENWERTH, Gunter, “El DELITO CULPOSO” DERECHO PENAL PARTE GENERAL. EL HECHO PUNIBLE, trad. De la 2da. Ed. Alemana (1976) de ROMERO Gladys Nancy. Ed. Fabian Di Placido, agosto 1999; Bs. As. Argentina, p. 321

Se

afirma

en

doctrina

que

la

imprudencia

es

un

problema que se resuelve a nivel de tipicidad10, definiéndose al

delito

imprudente

como

la

infracción

de

las

normas

de

cuidado o diligencia debida que produce el resultado típico11. ROXIN12, propone sustituir el criterio de infracción del deber de cuidado por los criterios de imputación objetiva, en especial riesgo permitido y fin de protección de la norma. Básicamente, se acepta que la tipicidad del delito imprudente requiere que el autor haya infringido un deber de cuidado

debiendo

hallarse

el

mismo

en

cada

tipo

penal

en

particular13. La violación al deber de cuidado deviene no solo de la

infracción

a

disposiciones

legales

sino

también

de

las

llamadas “normas de tráfico”14 o conjunto de “reglas sociales”; discutiéndose el carácter objetivo del mismo en cuanto a su determinación. Especial interés reviste la cuestión en el campo de la medicina debido a la falta de un único reglamento escrito15 que determine cuales son las conductas que el ordenamiento jurídico

considera

diferencia

de

lo

imprudentes, que

sucede

negligentes en

lo

o

atinente

imperitas, al

a

tráfico

automotor.

10

Se dice que una conducta imprudente puede estar justificado o exculpada pero es en el tipo donde se decide si era imprudente. ROXIN, Claus, op. cit, p. 997 11 LUZON PEÑA, D. M., Curso de Derecho Penal. Parte General, Universitas, Madrid, 1999, p. 494 ref. por HAVA GARCIA, Esther, “RESPONSABILIDAD PENAL POR MALA PRAXIS MEDICA. LA DETERMINACION DEL CUIDADO EXIGIBLE AL PERSONAL SANITARIO” en REVISTA DE DERECHO PENAL, DELITOS CULPOSOS I, director Edgardo Donna, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, octubre de 2002, p. 81 12 ROXIN, C. Op. cit., pp.999/1000 13 No hay un deber de cuidado general sino que a cada conducta corresponde un deber de cuidado. ZAFFARONI Eugenio, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR Alejandro; “TIPO ACTIVO CULPOSO” MANUAL DE DERECHO PENAL, parte general, , Ed. Ediar, Cap. Federal, mayo 2006, p. 427 14 Son reglamentaciones que han sido creadas por asociaciones o consorcios de interés privados sobre todo en el terreno técnico y para el ejercicio de determinadas especialidades. 15 No obstante existen normas jurídicas que establecen ciertos deberes de cuidado como vgrs. la Ley 22.990 de sangre humana B.O. 28/11/83 y Ley 23.798 de prevención y lucha contra el Síndrome de Inmhuno Deficiencia Adquirida B.O. 16/08/90, entre otras.

Como consecuencia del avance de la medicina y de los métodos

aplicables

profesional requiere

–

médico de

más

es

él

esencialmente mayor

interrelaciones

con

disciplinas.

aumento

Ese

eficaces

pero

más

técnico,

intervención

otros de

agresivos-

el

experto

se

como

asimismo

de

diversas

profesionales los

actos

y

médicos

conlleva

un

aumento de los riesgos de provocar un daño. La conducta se podrá

juzgar

tanto

penal

como

civilmente

y

aún

hoy

la

responsabilidad se sustancia fundamentalmente en el ámbito de la mala praxis16. La opinión

Asociación

diciendo

determinación

que

expresa

que a

de

los

nuclea

consecuencia las

conductas

–AMA17-, de

ha

la

emitido

falta

encuadrables

de

en

las

previsiones de los arts. 84 y 94, ambos del C.P., existe un margen

elevado

de

inseguridad

y

ello

provoca

que

ante

situaciones graves el médico puede llegar a negar la atención al paciente por temor de ser sometido a un proceso judicial, dando lugar a lo que algunos llaman “medicina defensiva”18. Cuando de actos relacionados con la actividad medicasanitaria

se

trata,

la

primera

referencia

a

los

fines

de

determinar la norma infringida es la llamada lex artis, la que, sin perjuicio de ser un concepto dinámico –debido a los avances científicos- puede ser definida como aquella suma de reglas generales de carácter técnico, máximas de experiencia y conocimientos emitidos que han sido aceptados y aprobados por

16 ROMEO CASABONA, Carlos Maria, “LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL” en REVISTA DE DERECHO PENAL, DELITOS CULPOSOS II, Director Edgardo Alberto Donna, 2002-2, Rubinzal Culzoni Editores, abril 2003, Santa Fe, Argentina, pp. 13/14 17 http:\www.bmd.com.ar\Tele Responsabilidad.htm-último acceso 15-04-2002, cit. HAVA GARCIA, Esther op. cit. p. 78 18 en vez de condicionar la lex artis el radio de la norma jurídica es la ley penal la que condiciona el comportamiento de los profesionales. TORÍO, ref. por GARCIA RIVAS, Nicolas “LA IMPRUDENCIA PROFESIONAL: UNA ESPECIE A EXTINGUIR” en EL NUEVO CODIGO PENAL: PRESUPUESTOS Y FUNDAMENTOS. Libro homenaje al profesor Doctor Don Angel Torio Lopez. Editores Jose Cerezo Mir, Rodrigo F. Suarez Montes, Antonio Beristain Ipiña, Carlos M. Romeo Casanoba; Granada 1999; p. 370

la comunidad científica y que resultan aplicables al conjunto de la actividad médico-sanitaria19. BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALARÉE20 incluyen dentro del concepto tanto las reglas de carácter técnico que rigen la profesión como las de carácter ético. GRACIA

GUILLEN21

afirma

que

actuar

fuera

de

las

normas que establece la lex artis supone una infracción no de la lex artis en si misma sino más bien de lo que deberíamos llamar “lex cienctice”. Para ROMEO CASANOBA22 la lex artis no debe entenderse única

y

necesariamente

como

las

reglas

aceptadas

por

la

generalidad de este sector profesional ya que hay también que aceptar la libertad de método o procedimiento, en los que no entrará a valorar el juez; su idoneidad y corrección debe ser emitida

y

transmitida

por

los

técnicos,

peritos

y

médicos

forenses intervinientes. Junto a las normas de la lex artis, la sala primera del Tribunal Supremo Español afirma que deben también tenerse en cuenta las circunstancias particulares que rodean a cada caso- “lex artis ad hoc”23. Aparece conocimientos

y

entonces

la

discusión

condiciones

respecto

especiales

del

a

si

los

profesional

actuante deben o no ser considerados al momento de determinar la violación del deber de cuidado, es decir, si entran en juego a nivel de la tipicidad elementos subjetivos, tal lo que ocurre en los delitos dolosos. La doctrina en general, entiende por conocimientos especiales la experiencia del sujeto en la actividad de que se trate,

el

aprendizaje

que

haya

realizado

sobre

ella

y

el

especial conocimiento de la situación que tenga el autor; y 19

HAVA GARCIA, La imprudencia médica, pp. 56/57 ref. por la misma autora en op. cit. p. 88 20 ref. por HAVA GARCIA, Esther op. cit. p. 86 21 ref. por HAVA GARCIA, Esther, op. cit. p. 89 22 ROMEO CASANOBA, op. cit. p. 25 23 Cfr. JORGE BARREIRO, ref. por GARCIA RIVAS, Nicolas, op. cit. p. 373

como

capacidad

habilidad

o

aptitud

particular

del

se

comprende,

autor

en

el

generalmente,

desempeño

de

la

dicha

actividad24. Un

ejemplo

típico

lo

constituye

el

del

cirujano

extraordinario que realiza una operación sin hacer uso de sus especiales facultades, y debido a ello el paciente muere, o resulta lesionado, en la sala de operaciones; y paralelo a éste el ejemplo del cirujano infradotado que realiza la misma intervención con capacidad y conocimientos a los del cirujano “medio”. Según CEREZO MIR25 el problema se plantea sólo en relación a las capacidades especiales del autor; si el médico se

limita

a

hacer

uso

de

la

pericia

y

habilidad

imprescindibles para poder llevar a cabo una operación como la enunciada en el ejemplo, su conducta responderá al cuidado objetivamente debido y no estará comprendida en el tipo de lo injusto de los delitos imprudentes. Pero, si por el contrario, el médico no hace uso de su

capacidad

excepcional,

a

pesar

de

haber

previsto

la

posibilidad de muerte del paciente y de evitarla mediante el uso

de

sus

homicidio

facultades

doloso

por

excepcionales,

omisión26.

Sólo

habrá

cuando

la

entonces

un

omisión

sea

inconsciente, si no previó aunque podría haberlo hecho por sus capacidades

excepcionales,

la

complicación

mortal

o

la

posibilidad de evitarla, la conducta será impune. Al adecuación

24

respecto, de

la

ZUGALDIA

conducta

al

ESPINAR27

tipo

de

afirma

injusto

que

del

“la

delito

MIR PUIG, JAKOBS, SCHÜNEMAN, ref. por PIÑA, Roxana “EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO IMPRUDENTE” en op. cit. REVISTA DE DERECHO PENAL, DELITOS CULPOSOS I... pp. 63/64 25 CEREZO MIR, Jose, “EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE ACCION IMPRUDENTES” en CURSO DE DERECHO PENAL ESPAÑOL, Parte General, II, Teoría Jurídica del delito sexta edic. Ed Tecnos, julio 1998, p. 162 26 La omisión será consciente y equivaldrá a la acción, el sujeto tenía la posibilidad física, real, de evitar la producción del resultado y ocupaba la posición de garante. CEREZO MIR, op. cit. p. 163 27 ZUGALDIA ESPINAR, Jose Miguel, “LA INFRACCIÓN DEL DEBER INDIVIDUAL DE CUIDADO, EN EL SISTEMA DE DELITO CULPOSO”, Universidad de Granada, se

culposo exige que el sujeto haya tenido la posibilidad de saber de la producción de un resultado evitable (deber de cuidado) y la conducta exigida en el caso concreto se rige por los conocimientos y capacidades individuales del autor: solo la

infracción

del

deber

individual

de

cuidado

origina

el

cumplimiento del tipo de injusto del delito culposo”. En

igual

sentido

JAKOBS28,

considera

que

una

acción será contraria al deber cuando el mismo hubiera podido prever

la

peligrosidad

de

la

conducta

con

podría

hablarse

de

arreglo

a

sus

existe

una

conocimientos y capacidades. Asimismo,

que

postura intermedia y entre sus exponentes se encuentra MIR PUIG29 para quien si el poder individual es inferior al hombre medio, se disminuye la culpabilidad o, en casos extremos, se excluye. Si el poder del autor es superior al normal ello no puede ir en su perjuicio porque la culpabilidad presupone la antijuridicidad

y

ésta

sólo

obliga

al

cuidado

exigible

al

hombre medio. Si el hecho es objetivamente adecuado al poder medio, deberá eximirse de pena al autor aunque personalmente pudiese haber actuado con mayor prudencia. Para ROXIN30 las capacidades inferiores a la media no pueden excluir al tipo y la antijuridicidad, mientras que las capacidades superiores a la media deben emplearse. Así, se generaliza hacia “abajo” y se individualiza hacia “arriba”31. consulta material aportado en Master de Derecho Penal, Mar del Plata, octubre 2000-noviembre 2002, mod. IV, prof. Nicolas Garcia Rivas, op. cit. p. 332 28 JAKOBS, Gûnther, “EL DELITO IMPRUDENTE” ESTUDIOS DE DERECHO PENAL, traducción al castellano y estudio preliminar Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suarez Gonzalez, Manuel Cancio Meliá, EUAM Ediciones. Edit. Civitas S.A.; p. 179/180 29 Su postura reseña las de STRATENWERTH Y JAKOBS. citado por ABRALDES, Sandro en op. cit. “Lineamientos....” p. 171 30 ROXIN, Claus, op. cit. p. 1015 31 siguiendo la línea de pensamiento de SCHUNEMAN que propugna elevar sin más las destrezas de los cirujanos de primerísima calidad a baremo objetivo para todos, ROXIN, cita como ejemplo el supuesto en que el cirujano es el único en el mundo que domina el nuevo método, si se determina según él el baremo objetivo o se construye para él un sector propio del tráfico de “maestro mundial de la cirugía”, se desemboca a efectos prácticos en la “individualización arriba”; si bien le parece que el autor de mención

Maurach32 y Gossel son partidarios de determinar el deber

de

cuidado

en

forma

objetiva

tal

como

propicia

la

doctrina dominante; señalando asimismo que deben tenerse en cuenta los grupos sociales más cercanos al autor, es decir, el conjunto de reglas sociales - generalmente extrajurídicas-, desarrolladas para la actuación en el ámbito social afectado, entrando a jugar un rol de importancia fundamental la ética profesional del médico, del chofer, del profesor de deporte, etc. En el entendimiento de estos autores, el mal médico rural ya no será comparado con el médico rural conciente y ponderado –figura baremo o ideal-, sino conforme a reglas de vigencia general de la ciencia médica las que solo contendrán una

mayor

exigencia

respecto

al

especialista

pero

no

distinguirá entre médico rural o de ciudad. Como se observa, la primera cuestión en los delitos imprudentes consiste en determinar la forma en que se completa el tipo penal, es decir, hallar la norma de cuidado aplicable al

caso,

concepto

doctrinaria

y

pasará

incluir

por

impreciso,

jurisprudencial. o

no

los

en Luego,

constante la

elaboración

segunda

conocimientos

y

cuestión

capacidades

especiales del sujeto autor a nivel de la tipicidad, es decir a la hora de determinar la infracción a la norma de cuidado. Esto último acarrea consecuencias jurídicas diferentes dentro del esquema de la teoría del injusto personal33.

amplía las exigencias que se ponen al cirujano normal representativo, adhiere a la última posición. ROXIN, Claus op. cit. p. 1018 32 MAURACH, Reinhart; GÖSSEL, Karl HEINZ; Zipf Heinz, op. cit. pp. 144/146 33 posibilidad de invocar error de tipo, error de prohibición, legítima defensa; etc.

CONCLUSIÓN: El

delito

imprudente

plantea

un

problema

complejo

debido a la falta de determinación ab initio de la conducta prohibida susceptible de pena. A diferencia de los delitos dolosos, no se desaprueba la mera causalidad o resultado- éste no aparece como querido-, sino la contrariedad a la norma de una conducta y, por ello, sólo puede ser explicado desde un punto de vista normativo34. El Juez en su función debe determinar si la conducta resulta abarcada por el derecho penal o si por el contrario la lesión al bien jurídico se produjo por accidente en el que quien

la

provocó

no

actuó

en

forma

imprudente,

pero

sin

embargo causó un resultado. Esta función integradora del juzgador, no afecta el principio de legalidad; el mismo no inventará la norma sino que la buscará en el ordenamiento jurídico o reglas del sector del circulo del autor –lex artis-, de manera objetiva, es decir sin valoraciones de ningún tipo35. En el campo de la actividad médica-sanitaria, la lex artis no puede interpretarse de manera tal que el profesional médico no pueda actuar con libertad al elegir el tratamiento aplicable ante un diagnóstico confirmado. Afirmar lo contrario significaría lisa y llanamente impedir el avance científico. La violación a la lex artis constituirá un indicio de la violación del deber de cuidado que debe confrontarse con el caso concreto. La norma de cuidado deberá ser concebida en términos puramente

objetivos,

conducta,

quedando

34

como a

referente

consideración

de del

la

tipicidad

estrato

de

la

siguiente-

CHOCLAN MONTALVO, J. Antonio en Deber de cuidado y delito imprudente, 1º ed., Bosch, Barcelona, p. 28 ref. por PIÑA, Roxana, op. cit. p. 57 35 FISSORE, Gustavo Raúl “EL DEBER DE CUIDADO EN EL TIPO PENAL CULPOSO” en TEMAS DE DERECHO PENAL, colección académica, Juan Alberto Ferrara (Director), Alexis Leonel Simaz (coordinador), Fondo Editorial de Derecho y Economía, La Ley, Bs. As. 2006, p.240

culpabilidad- todo lo atinente a las capacidades especiales del autor. Si un individuo tiene una capacidad inferior a la media la tipicidad queda intacta y habrá una disminución de la culpabilidad

o,

en

casos

tal

sentido

excepcionales,

la

misma

será

excluida36. En

resulta

claro

lo

expresado

por

JESCHEK37, al afirmar “solamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse

preguntando

si

el

mandato

general

de

cuidado

y

previsión hubiese podido ser cumplido por el autor individual según

su

inteligencia

y

formación,

su

habilidad

y

capacitación, su experiencia de la vida y su posición social (tipo de culpabilidad)” En

la

posición

doctrinaria

subjetiva

el

deber

de

cuidado es individual, en relación al sujeto autor concreto, primero se determina “su” capacidad de actuación y luego se analiza si actuó o no por debajo de esa capacidad. De adoptarse ello, se correría el riesgo de sancionar al profesional médico sólo por ser el primero en aplicar un procedimiento terapéutico sumamente riesgoso pero que cuenta con suficiente base científica, los que luego lo aplicaran serían

prudentes

ya

que

actuarían

sobre

seguro,

con

el

conocimiento de que el procedimiento esta bien concebido y puede ser exitoso38. De tal manera, se afecta el principio de igualdad ante la ley. Ello, sin embargo, no significa que el médico pueda “experimentar” con el paciente, sino que dentro de los cánones conocidos podrá realizar variaciones en el tratamiento con el único

fin

padecimiento

de

obtener

que

el

el

mismo

más

eficaz

presente,

no

a

la

sólo

dolencia tratando

reducir los riesgos sino eligiendo el curso menos lesivo. 36 37 38

PIÑA, Roxana, op. cit. p. 64 JESCHECK, ref. por GARCIA RIVAS, op. cit. p. 377 TERRAGNI, Marco A. op. cit. p. 63

o de

Las

normas

de

carácter

ético,

relacionadas

exclusivamente a la moral del buen médico, aún cuando sean tal vez

las

de

mayor

médicos,

no

son

mayor

consenso

abarcadas

entre

por

el

los

profesionales

Derecho

Penal39;

en

consecuencia, no pueden ser tenidas en cuenta al momento de establecer cual es la norma de cuidado infringida. Los principios y normas reglamentarias de actuación, configuran valerse

un

del

“modelo modelo

de de

prudencia “hombre

médica”

que

prudente”

poco

puede

utilizado

por

antonomasia en los llamados delitos imprudentes40. Por ello, resulta más apropiado decir que cada sujeto debería

utilizar

el

cuidado

que

el

“hombre

conciente

y

ponderado, que forma parte del círculo al cual pertenece el autor”

habría

hecho

predominar

ex

ante

en

la

concreta

situación del autor41. Si bien se advierte que las posturas que conciben el deber de cuidado de manera objetiva, a la que se adhiere en este

trabajo,

no

prescinden

por

completo

de

los

datos

pertenecientes al perfil del autor -reprochan a éste no haber conducido

como

lo

haría

un

sujeto

“ideal”,

cuidadoso,

perteneciente a la actividad de aquél, que cuente con sus conocimientos, etc42-, ello constituye el segundo peldaño de análisis, es decir, la valoración que debe realizar el juez ante el caso concreto y en relación a la norma de conducta

39

Sólo se protegen bienes jurídicos, es decir “ideales o valores axiomáticos” dignos de toda consideración social a los que la ley asigna relevancia; por ejemplo la vida, la propiedad, la salud, la libertad, la seguridad pública, etc. 40 GORANSKY, Mirna “CRITERIOS JURISPRUDENCIALES EN EL ÁMBITO DE LA IMPRUDENCIA DE LA ACTIVIDAD MÉDICA” en CUESTIONES PARTICULARES DE LA IMPRUDENCIA EN DERECHO PENAL, MAIER JULIO, compilador, autores Maximiliano Rusconi. Natalia Sergi, Adrian Berdichevsky, Mirna Goronsky, Silvia Andrea De Maio, Martin Abregú, Gaston Chillern, Ed. AD-HOC, Bs. As, 1º ed. 1999, p. 118 41 ver JESCHECK, WELSEL, ARMIN KAUMAN, cit por MAURACH, REINHART y otros en op. cit. p.145 42 ROXIN, Claus, op. cit. pp. 1014/1015

infringida, pero no la introducción de elementos subjetivos en el tipo43. En un Estado Moderno de Derecho, respetuoso de un derecho penal de “última ratio” si no ha mediado violación del deber de cuidado o la conducta sólo le es exigida a un sujeto en particular, no se puede dar por superado el ámbito del tipo. De lo contrario se estaría confundiendo el juicio de tipicidad con el de culpabilidad. La

tarea

dentro

del

campo

de

la

dogmática

no

ha

culminado en los atinente a los delitos imprudentes; deberá trabajarse mucho todavía en haras de lograr precisiones para garantizar al máximo posible la seguridad jurídica.

43

“doble baremo” ENGISCH; JESCHECK; SCHUNEMAN; WELZEL; MAURACH Y GOSSEL, ref. por ROXIN, Claus, op. cit. p. 1013

BIBLIOGRAFIA: ABRALDES, Sandro en “LINEAMIENTOS DOGMÁTICOS GENERALES SOBRE LA TIPICIDAD IMPRUDENTE EN LA MODERNA DOCTRINA PENAL ESPAÑOLA”, en REVISTA DE DERECHO PENAL, DELITOS CULPOSOS II, Director Edgardo Donna, RUBINZAL CULZONI EDITORES, SANTA FE, 2003, pp. 163/181 DONNA, Edgardo “HOMICIDIO CULPOSO. ANTECEDENTES Y UBICACIÓN DE LA CULPA” en DERECHO PENAL, Parte Especial, T. I. Segunda ed. Act. Ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 2003, p. 205/218 FISSORE, Gustavo Raúl “EL DEBER DE CUIDADO EN EL TIPO PENAL CULPOSO” en TEMAS DE DERECHO PENAL, colección académica, Juan Alberto Ferrara (Director), Alexis Leonel Simaz (coordinador), Fondo Editorial de Derecho y Economía, La Ley, Bs. As. 2006, pp. 235/246 GARCIA RIVAS, Nicolas “LA IMPRUDENCIA PROFESIONAL: UNA ESPECIE A EXTINGUIR” en EL NUEVO CODIGO PENAL: PRESUPUESTOS Y FUNDAMENTOS. Libro homenaje al profesor Doctor Don Angel Torio Lopez. Editores Jose Cerezo Mir, Rodrigo F. Suarez Montes, Antonio Beristain Ipiña, Carlos M. Romeo Casanoba; Granada 1999, pp. 369/385 HAVA GARCIA, Esther, “RESPONSABILIDAD PENAL POR MALA PRAXIS MEDICA. LA DETERMINACION DEL CUIDADO EXIGIBLE AL PERSONAL SANITARIO” en REVISTA DE DERECHO PENAL, DELITOS CULPOSOS I, director Edgardo Donna, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, octubre de 2002, pp. 77/114 JAKOBS, Gunther, “EL DELITO IMPRUDENTE” ESTUDIOS DE DERECHO PENAL, traducción al castellano y estudio preliminar Enrique Peñaranda Ramos, Carlos J. Suarez Gonzalez, Manuel Cancio Meliá, EUAM Ediciones. Edit. Civitas S.A.; p. 167/196 MAIER JULIO, compilador, autores Maximiliano Rusconi. Natalia Sergi, Adrian Berdichevsky, Mirna Goronsky, Silvia Andrea De Maio, Martin Abregú, Gaston Chillern, CUESTIONES PARTICULARES DE LA IMPRUDENCIA EN DERECHO PENAL, , Ed. AD-HOC, Bs. As, 1º ed. 1999 MAURACH, Reinhart; GÖSSEL Karl HEINZ; Zipf Heinz “FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL HECHO” en DERECHO PENAL PARTE GENERAL 2; Traducción de la 7º edición alemana por Jorge Bofill Genzch; Ed. Astrea, Buenos Aires, Argentina, febrero 1995, pp. 129/163 PIÑA, Roxana “EL TIPO SUBJETIVO EN EL DELITO IMPRUDENTE” en REVISTA DE DERECHO PENAL, DELITOS CULPOSOS I, Director Edgardo Alberto Donna, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, octubre 2004, pp. 55/76 ROMEO CASANOBA, Carlos Maria; “LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO POR MALA PRÁCTICA PROFESIONAL” en REVISTA DE DERECHO PENAL, DELITOS CULPOSOS II, Director Edgardo Alberto Donna, 2002-2, Rubinzal Culzoni Editores, abril 2003, Santa Fe, Argentina, pp. 9/54

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