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Radicado General N° 05-001-60002062006-12988-00 Número Interno 06329-2006 Delito: Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes Acusado: José Alberto Londoño López Ofendida: La Salud Pública Decisión: Sentencia absolutoria

Sentencia N°

-2006

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO

Medellín, diecisiete de abril de dos mil siete En audiencia de juicio oral celebrada el pasado veintisiete (27) de marzo, éste despacho, al momento de anunciar el sentido de la decisión definitiva, acogió la teoría del caso presentada por la Defensa y por tanto anticipó la emisión de sentencia absolutoria en contra del señor JOSÉ ALBERTO LONDOÑO LÓPEZ, a quien le fuera formulada acusación por la presunta conducta punible de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, con la que afectó la salud pública; por lo anterior, se apresta la judicatura, competente como es para ello y dentro del término legal, a emitir el fallo que habrá de culminar la presente instancia.

IDENTIFICACIÓN DEL ACUSADO

José Alberto Londoño López es hijo de Jaime Alberto Londoño y María López, natural y vecino de Medellín, dijo residir en el barrio Santo Domingo;

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nació el 8 de julio de 1955, cuenta con 51 años de edad, se ocupa en el oficio de lustra botas, se identifica con la Cédula de Ciudadanía N° 70.112.858 expedida en Medellín.

RESUMEN DE LO ACAECIDO

Aproximadamente a las once y cincuenta y cinco minutos de la mañana (11:55 a.m.) del nueve de septiembre de la anualidad precedente a esta, en plena vía pública, concretamente en la Calle 44A con Carrera 60, sector conocido como Barrio Triste, agentes de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá privaron de la libertad a quien fuera identificado como José Alberto Londoño López, ya que fue observado cuando arrojaba un paquete al suelo, luego de que se percatara de la presencia de los uniformados, quienes procedieron a requisarlo, retenerlo, luego inspeccionaron el paquete, encontrando en su interior setenta y cuatro (74) papeletas de sustancia pulverulenta que sometida a reconocimiento pericial, resultó positiva para cocaína, con un peso neto de 8.7 gramos; superior a la dosis legalmente permitida para el consumo personal de éste tipo de estupefaciente.

EL ESCRITO DE ACUSACIÓN

El documento incriminatorio se aviene a los requerimientos formales que establece el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, vale decir, se individualiza debidamente al acusado, se hace una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, con la indicación precisa de la conducta punible por la que se procede, se consignan los datos del abogado Defensor y se describen y anexan los documentos que contienen los elementos materiales probatorios y evidencias físicas recaudadas que se pretende hacer valer en el desarrollo del juicio oral. La conducta punible deducida por la Fiscalía Seccional fue la de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES, en su modalidad de llevar consigo, definida y sancionada en el Estatuto Punitivo Colombiano, Ley 599 de 2000, en su Libro Segundo, Título XIII, Capítulo Segundo, artículo 376, inciso 2°, con penas de cuatro (4) a seis (6) años de prisión y dos (2) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, sanciones que

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se aumentarán en la tercera parte para el mínimo y la mitad del máximo, acorde con lo regulado por el normativo 14 de la Ley 890 de 2004.

LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES

Conforme a lo consignado en el pliego acusatorio, la Fiscalía Seccional indicó en su alegato de apertura, que con el fin de esclarecer lo ocurrido y administrar justicia, su teoría del caso apuntaba a demostrar que el enjuiciado José Alberto Lodoño López era responsable del delito que se le imputó; pues, pese a que no se le decomisó una cantidad considerable de estupefaciente, de todos modos ello constituía un flagelo digno de juicio de reproche. Anunció que acreditaría ésta circunstancia con las declaraciones de los policías captores. La identificación plena del acusado y la determinación de la sustancia que fue producto de estipulación; por ello no fue objeto de probanza en el juicio oral. Con las mismas estipulaciones demostraría que la conducta investigada puso en peligro la salubridad pública. Que el actuar del acusado fue eminentemente doloso, por consiguiente acreedor a la imposición de la pena correspondiente, que oscilaría en su ámbito punitivo ente 64 y 75 meses de prisión y multa de 2.66 hasta 150smlmv. Efectivamente, en su alegato conclusivo, el representante de la Fiscalía resaltó que los gendarmes deponentes señalaron al acusado como la persona que soltó la bolsa plástica, en el lugar y la fecha reseñados, tales circunstancias echaban abajo la presunción de inocencia que ampara al acusado al inicio del juicio oral; que evidentemente éste cometió el delito de porte de estupefacientes, por llevar consigo la cantidad de 8.7 gramos de cocaína, superando con creces la autorizada para consumo personal. Aludió, que no existe duda al respecto de que la persona que estaba presente en el juicio oral era la misma que fue vinculada a la investigación mediante escrito de acusación, así se desprende de la estipulación número Uno, introducida al juicio como evidencia probatoria número uno. Con la estipulación número Dos se probó que la sustancia puesta a disposición el 9 de septiembre del año 2006, supuestamente incautada al acusado Londoño López, respaldada debidamente con la correspondiente cadena de custodia sobre el elemento material probatorio, prueba de PyPH, con resultado positivo para cocaína y sus derivados. No hubo interrupción de la cadena de custodia, confirmada por el testimonio del perito Carlos Mario Álvarez Álvarez.

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Sobre la incautación de la bolsa negra contentiva de sustancia alucinógena, sin duda que los dos policiales observaron cuando José Alberto Londoño López la arrojó al piso al percatarse de su presencia. Debe tenerse en cuenta que el conducir una motocicleta no impide visualizar lo que aparece a los flancos, aunque según el patrullero Moncada, se tiene mejor dominio del panorama hacia el frente. El piloto de la patrulla motorizada, fue el encargado de requisar al acusado y estar pendiente de que la evidencia incriminatoria no desapareciera del escenario punitivo. Los dos servidores del Estado coinciden en que el acusado se encontraba quieto y cuando se percata de la presencia de ellos, arroja la bolsa y se pone en movimiento. Apareciendo una aparente incoherencia en cuanto al desplazamiento del encartado, pero ello no tiene incidencia en el caso. Existe una circunstancia que desdice lo expuesto por el patrullero Moncada, acorde con la entrevista recogida por la defensa, porque en el desarrollo del juicio oral éste sostuvo de manera contundente que apreció cuando el acusado arrojó la bolsa negra, contentiva de la sustancia prohibida. Dijo que no recordaba haber dicho al investigador de la defensa, lo que aparece consignado en la entrevista. Advirtiendo que todo el desarrollo de la entrevista estuvo precedido de nervios, lo que posiblemente le hizo incurrir en errores. Se pregunta qué razón o qué podía motivar a aseverar aparentemente todo lo contrario. Fue su estado de nervios, lo que indujo a la estampación de la firma en la entrevista sin enterarse de su contenido. No hay razón valedera para exponerse a una investigación penal y disciplinaria. No existe, pues, lógica que apunte a darle crédito a este episodio. El acusado pretende hacer creer que el procedimiento del uniformado fue producto del enamoramiento del servidor hacia él. No hay fundamento que permita inferir que los policiales inventaron que el acusado fue quien lanzó la bolsa negra con el estupefaciente incautado. Hasta el momento no existe tacha de sus comportamientos. No hay antecedentes que infieran tal situación. Sobre lo expuesto por el acusado sobre el apoderamiento del dinero, cree que es absurdo que el policial le haya dicho eso, resulta poco creíble ese episodio. El acusado miente en su declaración en cuanto al tiempo de traslado y la consecución de la cantidad de dinero que dijo portar el día del procedimiento, el cual obtuvo del ejercicio de la profesión de lustra botas. En lo relacionado con el álbum fotográfico arrimado al juicio, como lo pregona la Fiscalía, debe destacarse que esa evidencia demostrativa fue tomada un día martes y los hechos sucedieron un día sábado, lo que está lejos de guardar congruencia con el hecho investigado. Fue elaborado de acuerdo con la insinuación de terceros, entre ellos el acusado y otros. Esas fotografías fueron tomadas en un lugar diferente de donde tuvieron ocurrencia los hechos. Desecha la entrevista y luego alega que pudo ser que el entrevistador no se haya percatado del estado de ánimo del entrevistado. La conducta

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desplegada por el acusado Lodoño López es típica, antijurídica y culpable, porque colocó voluntariamente en peligro la salud de otras personas, por llevar consigo en exceso lo autorizado por el legislador para dosis de uso personal. Culmina su intervención solicitando la emisión de sentencia condenatoria en contra de Londoño López, por el delito tipificado en el inciso 2° del artículo 376 del Código Penal; es decir, por portar o llevar consigo estupefaciente, cocaína, en cantidad superior a la autorizada como dosis para uso personal. A su turno, la Defensa anticipó que la Fiscalía no contaba con los elementos materiales probatorios suficientes que le permitieran echar abajo la presunción de inocencia que atañe a todo investigado. De los testimonios de los policiales se obtendría de manera clara el comiso de la droga. Con los testimonios del investigador Javier Augusto Arango Fernández y el acusado, más las contradicciones de los agentes captores, se llegará a la conclusión que la certeza no se podrá establecer de acuerdo con el desarrollo del juicio oral. Por lo tanto probaría la inocencia de su prohijado. Adujo que la carga de la prueba sobre la responsabilidad en grado de certeza, desvaneciendo cualquier asomo de duda, recaía en el ente acusador; de manera que ante la imposibilidad de hacerlo, la sentencia no sería de condena, sino absolutoria por duda razonable. En la alegación conclusiva, la defensa, recalcó que la Fiscalía no logró desvirtuar el principio de inocencia, no hubo certeza. Su alegato está edificado en clave de in dubio pro reo. Asi no se demuestra la inocencia, la Fiscalía tiene la carga de la prueba, hubo carencia absoluta de certeza. La defensa no tiene que demostrar nada, los esfuerzos porque la duda sea desvirtuada le compete íntegramente al ente acusador. No se demostró con certeza que la responsabilidad más allá de toda duda razonable recayera en contra de su defendido. No hay certeza basada en la evidencia arrimada en el juicio oral. Las verdades procesales saltan a la vista. Ambos patrulleros dijeron que sí vieron. Certidumbre subjetiva de certeza de un testigo. Los dos testimonios deben acordar sobre la forma uniforme en que se produjo el hecho; la sentencia condenatoria se edifica con base en las evidencias. No hay certeza. Los uniformados no fueron acordes con referencia al hecho investigado. Uno de ellos se ubica detrás del acusado, cuando lo aprecia arrojar la bolsa. El otro testigo advierte que cuando acontece el hecho el acusado sigue su rumbo con dirección en el mismo sentido que llevaba la motocicleta en donde se movilizaban. El otro patrullero de apellido Moncada advierte que el acusado cuando lanzó la bolsa al piso tomó dirección pretendiendo cruzar la calle; es decir a tomar el anden paralelo. La prueba arroja duda, lo que impide un fallo definitorio. La hipótesis debe quedar respaldada en las mismas apreciaciones. La defensa impugnó el testimonio del patrullero Moncada con fundamento en la entrevista realizada por, realizada ocho días después de ocurrida la

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aprehensión del acusado. Hecho que no puede calificarse como un simple detalle. Dijo Moncada que estaba nervioso, pero no aseguró que no haya dicho eso, advirtió que no recordaba haber dicho que no vio cuando el imputado lanzó la bolsa con la droga. No negó el contenido de la entrevista, reconoció su firma y haber sido realizada por un investigador que la recepcionó en las instalaciones de la URI Guayabal. La impugnación del testigo se realiza conforme los postulados del artículo 403-4, por manifestaciones anteriores. La impugnación es limpia, se hizo en juicio, despeja la carga de la prueba. El acusado no estaba solo, en un sector donde hay desorden social, concurso de personas de todos los estratos sociales, lo que permite inferir razonablemente que los hechos no tuvieron desarrollo de la manera como aparece evidenciado. En los dichos de los gendarmes hay contradicciones imposibles de superar. Cuando la evidencia es clara, no hay razones para radicar un juicio público en estas condiciones. El testimonio del acusado refleja claridad, no fue impugnado sobre su credibilidad. Su testimonio no está descartado dentro de este juicio oral. Los testimonios deben ser sopesados en el juicio oral, se contradijeron en aspectos esenciales, por lo tanto se constituyen en contradicciones relevantes. Cuando se requisa a una persona, siempre se está tendiente del examen superficial externo. El acusado portaba una caja de lustrar, que la utiliza a diario porque es la fuente de sus ingresos con los cuales vela por la subsistencia de su núcleo familiar y, uno de los policiales no recuerda que la llevara consigo en esa fecha; su compañero Moncada Perea advierte la existencia de ese elemento de trabajo del acusado. La argumentación de la Fiscalía se hizo sobre especulaciones. El investigador de la defensa no fue impugnado, por ello existe certeza sobre su participación en cuanto a la elaboración de la entrevista en relación con uno de los uniformados que llevo a cabo el procedimiento de captura. Tampoco se rechazó la evidencia demostrativa de lo que es el sector donde tuvieron ocurrencia los hechos motivadores de este juicio oral. Itera que la defensa se realiza en clave de duda, hipótesis no desvirtuada, ni descartada. Barrio Triste no cambia en su estructura de martes a sábado, el álbum fotográfico fue elaborado por colaboración del mismo acusado, quien no fue impugnado en ese sentido. En caso similar al que nos ocupa, el H. Tribunal Superior de Medellín, absolvió por duda. Existe un detalle final en cuanto a la entrevista, el acusado manifestó que eso no era de él, el patrullero Moncada, dijo que efectivamente éste sí dijo eso, cuando se llevó a cabo el procedimiento.

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Haciendo uso del derecho a controvertir, la Fiscalía expuso que no se puede determinar por la elaboración de gráficos diferentes que los policiales no hayan estado en el lugar de los hechos. La entrevista no puede tenerse en cuenta, por su construcción anti técnica. Por su parte la defensa haciendo uso de la replica, advirtió que el dicho de Moncada no pudo haberse tergiversado porque no tiene habilidad para dibujar, es especulativa tal hipótesis. El derecho solo puede atender lo razonable para condenar.

CONSIDERACIONES DE LA JUDICATURA

De acuerdo con lo establecido en el inciso 1° del artículo 381 del Estatuto Adjetivo Penal, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Para el despacho es claro que NO se cumplen las exigencias sustanciales de la norma en comento, de allí que se anunciara la emisión de sentencia absolutoria en favor de José Alberto Londoño López, luego de que acogiera los planteamientos de la teoría del caso de la defensa, ya que la Fiscalía como órgano de persecución penal del Estado, de conformidad con la cláusula general de competencia que consagra el artículo 250 de la C. N., determina que el peso de la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, como lo indica igualmente el dispositivo 7° de la citada normatividad reposa exclusivamente en esa institución y sus agentes. Que en este caso no se pudo desvirtuar la hipótesis que explicaba el caso de manera distinta, surgiendo la teoría del in dubio pro reo, el cual debe ser despachado a favor del acusado. En éste evento se presentaron como estipulaciones probatorias, la debida identificación del acusado, aportándose los debidos soportes probatorios. De igual manera se estipuló que la droga incautada era cocaína, para lo que se tuvo en cuenta el experticio de PyPH y el dictamen confirmatorio del laboratorio Labici, destacándose que en ambos experticios la sustancia arrojó positivo para cocaína. Ambas fueron aprobadas por el Juzgado, arrimadas como pruebas. Con la claridad que lo estipulado no comprendía la incautación de la droga en poder del acusado, porque precisamente el motivo del juicio oral estaba centrado en demostrar que no fue encontrada en su poder, que no le asistía responsabilidad penal en el posible ilícito por el cual fue acusado.

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Un hecho notorio que destaca la Judicatura, en relación con la posición asumida por la Fiscalía, en nuestro sentir equivocada, guarda relación con la entrevista realizada por la defensa al patrullero Moncada Perea, la que fue utilizada en el juicio oral. Es evidente que ese elemento material probatorio legalmente obtenido, tiene pertinencia con el asunto materia de debate, porque se refiere a la credibilidad de un testigo. Cierto es que no puede ser tenida como prueba dentro del juicio; es claro para la judicatura que puede ser utilizado en el juicio oral, con fines de impugnación de la credibilidad del testimonio o para refrescar memoria del deponente. Y, efectivamente el primero de los objetivos fue el que dio lugar a su utilización por parte de la defensa, acatando los enunciados del art. 403-4, por ello no puede tenerse como prueba. Se itera que no podrá tener esa connotación a pesar de que la Fiscalía enuncia una serie de planteamientos para evitar que sea prueba. Una de esas circunstancias; fue la de ignorar la clase de preguntas utilizadas en el diálogo constructivo de la entrevista. Claro esta, como ya se dejó consignado, una entrevista solo puede ser traída al juicio oral, para impugnar la credibilidad de un testimonio, entre otras circunstancias, por manifestaciones anteriores del testigo realizadas en entrevistas. Precisamente este hecho tuvo ocurrencia en el sub júdice. ¿Qué implica la impugnación de credibilidad de un testigo? Como se advirtió la nueva sistemática penal consagra que la prueba se arrima y se edifica en el juicio oral. Por esa razón el fin de la entrevista es precisamente buscar que el testigo mantenga una línea homogénea de comportamiento frente a un hecho del cual es testigo directo. Si al comparecer al juicio oral incurre en contradicciones, torna su dicho de naturaleza inverosímil o increíble. Da muestras de poca capacidad para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto relacionado con la declaración que vierte. Existe cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo o existen manifestaciones anteriores de éste, ya sea a terceros, en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el Juez de control de garantías. Cuando se detecta por alguna de las partes que el testigo ha incurrido en cualquiera de las anteriores situaciones, pues se hace uso de la entrevista para controvertir el testimonio y lo impugna en su credibilidad, de acuerdo con el evento y teniendo en cuenta sus pretensiones. Ya el Juez es quien determina si esa impugnación surte efectos positivos para los intereses del impugnante que la realiza. Sin que quiera significar que el solo hecho de realizarse la impugnación tenga que ser descalificado el testimonio impugnado. Es preciso determinar lo expuesto por el testigo referente a la situación que originó la impugnación, si puede ser desvirtuada con el testigo en juicio, y si esas explicaciones del por qué del comportamiento anterior resultan satisfactorias, el testimonio no pierde credibilidad y será de recibo.

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En el sub júdice debe hacerse uso de los enunciados del artículo 404 Ibidem, determinando el ordenamiento que para apreciar el testimonio, el Juez tendrá en cuenta los principios técnicos científicos sobre la percepción y la memoria y especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contra interrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad. Veamos, entonces, porque se debe aceptar la impugnación sobre la credibilidad del testigo de la Fiscalía, el patrullero Fernando Moncada Perea. No se puede percibir lo que no se ha visto, pues este fenómeno físico tiene su asiento en el órgano de la visión, cuando de rememorar imágenes se trata. Recuérdese que este patrullero iba de parrillero. En lo tocante a la naturaleza del objeto percibido, no puede ser de recibo lo expuesto por este servidor estatal, si iba de parrillero es más factible que no haya visto al acusado deshacerse del objeto material de la infracción y se torne más real lo expuesto al investigador de la defensoría pública, cuando lo entrevistó. Él mismo lo aseveró, quien conduce tiene el dominio del hecho, el sitio es muy concurrido por personas dedicadas al consumo de drogas, recicladores. A lo anterior debe aunarse que la aglomeración es constante y la forma en que se ubicaron los policiales en el teatro de los acontecimientos, no transmite certeza, por el contrario alimenta la duda, sobre la manera fiel en que se desarrolló el procedimiento. Primero, la labor del investigador de la defensoría pública, William Franco González no fue impugnada en el juicio. Cuando ese trabajo de campo se llevó a cabo habían transcurrido ocho días de ocurrido el procedimiento; lo que entrega la posibilidad de tener mejor evocación por el poco tiempo transcurrido. El testigo cuando se le enseña el escrito contentivo de la entrevista, que el Despacho hizo leyera para que refrescara su memoria, manifestó no recordar haber dicho, no haber visto al acusado cuando lanzó la bolsa. Pero, lo cierto fue que no se desvirtuó el contenido de la entrevista. No negó que la entrevista se haya realizado con él, reconoció la huella y la firma implantada en el escrito. Reconoció que el entrevistador le repetía lo que el decía. Un hecho importante, es que dijo haber leído antes de firmar. Advirtió que estaba nervioso, por la forma de interrogar del investigador, circunstancia que no es óbice para determinar una falsedad o que lo consignado no sea cierto. Es decir, no implica que la forma de preguntar interfiera en la libertad para enunciar una respuesta, menos en este episodio, cuando quien vertía la entrevista era una gente de la policía, sabedor hasta que ya de este tipo de procedimientos, en el sentido de interrogar y responder a cerca del desarrollo de determinado episodio.

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No se dio la posibilidad de clarificar tal situación, por cuanto en el desarrollo del juicio oral, nada se hizo por la parte interesada para aclarar el hecho con su testigo, de tal suerte que a pesar de haberse dado el contra interrogatorio respectivo, no fue crucial para definir que lo consignado en la entrevista fue producto de engaño, traba o confabulación. No se negó enfáticamente que el contenido no fuese cierto. De donde se desprende que es valida la impugnación de credibilidad del testigo Moncada Perea. Sin que ello implique ser enfático en que para que se desvirtúe un testimonio, deben utilizarse elementos de convicción que asi lo infieran. Es decir, en el mismo juicio oral el testimoniante puede realizar las explicaciones que resulten acertadas para demostrar que hubo error, que lo que pretendía manifestar era algo diferente, que la pregunta no fue en ese sentido. Nada de estas circunstancias modales tuvieron ocurrencia, por tal motivo debe descartarse por contradictorio este testimonio. Recordando que lo que atinó a manifestar era que estaba nervioso, pero las razones para que se presentara tal situación no tiene trascendencia, toda vez que no es de por si una situación que necesariamente implique interferencia en un diálogo, porque no existían razones para que el policial estuviese nervioso, y menos que se viese compelido a decir lo que no quería o lo que no había acontecido. Para tener mejor soporte sobre lo antes expuesto el Despacho trae a colación apartes de pronunciamiento de Nuestro Máximo Tribunal de Justicia. “Por lo tanto, en el caso de que en el juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, la parte interesada podrá impugnar su credibilidad, leyendo o haciéndole leer en voz alta el contenido de su inicial declaración. Si el testigo acepta haber rendido esa declaración, se le invitará a que explique la diferencia o contradicción que se observa con lo dicho en el juicio oral. Véase cómo el contenido de las declaraciones previas se aportan al debate a través de las preguntas formuladas al testigo y sobre ese interrogatorio subsiguiente a la lectura realizada las partes podrán contrainterrogar, refutando en todo o en parte lo que el testigo dijo entonces y explica ahora, actos con los cuales se satisfacen los principios de inmediación, publicidad y contradicción de la prueba en su integridad. Si se cumplen tales exigencias, el juez puede valorar con inmediación la rectificación o contradicción producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aducidas por el testigo en el juicio oral. Se supera de esta forma la interpretación exegética que se pretende dar al artículo 347 del Código de Procedimiento Penal, pues lo realmente importante es que las informaciones recogidas en la etapa de investigación, ya por la Fiscalía o ya por la defensa, accedan al debate procesal público ante el juez de conocimiento, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de publicidad, inmediación y contradicción de acuerdo con el artículo 250, numeral 4º de la Carta Política. No se trata, se reitera, de que la declaración previa entre al juicio como prueba autónoma, sino que el juez pueda valorar en sana crítica todos los elementos que al final de un adecuado interrogatorio y contrainterrogatorio ejercido por las partes, entran a conformar el testimonio recibido en su presencia. Lo declarado en el juicio oral, con inmediación de las manifestaciones contradictorias anteriores que se incorporan a éste, junto con las explicaciones aducidas al respecto, permitirán al juzgador contrastar la mayor veracidad de unas y otras, en una apreciación conjunta con los restantes elementos de juicio incorporados al debate público. (Sentencia de Cas.Penal, noviembre 9 de 2006. M. P. Sigifredo Espinoza Pérez. Rad. 25.738)

Para tener un mejor entendimiento acerca de lo acontecido, es indispensable realizar una breve reseña de esa participación testimonial, con base en la cual se fundamentará la absolución, tal como se anunció el sentido del fallo. En las intervenciones de los dos agentes de la policía que realizaron el procedimiento de captura del acusado Londoño López, sin duda, que existen discrepancias que a la luz del derecho tienen inferencia sobre los resultados. No puede ser

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posible que en un simple procedimiento de porte de estupefacientes, se presenten las contradicciones evidenciadas en el juicio oral. Quien apreció al acusado tirar la bolsa fue el patrullero Jonathan Peláez Echeverri, éste era quien conducía la motocicleta de la policía con desplazamiento lento y progresivo, según sus propias palabras. No podía continuar de la misma manera que cuando hacia el recorrido de vigilancia normal, pues al detectarse una situación anómala, lógico que debe acelerarse para acortar distancia y poder acercarse al objetivo de manera pronta. Es una verdad del diario acontecer, que el sector de barrio triste permanece abarrotado de toda clase de personas, especialmente de aquellos clasificados como indigentes, consumidores de droga, licor y los mal llamados rebuscadores; existen talleres de mecánica, es un sector deprimido por excelencia. De donde se puede inferir razonablemente que al no darle orden de detenerse al ciudadano Londoño López y éste avanzar, tiene que presentarse el efecto contrario, acudir con prontitud hacia el objetivo, para evitar precisamente que se presente confusión, por no acudir en forma oportuna. Se avanza, según Peláez Echeverri en el mismo sentido que lo hacia el acusado, es decir que estaban prácticamente detrás de él. Cuando lo aborda, lo somete a una requisa, sin recoger aún la bolsa con la droga. Este hecho acontece por la calle 44A. Entre tanto su compañero ubica la motocicleta por la Cra. 60 y en la intercepción con la 44A la dejan parqueada, para dirigirse al imputado que pretendía cruzar la calle 44A. Entre cruzar y continuar la marcha en línea recta existe una marcada diferencia. Si se deja el aparato estacionado donde se dijo, entonces se puede inferir que el procesado no estaba a la distancia que ambos manifestaron. La Fiscalía no hizo ningún esfuerzo para re-direccionar por el sendero de los fines perseguidos los testimonios; por el contrario, se limitó a exponer que el haber realizado gráficos divergentes no implicaba que se pudiera afirmar que no estuvieron en el lugar de la aprehensión. Esa circunstancia temporo espacial no fue objeto de polémica o discusión. No se utilizó el derecho de aclaración, solicitando el reingreso a la sala de los uniformados para que aclararan esas contradicciones. No se puede olvidar que toda la carga de la prueba le compete en el nuevo sistema penal acusatorio a la Fiscalía y, esa labor no se desarrolló. Recordando que precisamente cuando el testigo culmina el interrogatorio se le advierte que debe permanecer a disposición del Juzgado, para SI alguna de las partes pretende realizar aclaraciones respecto de lo acontecido con ese testigo y los demás deponentes; lo puede hacer. En este caso ese acto procesal no tuvo ocurrencia. En las deponencias de los agentes de policía Jonathan Peláez Echeverri y Fernando Andrés Moncada Perea, quienes llevaron a cabo el procedimiento de

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captura de Londoño López; con el primero de ellos, se introdujo el informe policivo de vigilancia y captura, por ser quien lo suscribió, recordó que se llevó a cabo la aprehensión el 09-09 de 2006, en el sector de la Calle 44A con Carrera 60, concretamente conocido como Barrio Triste, luego de que observara al acusado a unos cuatro metros, arrojar una bolsa, cuando se percató de la presencia de la patrulla policial, aquel emprendió la marcha. Ese sector tiene perfecta visibilidad, aunque presenta demasiado flujo, tanto de personas, como de vehículos; procedimiento que se ejecutó en las horas del medio día, un sábado, verificando que en la bolsa habían 74 papeletas de una sustancia pulverulenta, con características de cocaína. Es enfático en manifestar que los dos observaron cuando el acusado arrojó la bolsa, que al requisarlo nada se le halló en su poder. Aseguró Peláez Echeverri que vio cuando el encartado tiró la bolsa, cuyo contenido era cocaína. Surge en el escenario el evento no desvirtuado por la Fiscalía, los dos uniformados ponen al acusado caminando por la calle en diferente dirección, cuando éste sostuvo que estaba sentado dedicado al consumo de alucinógenos y el juego de dado. Se tiene, pues que el dicho del imputado tampoco fue desvirtuado, primero no se realiza en su presencia un buen contrainterrogatorio. Tampoco se insiste por parte de la Fiscalía en que se lleve a cabo la recepción del testimonio del testigo de la defensa, Javier Augusto Arango, sabiendo que el sistema penal es de partes, rogado, en donde el Juez, es neutral, escucha lo que las partes traen al juicio; luego, mediante el análisis valorativo decide. En el sub examine no puede pasar desapercibido que dos personas que intervienen en un procedimiento sencillo, como ya se anunció, incautación de una poca cantidad de droga, en el sector de barrio triste; en el desarrollo del juicio oral a petición de la defensa, construyen gráficos para indicar el recorrido y la ubicación del procesado, incurran en contradicciones que no pueden tomarse como hechos aislados y sin trascendencia. En este evento si la tienen, porque de acuerdo con el alegato de apertura, para la Fiscalía el soporte para solicitar el proferimiento de sentencia condenatoria, lo constituían los testimonios de los dos policiales. Pero aconteció que esos testimonios no fueron precisos, coherentes y claros, en cuanto a la forma en que se produjo el procedimiento, con suficiente claridad para entregar convencimiento más allá de toda duda, fundada en las pruebas practicadas en el juicio. Es cierto que se decomisó una bolsa plástica con droga, también es un hecho cierto que en ese lugar concurren a diario infinidad de personas, jugadoras, en un alto porcentaje dedicadas al consumo de drogas, como el mismo procesado lo reconoce. Se tiene de lo anterior que éste no estaba en un sitio solitario, que permita inferir que en realidad lo decomisado le pertenecía y que en realidad de verdad hubiese sido avistado por los dos uniformados que participaron en el procedimiento de aprehensión. Además, un hecho tampoco desvirtuado es lo

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expuesto por el mismo encartado, cuando reconoce ser consumidor de estupefacientes, recalcando que no se dedica a la venta. Igualmente, como el mismo declarante lo pregonó estaba sentado jugando dado en compañía de otras personas, entre ellas su amigo Arango. El sitio lo señaló con apoyo en las evidencias demostrativas (fotografías) y ese hecho tampoco fue desvirtuado por la Fiscalía. Solo se limitó a manifestar que ese no era el lugar donde se produjo el procedimiento de captura en flagrancia, iterándose todo se quedó en enunciados, que no dejan de ser supuestos a la luz de la nueva sistemática, hasta la hora de ahora nada ha sido probado. Esas hipótesis no pueden descartarse. Por el contrario la primera cobró vigencia con la evidencia demostrativa que allegó la defensa, mediante las cuales se describe el lugar, de donde se puede deducir sin equívoco que el procedimiento difícilmente pudo haber tenido ocurrencia en la forma en que se narra por los uniformados, pues obsérvese que en estos lugares el espacio público se encuentra prácticamente perdido, absorbido por la muchedumbre que allí concurre, y si nos atenemos a lo expuesto por los policiales aparece la duda, en cuanto a la forma en si en que fue sorprendido el encartado. No es que no puedan existir contradicciones en las declaraciones, es de recibo tal hecho, pero sobre detalles de menor importancia que no trasciendan en la veracidad de un hecho. Tampoco se está sosteniendo que el procedimiento no tuvo ocurrencia. Lo que se infiere es que no aconteció de la forma como lo narraron los uniformados, pues con las contradicciones en que incurrieron dieron pie para que la teoría del caso de la Fiscalía perdiera cimiento, apareciendo la duda a favor del procesado, que no es más que la creación de una nueva hipótesis en relación con la presunta responsabilidad del acusado, la que no fue rebatida con suficiencia por la Fiscalía. En este asunto los dos uniformados se ubican en sitios diferentes, estando en el mismo lugar, cuando según ellos se presenta el hecho que originó este juicio oral. Reconocen que la concurrencia de vehículos y personas es demasiada, en donde con facilidad se puede confundir el objetivo, obsérvese que se desplazaban en una motocicleta, cuando se detecta el arrojo de la bolsa, no se detiene la marcha, se continúa la aproximación, y en ese desplazamiento es donde no concuerdan los servidores estatales, porque se ubican en direcciones contrarias, lo que constituye un hecho grave, que permite inferir menos credibilidad sobre el mismo procedimiento. Uno de ellos no se percata de la presencia de una caja de lustrar que carga el procesado. Ambos lo avistan caminando y el procesado advierte que estaba sentado. Aquí surge un hecho trascendental, el testimonio de Javier Augusto Arango, tal vez hubiese dado luces en torno a lo acontecido, con un buen contra interrogatorio, tal vez se hubiese podido desvirtuar el dicho del acusado y ubicarlo de lado de los policiales, al menos de uno de ellos, en cuanto al cargo. Pero la defensa desistió de su recepción y la Fiscalía no insistió en su práctica, pues ya estaba

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anunciado para concurrir al juicio oral, constituyéndose en una obligación de todo ciudadano acatar el llamado judicial que se haga; por ese motivo el Despacho ordenó la conducción del testigo. No se puede olvidar que el sistema actual es eminentemente rogado y la Fiscalía fue pasiva, asi no hubiese sido solicitado el testimonio por esa parte, si pudo apreciar en un momento determinado que le podía ser de utilidad, bastaba con la insistencia sobre su comparencia al juicio. Aparece una serie de circunstancias que dan al traste con la hipótesis de la Fiscalía. Son ellas, Fernando Moncada Perea como testigo fue impugnado por la defensa, debido a la contradicción en que incurrió en la evocación de los hechos, sin recordar que había sido entrevistado por un investigador de la defensoría pública, y en ese entonces manifestó que no había visto cuando el acusado arrojó la bolsa al piso, para asegurar en el juicio oral que efectivamente si lo había visto. Sobre esa posición la Fiscalía aduce que no debe ser descartado, porque en el escenario propicio, audiencia de juicio oral, afirmó como cierto el que sí vio al acusado lanzar la bolsa contentiva de la droga, por ello debe darse como un hecho cierto. Pero, a la Fiscalía se le debe recordar, nuevamente, que la sistemática ha variado, precisamente para eso sirven las entrevistas, para impugnar un testimonio por ocurrencia de cualquiera de las circunstancias consignadas en el artículo 403. Por ello el juicio oral se torna demasiadamente complicado, porque la evidencia que se allegue debe ser de tal envergadura que no permita ningún tipo de impugnación. Debe ser por lo tanto, clara, diáfana y extremadamente excelsa que impida las labores de la defensa. La única prueba con que cuenta la Fiscalía está constituida por las declaraciones de los agentes de policía, quienes como testigos de cargo se contradicen en lo fundamental, ya que el problema no se presenta con la entrevista sino con el informe ejecutivo de captura en supuesta flagrancia. Los gendarmes no fueron claros, los dos se bajaron de la motocicleta, es más, Jonathan Peláez Echeverri hacía tres cosas diferentes, no perder de vista al capturado, a pesar que estaba conduciendo la moto; además, requisando al acusado, sin quitar la mirada sobre la bolsa negra. Resulta imposible, por demás inverosímil tal actitud, máxime que se está en un sitio concurrido rodeado de personas que poco les interesa la presencia de la autoridad, pues se dedican al consumo de estupefacientes en plena vía pública, demostrando que el respeto por la moral y el comportamiento ciudadano han quedado atrás y a ellos poco les interesa lo que acontece a su alrededor, pero si existe solidaridad en ciertos casos, como el que nos ocupó en este juicio oral. Entonces, allí en esos lugares críticos debe tener la autoridad mayor cautela, en el sentido de obrar con cuidado para impedir un amotinamiento de las personas o que sean agredidos, hechos de esta índole se han presentado en muchas oportunidades. Entonces, quien puede aseverar que se está frente a la excepción.

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En poder del retenido nada encontraron, es un hecho cierto, reconociéndose que había afluencia de público y vehículos, que todo sucedió en cuestión de segundos y que se trata de un sector crítico, en el que confluyen indigentes, lo que no implicaba que estuviera el policial Peláez Echeverri pendiente de las bolsas que portaran las personas. Era un día sábado a eso del medio día. Se plantea en este caso un actuar impeditivo por parte del acusado, para que no le cogieran nada encima. Los uniformados aseguraron que ese caso fue el único que conocieron con captura en la fecha y su compañero Moncada Perea no recordó haber dicho en entrevista que no vio cuando el acusado arrojó la bolsa al piso. (Resalto propio) De los referidos elementos materiales de prueba se puede inferir que la tipicidad de la conducta desplegada por el incriminado, cuya estructuración no discutió la Defensa, se desprende del hecho de haberse encontrado sustancia estupefaciente, que produce dependencia, en éste evento cocaína. De manera que preexistente fue la conducta constitutiva del hallazgo del material ilícito con el cual se produjo el quebrantamiento a la salud pública, que vista su conformación estructural, comporta capacidad lesiva para la salud y genera dependencia de carácter psíquico en sistema nervioso central, para quien la consuma. Así se desprende de la prueba de identificación preliminar y pesaje realizada a la sustancia incautada. Este constitutivo de la conducta punible fue objeto de estipulación, por lo tanto no se hace necesario ahondar en disquisiciones inoficiosas, para determinar su existencia. Arrojó un peso neto de 8.7 gramos, para “COCAÍNA Y SUS DERIVADOS”. Cadena de custodia que estuvo afianzada con el testimonio del técnico Carlos Mario Álvarez Álvarez. Sin duda que el punto álgido del debate la prueba sobre la responsabilidad, que descansa primordialmente en el testimonio de los agentes de policía Jonathan Peláez Echeverri y Fernando Moncada Perea, quienes fueron los encargados de la ejecución del procedimiento policial que culminó con la aprehensión de José Alberto Londoño López en una vía pública de centro de la ciudad. De acuerdo con los elementos materiales probatorios que conforman el dossier, la defensa centró su discurso argumentativo, buscando inicialmente en el desarrollo del juicio oral desvirtuar la hipótesis de la Fiscalía, cuando impugnó la credibilidad del uniformado Moncada Perea, de conformidad con los postulados que consagra para el efecto el artículo 403-4 del C. de P. Penal; por haber realizado manifestaciones anteriores, para ello allegó copia de la entrevista que realizará el investigador adscrito a la defensoría pública. Como ya se advirtió en acápite precedente el testigo de la defensoría pública, no fue objeto de impugnación por parte de la fiscalía, razón por la cual esa

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labor desplegada por este ciudadano debe ser de recibo para la judicatura. Al analizar la posibilidad de poder clarificar la situación planteada, dentro de la misma intervención del testigo, se tiene que la fiscalía en su oportunidad no realizó la labor tendiente a desvirtuar lo por éste plasmado; lo que implica necesariamente tener que descartar el testimonio del uniformado Moncada Perea, por existir contradicción notable en el proceso de rememoración de los hechos. Es decir, cuando éste atendió la entrevista recibida por el investigador de la defensoría pública, no tuvo en cuenta que posteriormente debería comparecer al juicio oral y de acuerdo con lo manifestado inicialmente incurriría en una manifestación que resultó insalvable en el desarrollo de la misma audiencia, pues no supo determinar el porqué, en la entrevista manifestó no haber visto cuando el acusado lanzó la bolsa al piso, para posteriormente asegurar lo contrario. Allí es donde la Fiscalía advierte que debe darse la credibilidad por haber sostenido en el juicio oral que efectivamente vio cuando el acusado botó la bolsa. Se insiste, la sistemática ha variado, y al no desvirtuarse el por qué se expuso en la entrevista algo diferente, debe descartarse el testimonio por carencia de credibilidad. A pesar de exponer los captores que aparentemente estaban lo suficientemente cerca de la persona a la que observaron en el proceder delictivo, de manera que como lo argumentó la defensa, aunándose el indiscutible flujo vehicular y la vasta afluencia de personas, se tenía indefectiblemente que afectar la visibilidad de los gendarmes, con el agregado que era un día soleado, sábado, medio día, sin tener en cuenta que ambos se ubicaron en sitios no convergentes, con referencia a la ubicación del acusado. Esa situación implica asomo de duda. De suerte entonces que las contradicciones en que incurrieron son de trascendencia, sin que hayan sido explicables en juicio. La defensa allegó copia informal de sentencia proferida en un hecho similar, aunque no igual, por la Sala de Decisión Penal del H. Tribunal Superior de la ciudad de Medellín, en la que se da cuenta que por incurrir en contradicciones insalvables los agentes captores, que se ha edificado por parte de la defensa una hipótesis viable, sin que se haya desvirtuado la misma. Se itera, es un caso similar, aunque no igual. En la parte pertinente expuso la Sala. “Quiere la Sala hacer ver la importancia que tiene la concreción sobre el momento mismo en que una persona abandona la bolsa aquella dentro de la cual la policía encontró catorce (14) gramos de basca. Las disparidades que sobre él se otean, como viene de verse, no pueden asumirse simplemente como insustanciales porque precisamente ese instante es el que determina el inicio del procedimiento policivo”

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“Está en lo cierto entonces la defensa recurrente en cuanto procura hacer desatender el testimonio grave y sustancialmente contradictorio de esos dos policías. Hay lugar a ratificar que la verdad sí pero no a cualquier precio. Las contradicciones que la defensa hizo ver a espacio no permiten la elaboración de un juicio en términos de racionalidad debida sobre que haya sido José Orlando Tapias Mazo quien en la mañana del 30 de marzo último, y en tanto observó su presencia, abandonó de esa manera la bolsa en la cual llevaba catorce (14) gramos de basuca” Sentencia Sala de Decisión Penal H. Tribunal Superior de Medellín. Conformada por los H. Magistrados Juan Guillermo Jaramillo Díaz. Pio Nicolás Jaramillo M. y Javier Gonzalo Montoya Orrego. Septiembre 26 de 2006. Rad. 2006-1663 (7559)

Todo lo dicho significa que a la hora de valorar la prueba testimonial, a la luz de los criterios orientadores que prevé el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, el resultado final de cara a desvirtuar la responsabilidad penal del acusado, de suerte que configura, como dijo la defensa, una hipótesis probable adicional, nueva, completamente viable. El despacho, sin desconocer las contradicciones en que incurren los testigos, considera que tienen la entidad que les da la defensa, las mismas que no pudieron explicarse en el juicio oral. Se apela a la clasificación Carrariana sobre las singularidades del testimonio; según el tratadista, éstas pueden ser obstativas, los declarantes entran en contradicción sobre el hecho principal de manera inconciliable. El juzgado ha sostenido que las contradicciones referidas por la defensa, obstativas, tocan con el hecho principal. De lo precedente se puede inferir razonablemente que la acción endilgada al acusado no fue posible desvirtuarla, conforme a la hipótesis viable planteada por la defensa, quedando imposible de demostrar la culpabilidad del acusado en el sub júdice. Sin que haya lugar a culminar con juicio de reproche y mal se haría a esta altura procesal proceder de manera contraria, cuando ya se anunció juicio de no culpabilidad. En razón y mérito a lo expuesto, el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN CON FUNCIONES DE CONOCIMIENTO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

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DECLARAR no culpable a JOSE ALBERTO LONDOÑO LÓPEZ, de los cargos por los cuales fue acusado, por porte, fabricación o tráfico de

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estupefacientes, conforme a lo consignado en la parte motiva de esta decisión de primer grado. Consecuente con lo anterior, se ordenará el archivo de la actuación, si no se impugna verticalmente lo aquí decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSE ALBEIRO TRUJILLO GIRALDO JUEZ