PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD/preclusión de la investigación La jurisprudencia que sobre el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad avala en la actualidad el Consejo de Estado, establece que es ilegítimo para un Estado Social de Derecho como el nuestro, exigir a los asociados, la asunción de la carga de soportar una investigación penal y la privación de la libertad, bajo el argumento de la conservación del interés y la seguridad general de la comunidad, en la investigación y sanción de los delitos. La tesis expuesta se sustenta en el carácter fundamental del derecho a la libertad, que obliga al Estado a su cuidadosa protección y defensa, por tanto, cualquier restricción, por corta que sea, siempre que no encuentre justificación, configura un daño antijurídico que debe ser resarcido, análisis que debe realizar en cada caso concreto el juzgador, pues no se trata de condenar al Estado por todas las investigaciones penales en las que se absuelva al sindicado. En el presente asunto es claro el daño antijurídico que sufrió la parte accionante, pues no puede entregársele la carga de soportar la privación de la libertad por la omisión de practicar pruebas pertinentes y conducentes a efectos de despejar las dudas en torno a los hechos y el juicio de responsabilidad, observándose la violación al debido proceso por lesiones al derecho de contradicción y a la investigación integral con lo cual originó las nulidades contempladas en los numerales segundo y tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010) Magistrada Ponente: HILDA CALVACHE ROJAS (E) Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

2006-00088-00 NELSON ANDRES ACOSTA Y OTROS NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y OTRO REPARACIÓN DIRECTA I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, SARA LUCIA ROJAS obrando en su propio nombre y en representación de sus menores hijas ANA ISABEL ACOSTA ROJAS y

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ANGELA DANIELA ACOSTA VALENCIA, CESAR LAUREANO ACOSTA CABEZAS, GLADYS ARCOS ALBAN, OSCAR EDUARSO ACOSTA ARCOS, GLADYS AMPARO ACOSTA, JAVIER IVAN ACOSTA ARCOS y YOLI VANESSA ACOSTA ARCOS, quienes actúan por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa instaurada contra la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, solicitaron al Tribunal declarar a las entidades demandadas administrativamente responsables de los daños morales, materiales y perjuicios o daños a la vida de relación, causados con ocasión de la detención arbitraria e ilegal de que fue objeto el señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron Entidades a pagar:

que se condene a las


Por concepto de Perjuicios Morales el equivalente a MIL (1000) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor de cada uno de los actores o a quien sus derechos represente al momento del fallo por la pena, angustia, aflicción moral y el profundo trauma síquico causado por la detención. En su defecto solicita que se pague el valor máximo que reconozca la jurisprudencia.
Por concepto de Perjuicios o Daño a la Vida de Relación el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES (100) a la fecha de ejecutoria de la sentencia a favor de cada uno de los actores. En su defecto solicita que se pague el valor máximo que reconozca la jurisprudencia.
Por concepto de Perjuicios Materiales en la modalidad de Lucro Cesante, la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($4.5000.000).
Por concepto de Perjuicios Materiales en la modalidad de Daño Emergente, la suma de DIECISIETE MILLONES CIEN MIL PESOS ($ 17.100.000).
Las sumas reconocidas serán indexadas conforme al índice de precios al consumidor.
Se condene a las entidades demandadas al pago de las costas y agencias en derecho derivadas de este proceso.
Las sumas reconocidas en las condenas anteriores devengarán los intereses moratorios señalados en el artículo 177 del C.C.A. desde la fecha de ejecutoria del fallo.

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Las entidades demandadas darán cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria. 1.1. LOS HECHOS Como fundamento fáctico de las pretensiones se expone que mediante providencia del 20 de febrero de 2001, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Delitos contra el Patrimonio y la Fe Pública dispone iniciar investigación en contra del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS y otros miembros de la Policía Nacional, por delitos contra el patrimonio económico y/o contra la administración de Justicia. Indica que por Resolución del 3 de abril de 2001 se resuelve la situación jurídica del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, ordenando medida de aseguramiento de detención preventiva sin lugar a excarcelación. Manifiesta que el 16 de abril de 2001, la Fiscalía expide boleta de detención No. 007 para que el Comandante del Departamento de Policía Cauca mantenga en calidad de detenido por su cuenta y bajo responsabilidad de la Fiscalía y hasta nueva orden al señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS. Señala que mediante providencia del 30 de julio de 2001, la Fiscalía No. 001 califica el mérito del sumario dictando Resolución de Acusación, considerando al señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS como presunto responsable del delito de hurto agravado. La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior por Auto del 21 de septiembre de 2001 declara la nulidad parcial de lo actuado en lo que se refiere al procesado NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, a partir de la Resolución que finaliza la instrucción. Finalmente, se precisa que por Resolución de fecha 29 de enero de 2004 la Fiscalía 001 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán – Grupo Dos, resuelve prelucir la investigación penal contra NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, decisión que quedó debidamente ejecutoriada el 20 de febrero de 2003. Afirma que el señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS estuvo privado de la libertad por espacio de 5 meses y 11 días. 2. RECUENTO PROCESAL La demanda fue instaurada el treinta (30) de enero de dos mil seis (2006), con recibo de radicación y reparto el treinta y uno (31) de enero de 2006 (fl. 113 Cdno. Ppal.), fue admitida por Auto del veinticuatro (24) de marzo de dos mil seis (2006) (fls. 114 y 115 Ib.). Se notifica en legal forma al Ministerio Público (fl. 119 Ib.), al Comandante de Policía

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Cauca (fl. 121 Ib.) y al Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación (fl. 122 C.Ppl). 2.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1.2. NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (Folios 124 – 133 C. Ppal.) La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada judicial contesta la demanda de la referencia para oponerse a las pretensiones. Señala que se encuentra en cabeza de la Fiscalía la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores al proceso penal y que para el cumplimiento de la misma debe desplegar la actividad conducente, de conformidad con lo dispuesto en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados. Advierte igualmente que los elementos de juicio que sirvieron de fundamento para proferir el pliego de cargos contra el accionante son idóneos ya que para proferir Resolución de Acusación bastaba que las pruebas legalmente aducidas hasta ese momento procesal dieran certeza de la existencia del hecho punible y una probabilidad elevada sobre la responsabilidad penal del implicado y esto fue lo que sucedió efectivamente en el presente caso, diciendo que para ese momento procesal no se requería de plena certeza para acusar. Afirma que de lo referido en la demanda no se infiere injusticia en la privación de la libertad, por el contrario lo que se demuestra es una detención legítima debido a que se hizo uso de la libertad de apreciación y las reglas de la sana crítica, por lo que estima que no puede haber indemnización ya que el accionante tiene el deber de soportar la carga por el hecho de existir circunstancias que tienen el mérito de ser investigadas. Adicionalmente cita apartes doctrinales de tratadistas y jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional como sustento académico y jurídico de su defensa. Propone como excepción: 1. LA GENÉRICA: De acuerdo a los hechos, pruebas y normas legales pertinentes. 2.1.2. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL (Folios 138-146 C. Ppal.) La entidad presentó contestación a la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones; como fundamento de su oposición manifiesta que las actuaciones

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judiciales que se narran en la demanda fueron adelantadas por la Fiscalía dentro de la investigación penal por el presunto delito de receptación contra el señor NELSON ANDRÉS ACOSTA ARCOS, por lo que de haberse presentado una presunta falla en el servicio se dice que esta recaería en cabeza de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, ente judicial investigador. Argumenta que para que la privación de la libertad sea injusta, ésta debe ser sufrida sin sustento legal, sin olvidar que el verse sometido a una investigación penal es una carga que todos los ciudadanos deben soportar. Para fundamentar sus consideraciones cita referencias jurisprudenciales del H. Consejo de Estado. 2.2. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Concluido el término probatorio, por Auto del primero (1) de junio de dos mil siete (2007), se corre traslado para alegar de conclusión. (fl.181 Cdno. Ppal.). 2.2.1. DE LA PARTE ACTORA A folios 183 a 191 del cuaderno principal la parte actora presenta alegatos de conclusión para solicitar que se despachen favorablemente las pretensiones y reitera los argumentos esbozados en la demanda.

2.2.2. DE LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN A folios 192 a 200 del cuaderno principal la apoderada de la entidad demandada, resalta que la medida de aseguramiento de detención preventiva, puede cumplirse en un establecimiento de reclusión o de carácter especial o en el propio domicilio del sindicado y se aplica cuando en contra del inculpado resultare por lo menos un indicio grave de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudas en el proceso y siempre que se trate de uno de los casos enumerados en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal (vigente para la época de los hechos). Por otro lado, después de mencionar la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional expresa que no siempre que una persona sea privada de la libertad, como consecuencia de una orden de captura, una mediad de aseguramiento o una sentencia condenatoria y posteriormente la recupere 2.2.3. DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Guardó silencio en esta etapa procesal.

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2.2.4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En plena consonancia con los hechos expuestos, el material probatorio estudiado, las normas que cobijan el caso y el avance jurisprudencial, se considera que el accionante tiene el derecho a ser indemnizado por la privación que le fue impuesta, ya que no se demostró que la misma se originara en el dolo o culpa grave de su conducta. Por lo tanto considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, pues se está ante un caso de responsabilidad objetiva que compromete al Estado en la reparación del daño causado. (fls. 219 a 225 C. Ppl.) II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver el asunto. 1. LA COMPETENCIA Por la naturaleza del proceso y el lugar donde ocurrieron los hechos el Tribunal es competente para decidir el asunto en PRIMERA INSTANCIA. (art. 132 Numeral 6 del C.C.A.)

2. LAS EXCEPCIONES Procederá la Sala a precisar el concepto de falta de legitimación por pasiva frente a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL y posteriormente establecerá si ella se configura en el presente caso para proceder a declararla de oficio. En torno al concepto enunciado, el Consejo de Estado hizo las siguientes precisiones1: “(…) La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Vg.: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho. La 1

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente No. 10973.

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legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas. (…)”

Ahora bien, de acuerdo a la Sentencia C - 421 de 2002 relacionada con la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 (parcial) del Decreto No. 1791 de 2000, se tiene que la Policía Nacional se distingue de las Fuerzas Militares dado que cumple funciones preventivas mas no represivas, salvo cuando actúa como colaboradora de las autoridades judiciales en ejercicio de la función de policía judicial. En este sentido, el artículo 316 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos preceptúa lo siguiente: “Actuación durante la investigación y el juzgamiento. Iniciada la investigación la policía judicial sólo actuará por orden del fiscal, quien podrá comisionar a cualquier servidor público que ejerza funciones de policía judicial para la práctica de pruebas técnicas o diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos, lo cual podrá ser ordenado y comunicado por cualquier medio idóneo, dejando constancia de ello. La facultad de dictar providencias interlocutorias es indelegable.” (Subrayado fuera del texto)

De esta forma, una vez que se dicta el auto de detención, la autoridad ordena que se emita la boleta mediante la cual se hace efectivo el mismo, por lo que la boleta es el medio constitucional por el cual se materializa la aprehensión de la persona a quien se debe detener, la cual tiene derecho a ser informada de los motivos de su detención, el nombre y apellido de la autoridad que la ordenó y de de los agentes que la hacen efectiva. Teóricamente la detención ha dejado de ser una actividad abusiva y caprichosa de los agentes de la autoridad y se la ha ubicado en el campo procesal con todas las garantías constitucionales, que antes no existían. En efecto, la diferencia entre el acto de aprehender a una persona con autorización judicial y la de aprehender a una persona sin tal autorización depende sólo de la boleta de detención judicialmente autorizada. Si el agente de la autoridad la exhibe ante la persona detenida, ésta tiene la obligación de acatarla, pues dicho agente no es el llamado a escuchar excusas, o protestas del detenido, sino de ponerlo a disposición del Fiscal. Pero si los que detienen a una persona no exhiben la boleta judicial, el detenido tiene derecho a reaccionar ante la pretensión de ser aprehendida, pues no está al cabo de saber si es que se trata de una detención legal o de un plagio. Por lo tanto, la boleta que contiene la orden de detención es un documento que tiene requisitos necesarios que la legitiman y que permite que los agentes de la autoridad hagan efectiva la privación de la libertad de la persona afectada, de conformidad con el artículo 164 del C.P.P. de la época.

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En estos términos, la POLICÍA NACIONAL - DEPARTAMENTO DE POLICIA CAUCA, interviene en cumplimiento a la decisión de fecha dieciséis (16) de abril de dos mil uno (2001), por medio de la cual la FISCALÍA DELEGADA ANTE LOS JUECES DEL CIRCUITO DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y LA FE PÚBLICA, CÓDIGO 001 expide boleta de detención N° 007, para que el Coma ndante del Departamento de Policía Cauca mantenga en calidad de detenido por su cuenta y bajo responsabilidad de la Fiscalía y hasta nueva orden al señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, como presunto autor de ilícito contra el patrimonio económico. Se puede observar que la POLICÍA NACIONAL en el presente asunto actuó en cumplimiento de expresas funciones de Policía Judicial, de acuerdo a lo ordenado por la FISCALÍA DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO - DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y LA FE PÚBLICA, CÓDIGO 001 y dado que el accionante pretende es la declaratoria de responsabilidad por los perjuicios infringidos con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto en virtud de la medida de aseguramiento que le fue impuesta en investigación que terminó con preclusión a su favor, se concluye que no existe legitimidad por pasiva frente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL ya que quien presuntamente originó el hecho dañoso fue la Fiscalía. Así, de conformidad con el artículo 164 del C.C.A, el Tribunal procede a declarar de oficio tal excepción. 3. LO PROBADO EN EL PROCESO 3.1. RELACIONES DE PARENTESCO COMPAÑEROS PERMANENTES

Y

PRUEBA DE

LA CALIDAD

DE


Declaración extrajuicio de la calidad de compañeros permanentes que ostentan NELSON ANDRÉS ACOSTA ARCOS y SARA LUCÍA ROJAS DÍAZ. (fl. 85 Cdno. Ppal.)
Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, con el cual se acredita que es hijo del señor CESAR LAUREANO ACOSTA CABEZAS y la señora GLADYS EUNICE ARCOS ALBÁN. (fl. 86 Cdno. Ppal.)
Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la menor ANA ISABEL ACOSTA ROJAS, con el cual se acredita que es hija del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS y la señora SARA LUCÍA ROJAS DÍAZ. (fl. 87 Cdno. Ppal.)

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Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la menor ANGELA DANIELA ACOSTA VALENCIA, con el cual se acredita que es hija del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS y la señora GLORIA PATRICIA VALENCIA ARIAS. (fl. 88 Cdno. Ppal.)
Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la señora GLADYS AMPARO ACOSTA ARCOS, con el cual se acredita que es hija del señor CESAR LAUREANO ACOSTA CABEZAS y la señora GLADYS EUNICE ARCOS ALBÁN y por tanto hermana de NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS. (fl. 89 Cdno. Ppal.)
Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento del señor OSCAR EDUARDO ACOSTA ARCOS, con el cual se acredita que es hijo del señor CESAR LAUREANO ACOSTA CABEZAS y la señora GLADYS EUNICE ARCOS ALBÁN y por tanto hermana de NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS. (fl. 90 Cdno. Ppal.)
Copia auténtica del Registro Civil de Nacimiento de la señora YOLY VANESSA ACOSTA ARCOS, con el cual se acredita que es hija del señor CESAR LAUREANO ACOSTA CABEZAS y la señora GLADYS EUNICE ARCOS ALBÁN y por tanto hermana de NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS. (fl. 91 Cdno. Ppal.) 3.2. EL PROCESO PENAL Y LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
Copia auténtica de la providencia del 3 de abril de 2001 por la cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito profirió medida de aseguramiento de detención sin beneficio de libertad en contra de NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS por un delito contra el patrimonio económico. (Folios 9-20 del C. Ppal.).
Copia auténtica de la Resolución calendada 30 de julio de 2001 por la cual la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Popayán califica el merito del sumario acusando al señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS por delitos contra el patrimonio económico y específicamente, de hurto agravado. (Folios 21-46 del C. Ppal.).
Copia auténtica de providencia calendada 21 de septiembre de 2001 por la cual la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior decreta la nulidad parcial a partir de la Resolución que califica la investigación y otorga la libertad inmediata del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS bajo caución prendaría. (48-64 del C. de Ppal.).

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Copia auténtica de la Resolución de fecha 29 de enero de 2004 por la cual la Fiscalía 001 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito nuevamente califica el sumario con Resolución de Preclusión a favor del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS y lo absuelve de los cargos formulados en la Resolución de Acusación por considerar que no existen elementos de prueba que permitan crear la real convicción en la realización del hecho punible y en consecuencia decreta su libertad definitiva y ordena reintegrar la caución prestada. (Folios 6574 del C. Ppal.). 4. PROBLEMA JURÍDICO Y SU ANÁLISIS En el presente caso el problema jurídico consiste en establecer si hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por los presuntos perjuicios causados a los actores con ocasión de la presunta privación de la libertad del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, por orden de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito- Delitos contra el Patrimonio y la Fe Pública. Para resolver la cuestión planteada se estudiará el régimen de responsabilidad aplicable al caso.

5. Régimen de Responsabilidad El alcance de la modalidad de responsabilidad del Estado por privación de la libertad, ha sido un tema tratado de forma activa en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en efecto, se han identificado tres líneas jurisprudenciales, así lo ha reconocido esa misma Corporación2 al explicar que la primera tesis jurisprudencial que se puede calificar como “restrictiva”, reservó el deber de reparar sólo a aquellas personas que por causa de alguna decisión judicial se hubieren visto ilegítimamente privadas de su libertad, de manera que solamente existía deber de reparar la “falla del servicio judicial”. La segunda línea jurisprudencial estableció que la responsabilidad por privación de la libertad regulada por el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, sería objetiva y que era procedente únicamente si la situación podía subsumirse en alguna de las tres causales normativas, en el evento contrario, el actor tenía el deber de demostrar la ocurrencia de error jurisdiccional derivado del carácter “injusto” o “injustificado” de la 2

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 12 de diciembre de 2005. Expediente 13558. Consejero Ponente Dr. ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ.

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detención. La responsabilidad objetiva derivada de las causales establecidas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, ha quedado explicada en los siguientes términos por el Consejo de Estado: “Una segunda línea jurisprudencial entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) la responsabilidad es objetiva, por lo cual resulta irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado para tratar de definir si por parte de él hubo dolo o culpa. Se consideró, además que, en tales eventos, “la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad”, pero se precisó que en aquellos casos no subsumibles en tales hipótesis normativas se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención. Nótese que la jurisprudencia encontró, en el artículo 414 del derogado C.P.P., dos preceptos. Un primer segmento normativo, previsto en su parte inicial, conforme a la cual “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios”, que vendría a constituir una suerte de cláusula general de responsabilidad del Estado por el hecho de la privación injusta de la libertad, la cual amerita su demostración bien por error o ilegalidad de la detención. La segunda parte de la disposición, en cambio, tipificaría los tres únicos supuestos (absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible) que, probados, daban lugar a la aplicación de un régimen de responsabilidad objetiva, o lo que es igual, no era menester demostrar la ocurrencia de error judicial o de ilegalidad en la adopción de la medida privativa de la libertad.”3

Respecto de la aplicación del artículo 414 del Decreto No. 2700 de 1991, en sus inicios, el Consejo de Estado señaló que sólo procedía la indemnización cuando se demostrara que la ocurrencia de unos de los elementos de la disposición se debió a la falla en la prestación del servicio, posteriormente la postura fue recogida para señalar que en estos eventos la responsabilidad era objetiva, para ilustrar esta circunstancia se transcribe el siguiente aparte jurisprudencial: “En relación con la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad prevista en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, la jurisprudencia de la Sección Tercera consideró inicialmente que no bastaba con que el proceso terminara con decisión absolutoria, en virtud de uno de los tres supuestos previstos en la norma, para conceder el derecho a la indemnización en forma automática, sino que era necesario acreditar el error o la ilegalidad de la providencia que dispuso la detención, ya que “la investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual y la absolución final que puedan éstas obtener no 3

Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2007. Expediente Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO.

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prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. En decisiones posteriores se consideró, en cambio, que en tales eventos y por disposición legal se estaba en presencia de una detención injusta, con abstracción de la conducta o de las providencias dictadas por las autoridades encargadas de administrar justicia y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios causados con la misma.” 4(Subrayado fuera texto)

Finalmente, la última tendencia que puede calificarse como “amplia”, ha señalado que la responsabilidad por privación injusta de la libertad, va más allá de los tres supuestos normativos del mencionado artículo 414, por lo que la obligación de reparación surge aún en eventos en los que el sindicado ha sido absuelto en aplicación del principio de in dubio pro reo, pues si bien es cierto el Estado tiene el deber jurídico de investigar, el ciudadano no tiene la obligación jurídica de soportar la privación de la libertad que es uno de los derechos de mayor protección en el Estado Social de Derecho. La última tesis, ha sido explicada por el Consejo de Estado así: “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

4

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 9 de junio de 2005, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO, Expediente 14740.

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La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general. (...) Entre las consideraciones acerca de la naturaleza del daño antijurídico se ha sostenido que, en cada caso, ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario. En ese orden de ideas, no pocas veces se ha concluido que constituye daño antijurídico aquel que se experimenta en el ámbito puramente material, por vía de ejemplo, cuando se devalúa un bien inmueble por la proximidad de un puente vehicular que ha sido construido y puesto en funcionamiento para el bienestar de toda la colectividad. (Subrayado fuera de texto) No se entiende entonces con apoyo en qué tipo de argumento no habría de ser catalogado como igualmente antijurídico el daño que sufre quien se ve privado de la libertad como en el presente caso durante cerca de dos años y acaba siendo absuelto mediante sentencia judicial. Ciertamente resulta difícil aceptar que, con el fin de satisfacer las necesidades del sistema penal, deba una persona inocente soportar dos años en prisión y que sea posible aducirle, válidamente, que lo ocurrido es una cuestión “normal”, inherente al hecho de ser un buen ciudadano y que su padecimiento no va más allá de lo que es habitualmente exigible a todo individuo, como carga pública derivada del hecho de vivir en sociedad. Admitirlo supondría asumir, con visos de normalidad, la abominación que ello conlleva y dar por convalidado el yerro en el que ha incurrido el sistema de Administración de Justicia del Estado. Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación Pág. 13 de 26

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de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. En relación con la inconveniencia si no imposibilidad de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: 'Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio5. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado' 6 (Subrayas y negrillas fuera del texto original). El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y comprensivo siempre desde la perspectiva de la víctima— allí en donde estén involucrados aspectos que tocan en toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al punto de, incluso, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de 5

Nota de la sentencia citada: Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, se pronunció esta Sala en sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves, extendiéndola a casos en que la absolución se ha producido por razones distintas a las previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y concretamente por aplicación del principio in dubio pro reo.

6

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2000, , Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros, Radicación 11601

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vida, circunstancia que se da, sin asomo de duda, cuando se ha afectado de manera tan intensa como en el sub lite una garantía tan cara a la naturaleza humana como lo es el sagrado derecho a la libertad7.”

En desarrollo de esta última posición, el Consejo de Estado ha manifestado que las normas que respaldan la procedencia de la responsabilidad por la privación injusta de la libertad son el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el cual debe ser interpretado en armonía con las consideraciones del artículo 90 de la Constitución Política, sin olvidar que los supuestos del artículo 414 no quedan excluidos a pesar de estar derogados, porque el artículo 90 constituye una cláusula general y amplia de imputación de la responsabilidad de la administración sustentada en el daño antijurídico, en el cual se encuentran inmersos los elementos de responsabilidad que consagraba el precitado artículo 414, textualmente se señaló: “En definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene. Partiendo de la conclusión anterior, la Sala determinó que en el artículo 90 de la Constitución Política tienen arraigo, aún después de la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996, todos los supuestos en los cuales se produce un daño antijurídico imputable a la Administración de Justicia que no están contemplados –más no por ello excluidos, se insiste en el premencionado artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia– , entre ellos, como en los eventos en los cuales se impone a un ciudadano una medida de detención preventiva como consecuencia de la cual se le priva del ejercicio del derecho fundamental a la libertad pero posteriormente se le revoca tal medida al concluir que los aspectos fácticos por los cuales el investigado fue detenido no constituyeron hecho delictuoso alguno, supuesto que estaba previsto en el artículo 414 del C. de P. P., y que compromete la responsabilidad de la Administración, pues con su actuación causó un daño antijurídico consistente en la privación de la libertad en contra de quien no cometió el hecho delictuoso imputado, circunstancia que torna injusta la medida y que debe ser reparada por la autoridad que produjo el hecho.”8

6. El caso concreto 6.1. El daño antijurídico

7

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, Expediente 13168, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

8

Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de febrero de 2009, CP Mauricio Fajardo Gómez, Radicación 25508.

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El daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la Doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 19919 hasta la época10, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Según se desprende del texto de la demanda, el daño antijurídico que se pretende sea reparado por la parte actora, se presenta con ocasión de la irregular prestación de los servicios públicos a cargo de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la arbitraria detención e injusta privación de la libertad del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, que es víctima de una evidente y probada falla del servicio al perder su libertad por un espacio de tiempo de cinco (5) meses y once (11) días, en consideración a que el tres (3) de abril de dos mil uno (2001) la FISCALÍA DELEGADA ANTE LOS JUECES DEL CIRCUITO DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y LA FE PÚBLICA, CÓDIGO 001, resuelve la situación jurídica del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, profiriendo medida de detención preventiva sin lugar a excarcelación (fls. 9-20 del C. Ppal.) y con posterioridad ordena la preclusión de la investigación (fls. 65-74 del C. Ppal.). Ahora bien, de conformidad con el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto, corresponde a la parte actora demostrar el daño antijurídico y además el nexo de causalidad en virtud del cual aquel es imputable en cabeza de la Entidad accionada, es decir que deberá probar la efectiva privación de su libertad y la connotación de injusta de la misma. Conforme a lo anterior, para efectos de demostrar el daño antijurídico, se allega copia de la Resolución del 3 de abril de 2001 que define la situación jurídica provisional del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, profiriendo medida de detención preventiva sin lugar a excarcelación, prohibiéndole la salida del país y ordenando el embargo de los bienes que pudieran aparecer a su nombre, solicitando coherentemente la suspensión en el empleo ocupado por el mismo (fls. 9 a 20 C. Principal). Así mismo se aporta copia de la Boleta de Detención N° 007, con fecha dieciséis (16) de abril de dos mil uno (2001), de la FISCALÍA DELEGADA ANTE LOS JUECES DEL CIRCUITO DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y LA FE PÚBLICA, CÓDIGO 001- GRUPO 02 dirigida al Comandante del Departamento de Policía Cauca ordenando que mantuviera en calidad de detenido por su cuenta y bajo responsabilidad de la Fiscalía y hasta nueva orden al señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS (fl. 47 C. Principal). 9

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 27 de junio de 1991, C. P. Dr. Julio César Uribe Acosta, expediente 6454.

10

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 6 de junio de 2007, C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, expediente N° 164 60.

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Finalmente se observa que mediante Resolución del veintinueve (29) de enero de dos mil cuatro (2004) la FISCALÍA 001 DELEGADA ANTE LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO DE POPAYÁN – GRUPO DOS -, resolvió precluir la investigación penal seguida contra NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, considerando que no existían elementos de prueba que permitieran crear la real convicción en la realización del hecho punible y en consecuencia decretó su libertad como definitiva, ordenando reintegrar la caución prestada. (Folios 65-74 del C. Ppal.). 6.2. LA IMPUTABILIDAD La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por lo tanto en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad; esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial). La jurisprudencia que sobre el régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad avala en la actualidad el Consejo de Estado, establece que es ilegítimo para un Estado Social de Derecho como el nuestro, exigir a los asociados, la asunción de la carga de soportar una investigación penal y la privación de la libertad, bajo el argumento de la conservación del interés y la seguridad general de la comunidad, en la investigación y sanción de los delitos. La tesis expuesta se sustenta en el carácter fundamental del derecho a la libertad, que obliga al Estado a su cuidadosa protección y defensa, por tanto, cualquier restricción, por corta que sea, siempre que no encuentre justificación, configura un daño antijurídico que debe ser resarcido, análisis que debe realizar en cada caso concreto el juzgador, pues no se trata de condenar al Estado por todas las investigaciones penales en las que se absuelva al sindicado. En el presente asunto es claro el daño antijurídico que sufrió la parte accionante, pues no puede entregársele la carga de soportar la privación de la libertad por la omisión de practicar pruebas pertinentes y conducentes a efectos de despejar las dudas en torno a los hechos y el juicio de responsabilidad, observándose la violación al debido proceso por lesiones al derecho de contradicción y a la investigación integral con lo cual originó las nulidades contempladas en los numerales segundo y tercero del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal. Siguiendo la posición del H. Consejo de Estado, es cierto que las personas eventualmente pueden ser sometidas al rigor de una investigación penal cuando los hechos lo precisen, en este caso por el punible de Hurto Agravado; pero lo que es inadmisible desde cualquier perspectiva es que una persona sea privada de su libertad siendo esta una de la garantías máximas del Estado Social de Derecho, anteponiendo la prevalencia del interés general, pues de esta forma se estaría violando, incluso la

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dignidad de las personas, pues debe recordarse que el Estado está al servicio de los asociados para procurar la realización del proyecto de vida de cada uno, y no al contrario, es decir, entendiendo que la persona es instrumento para la materialización de los fines del Estado. De tal forma, mal podría esta Sala librar de responsabilidad al Estado en cabeza de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la privación de la libertad sufrida por el señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, ya que hacerlo implicaría aceptar que es una carga asumible por las personas cualquier error cometido por el ente acusador en el tránsito de la investigación, desconociendo que la privación de la libertad es la última ratio del derecho penal y por consiguiente requiere el máximo cuidado para su aplicación so pena de resultar lesionados los derechos de los asociados quienes quedarían indefensos ante el ius puniendi del Estado. En este caso, es evidente que el accionante ha sufrido un perjuicio por la privación de su libertad y su vinculación en un proceso penal que concluyó con la preclusión de la investigación a su favor, por el tratamiento inadecuado de la prueba durante el Proceso Penal. El régimen de responsabilidad respaldado en el daño antijurídico, atribuye al Estado la obligación de reparar los perjuicios causados en ejercicio de actuaciones tanto ilícitas como lícitas, así haya existido apego a la legalidad por parte de la Fiscalía al proferirle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. En conclusión, la preclusión de la instrucción a favor del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, evidencia sin lugar a dudas la existencia de un daño antijurídico, pues la privación de la libertad realmente ocurrió y en desarrollo de la investigación se llegó a la conclusión sobre la inocencia del encartado, quedando sin alguna justificación la injusta privación de la libertad a la cual se vio sometido. 7. LIQUIDACIÓN DE PERJUICIOS 7.1. PERJUICIOS MORALES La parte demandante, solicitó condenar a la entidad demandada a pagar a favor de cada uno de los demandantes por concepto de Perjuicios Morales, el equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En relación con el perjuicio moral ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que la indemnización que se reconoce a quienes sufren un daño antijurídico, tiene una función básicamente satisfactoria11 y no reparatoria del daño causado y que 11

RENATO SCOGNAMIGLIO. El daño moral. Contribución a la teoría del daño extracontractual. traducción de Fernando Hinestrosa, Bogotá, Edit. Antares, 1962, pág. 46.

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los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso pueden demostrar su existencia pero no una medida patrimonial exacta frente al dolor, por lo tanto, corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía, teniendo en cuenta la gravedad del daño causado al demandante. La magnitud del dolor puede ser apreciada por sus manifestaciones externas y por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba; debe entenderse entonces, que los medios de prueba que para el efecto se alleguen al proceso, sirven para acreditar la existencia de la afectación, pero en ninguna forma constituyen una medida del dolor que de forma exacta pueda adoptarse, por ello la jurisprudencia ha establecido que con fundamento en dichas pruebas, corresponde al juez tasar de forma discrecional el valor de esta reparación12. Ha dicho el H. Consejo de Estado, que respecto de los perjuicios morales el pretium doloris, se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces, por lo que se ha establecido que si bien esa Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la difícil tarea de determinar el perjuicio moral, aquéllas no son obligatorias13. Igualmente se ha determinado que es razonable que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral y que para el efecto ha de tenerse en consideración los lineamientos expresados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en virtud de los cuales, dentro de los procesos contencioso administrativos: “la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad.”

Así entonces, es claro que el arbitrio judicial se configura como único sistema para realizar la tasación de los perjuicios morales y de daño en la vida de relación y que es éste el método utilizado para definir las cuantías indemnizatorias reconocidas a los actores. Para establecer el valor de la indemnización por los perjuicios morales, la Sala tiene en consideración que de conformidad con el acervo probatorio obrante en el plenario, es posible inferir que el demandante estuvo privado de su libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad, por un espacio de cinco (5) meses y once (11) días, de acuerdo a las fechas establecidas en la certificación de la 12

Ver, por ejemplo, sentencia de 2 de junio de 2004, exp: 14.950.

13

Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2005, MP Alier Eduardo Hernández Enríquez, radicación 76001-23-31-000-1994-0009501(13339) Actor: Francia Doris Vélez Zapata y otros Demandado: Municipio de Pradera -Valle del Cauca.

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Oficina de Talento Humano en la cual se indica que el señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS estuvo privado de su libertad a partir del siete (7) de abril de 2001 con Resolución N° 02053 del 07 de junio hasta el 21 de septiembre de 2001 cuando le fue concedida la libertad provisional (Fl. 81 Cdno. pruebas). Conforme a las reglas de la experiencia, resulta cierto que desde el momento en que se realiza la detención del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, se produce en él angustia y preocupación al verse involucrado en una investigación de carácter penal, debiendo además, soportar la privación de su libertad, intranquilidad que se traduce en una afectación moral que la entidad demandada debe sin lugar a dudas resarcir. Con fundamento en lo expuesto, la Sala reconocerá la suma equivalente a CUARENTA (40) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES a título de indemnización por el daño moral sufrido, a favor del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS. La anterior condena y cuantía se tasa teniendo en cuenta que señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, experimentó un gran dolor por verse enfrentado a la privación de su libertad. También se hará reconocimiento de perjuicios morales: A favor de la compañera permanente SARA LUCIA ROJAS, las hijas ANA ISABEL ACOSTA ROJAS y ANGELA DANIELA ACOSTA VALENCIA y los padres de la víctima CESAR LAUREANO ACOSTA CABEZAS y GLADYS ARCOS ALBAN, la suma equivalente a VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno. A favor de los hermanos de la víctima, OSCAR EDUARSO ACOSTA ARCOS, GLADYS AMPARO ACOSTA y YOLI VANESSA ACOSTA ARCOS el valor equivalente a DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno. Dado que conforme a las reglas de la experiencia, resulta cierto que desde el momento en que se materializa la detención del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, se produce en sus familiares cercanos, angustia y preocupación al verlo involucrado en una investigación de carácter penal. 7.2. PERJUICIOS MATERIALES 7.2.1. DAÑO EMERGENTE

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El señor NELSON ANDRÉS ACOSTA ARCOS solicita se reconozca por concepto de Daño Emergente la suma de Diecisiete Millones Cien Mil Pesos ($17.100.000) por los gastos de representación judicial. Del análisis del material probatorio obrante en el expediente (Fls. 76 a 84 C.Ppl.) se puede observar que aparecen las constancias de la cancelación de honorarios a los abogados JUAN CARLOS VALENCIA PEÑA, HUGO DARÍO MEDINA BENAVIDEZ y BERTIER EFREN BARRERA SAMBONI, monto que se reconocerá a titulo de perjuicio material en la modalidad de DAÑO EMERGENTE. Los anteriores documentos no fueron tachados ni refutados dentro de la presente acción contenciosa, razón suficiente para acceder a este perjuicio en favor del señor NELSON ANDRES ACOSTA ARCOS, por los valores que tuvo que cancelar para sufragar su defensa dentro del proceso penal, suma que será debidamente actualizada en su valor con aplicación del índice de precios al consumidor a partir de la fecha en que fueron pagados y desde la fecha de suscripción los antedichos documentos sobre los que no existe certeza del día exacto en que se efectuaron los pagos, como sigue: a. Certificación de pago suscrita por el DR. JUAN CARLOS VALENCIA PEÑA del 1 marzo de 2001 por valor de OCHOCIENTOS MIL PESOS MCTE ($800.000) (Folio 77 del C. Ppal.). Fórmula de actualización de renta: Ra = R Índice Final (Septiembre 2010) Índice Inicial (Marzo de 2001) Ra = $ 800.000 104.45 64.77

Ra R IF II

Actualización Renta inicial al momento de los hechos Índice de precios al consumidor final Índice de precios al consumidor inicial

Ra = $ 1´290.103 b. Certificación de pago suscrita por el DR. JUAN CARLOS VALENCIA PEÑA del 16 abril de 2001 por valor de NOVECIENTOS MIL PESOS ($900.000) (Folio 78 del C. Ppal.). Fórmula de actualización de renta: Ra = R Índice Final (Septiembre 2010) Índice Inicial (Abril de 2001) Ra = $ 9.000.000 104.45 65.51

Ra R IF II

Actualización Renta inicial al momento de los hechos Índice de precios al consumidor final Índice de precios al consumidor inicial

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Ra = $ 1.434.972 c. Recibo de Pago suscrito por el DR. HUGO DARIO MEDINA BENVIDEZ del 11 octubre de 2001 por valor de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.00.000) (Folio 80 del C. Ppal.). Fórmula de actualización de renta: Ra = R Índice Final (Septiembre 2010) Índice Inicial (Octubre de 2001) Ra = $ 5.000.000 104.45 66.43

Ra R IF II

Actualización Renta inicial al momento de los hechos Índice de precios al consumidor final Índice de precios al consumidor inicial

Ra = $ 7´861.659 d. Recibo de Pago suscrito por el DR. HUGO DARIO MEDINA BENVIDEZ del 10 agosto de 2003 por valor de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.00.000) (Folio 81 del C. Ppal.). Fórmula de actualización de renta: Ra = R Índice Final (Septiembre 2010) Índice Inicial (Agosto de 2003) Ra = $ 5.000.000 104.45 75.10

Ra R IF II

Actualización Renta inicial al momento de los hechos Índice de precios al consumidor final Índice de precios al consumidor inicial

Ra = $ 6´954.061 e. Recibo suscrito por el DR. BERTIER EFREN BARRERA SAMBONI del 25 enero de 2006 por valor de CINCO MILLONES CUATROSCIENTOS MIL PESOS ($5.400.000) (Folio 84 del C. Ppal.). Fórmula de actualización de renta: Ra = R Índice Final (Septiembre 2010) Índice Inicial (Enero de 2006) Ra = $ 5.400.000 104.45 84.56

Ra R IF II

Actualización Renta inicial al momento de los hechos Índice de precios al consumidor final Índice de precios al consumidor inicial

Ra = $ 6´670.175

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TOTAL DAÑO EMERGENTE: Valor a. Valor b. Valor c. Valor d. Valor e. TOTAL DAÑO EMERGENTE

$ 1.290.103 $ 1.434.972 $ 7.861.659 $ 6.954.061 $ 6.670.175 $24.210.970

Sin embargo en las pretensiones de la demanda, el valor de la pretensión se estimó en DIECISIETE MILLONES CIEN MIL PESOS ($ 17,100.000), por lo tanto dicha suma debidamente actualizada será reconocida en virtud del principio de justicia rogada que implica que el Juez no puede reconocer más de lo pedido. El valor actualizado asciende a la suma de $21.122.221.

7.2.2. LUCRO CESANTE El señor NELSON ANDRÉS ACOSTA ARCOS solicita se reconozca por concepto de Lucro Cesante la suma de Cuatro Millones Quinientos Mil Pesos ($4.500.000) valor representado en los sueldos dejados de percibir. De los documentos obrantes a folios 75 a 81 del cuaderno de pruebas, se tiene establecido que el señor NELSON ACOSTA ARCOS, se desempeñaba en la POLICÍA NACIONAL en el grado de Patrullero. El salario básico para la época de ocurrencia de los hechos, esto es para el 7 abril de abril de 2001, era de $602.666 y a dicho valor se le aumentará el 25 % correspondiente a prestaciones sociales lo que equivale a $753.333, suma que se actualizará a la fecha de la sentencia con base en el índice de precios al consumidor, así: Fórmula de actualización de renta: Ra Actualización R Renta inicial al momento de los hechos IF Índice de precios al consumidor final

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Ra = R Índice Final (Septiembre 2010) Índice Inicial (Abril 2005)

II

Índice de precios al consumidor inicial

Ra = $753.333 104.45 65.51 Ra = $ 1.201.124

En el sub lite, el señor NELSON ACOSTA ARCOS fue privado efectivamente de su libertad el día siete (7) de abril de 2001 hasta el veintiuno (21) de septiembre de 2001 (Folio 81 del C. de Pruebas), lo que implica que estuvo limitado en su libertad durante 164 días (5.46 meses)A continuación se calcula la indemnización debida por lucro cesante, aplicándose la siguiente fórmula, S = Ra (1+ i)n - 1 i S= $1.201.124 (1+ 0.004867) 5,46 - 1 0.004867 S=

6.629.716

S Ra i n

Suma buscada Actualización Interés legal Número de meses transcurrido entre la fecha del hecho dañino y la fecha de la sentencia.

Sin embargo en la demanda, el valor de la pretensión se estimó en CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($4.500.000), por lo tanto dicha suma debidamente actualizada será reconocida en virtud del principio de justicia rogada que implica que el Juez no puede reconocer más de lo pedido. El valor actualizado asciende a la suma de $7.174.859. 7.2.3. POR ALTERACIÓN GRAVE A LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA Así mismo, solicita sean reconocidos por este concepto para cada uno de los demandantes la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales, en razón a las calidades que ostentaba NELSON ANDRÉS ACOSTA ARCOS y que fueron disminuidas en gran medida por el señalamiento judicial del que fue objeto por el proceso penal que se le adelanto. En reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado, ha manifestado que el reconocimiento de dichos perjuicios procede no solamente en los casos de pérdida o daño de órganos fisiológicos, sino que también debe reconocerse cuando a partir de un

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daño causado, éste trae como consecuencias, la pérdida o imposibilidad de seguir desarrollando actividades propias de la persona, o incluso cuando existe lesión de bienes jurídicos como la honra, el buen nombre o la intimidad, pero en todo caso dichas circunstancias deberán estar demostradas a través de cualquier medio probatorio dentro del proceso. En el caso sub examine, la parte actora no probó la existencia de este perjuicio, por lo que se negará su reconocimiento. 8. CONCLUSIÓN En síntesis, la Sala declara la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL dado que intervino únicamente por orden de la Fiscalía. Y frente a esta última entidad sí se declarará la responsabilidad por encontrarse demostrados los elementos de la responsabilidad por privación injusta de la libertad. III. DECISION

Por las razones expuestas el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- DECLÁRASE DE OFICIO la excepción de FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA con respecto a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACION - FISCALIA GENERAL DE LA NACION por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor NELSON ANDRÉS ACOSTA ARCOS entre los días siete (7) de abril de 2001 y veintiuno (21) de septiembre de 2001, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a titulo de perjuicio moral: A favor del señor NELSON ANDRÉS ACOSTA ARCOS la suma equivalente a CUARENTA (40) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. A favor de la compañera permanente SARA LUCIA ROJAS, las hijas ANA ISABEL ACOSTA ROJAS y ANGELA DANIELA ACOSTA VALENCIA y los padres de la

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víctima CESAR LAUREANO ACOSTA CABEZAS y GLADYS ARCOS ALBAN, la suma equivalente a VEINTE (20) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno. A favor de los hermanos de la víctima, OSCAR EDUARSO ACOSTA ARCOS, GLADYS AMPARO ACOSTA y YOLI VANESSA ACOSTA ARCOS el valor equivalente a DIEZ (10) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para cada uno. CUARTO.- CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a título de perjuicios materiales a favor del señor NELSON ACOSTA ARCOS, en la modalidad de Daño Emergente la suma de VEINTIUN MILLONES CIENTO VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS VEINTIÚN PESOS ($21.122.221) y de Lucro Cesante la suma de SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL PESOS ($7.174.859) QUINTO.- Las condenas impuestas en la presente providencia se cumplirán en los términos de los Arts. 176 a 178 del C.C.A. SEXTO.- Se niegan las demás pretensiones. SÉPTIMO.- Sin costas por no haber constancia de actuaciones temerarias o con mala fe. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha según Acta No. Los Magistrados, HILDA CALVACHE ROJAS

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

Encargada del Despacho del cual era titular el Dr. HERNÁN ANDRADE RINCÓN

HILDA CALVACHE ROJAS Presidente

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