REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, treinta (30) 30) de noviembre de dos mil diez (2.010)

Magistrado ponente: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ Expediente

2007 00430 01

Actor

MANUEL SANTOS HORTÚA DELGADO

Demandado

CAJA DE SUELDOS DE RETIRO - POLICIA NACIONAL

Acción

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO I. ASUNTO A DECIDIR

Decide la Sala el grado jurisdiccional de Consulta acerca de la Sentencia de 13 de noviembre de 2009 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, por medio de la cual se declaró la nulidad del Oficio OAJ No.1341 del 9 de febrero de 2007, a través del cual la entidad demandada le negó la reliquidación de la asignación de retiro en donde se solicitaba que se le realizara el incremento anual a su asignación, teniendo en cuenta el IPC para los años 1997 a 2006. II. ANTECEDENTES 1. La demanda MANUEL HORTÚA SANTOS DELGADO, por intermedio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, dirigida en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA solicita se declare la nulidad del oficio OAJ No.1341 de fecha 9 de febrero de 2007, por medio del cual la entidad demandada le negó la reliquidación

Expediente Actor Demandado Acción Apelación Procedencia

2007 00430 01 MANUEL SANTOS HORTÚA DELGADO CAJA SUELDOS DE RETIRO POLICIA NACIONAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA 13 DE NOVIEMBRE DE 2009 JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN

de la asignación de retiro en donde se solicitaba se le realizara el incremento anual a su asignación, teniendo en cuenta el IPC para los años 1997 a 2006. Como consecuencia de la anterior declaración pide, se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar el porcentaje reconocido por la Caja de Sueldos y de Retiro de la Policía Nacional, con la inclusión de las diferencias de los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor IPC decretado por el DANE correspondiente a los años 1997 a 2006. Igualmente se condene a pagar el valor de mil gramos oro puro, o el valor de

los

salarios

mínimos

legales

mensuales

vigentes

que

venga

reconociendo la jurisprudencia por concepto de perjuicios materiales y morales, causados en razón al empobrecimiento sin justa causa a que fue sometido su poderdante, al omitir el cumplimiento de la Ley 100 de 1993 Artículo 279, parágrafo, Ley 238 de 1995, por no habérsele pagado en forma oportuna y conforme a la normatividad previamente relacionada, y, por haberlo sometido a él y a su familia a llevar un nivel de vida empobrecido y discriminatorio con relación a los demás servidores públicos del Estado. Solicita además la condena en costas y la indexación conforme al Artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1. Fundamentos fácticos Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expuso los que la Sala se permite resumir de la manera que sigue: Sostiene que prestó sus servicios en la Policía Nacional como Agente y que mediante Resolución No.0172 del 28 de enero de 1985 se le reconoció la asignación de retiro. Que de acuerdo con la Ley 238 de 1995, debió recibir un aumento en la asignación de retiro con base en el IPC, y no de acuerdo con la escala salarial porcentual que se le aplica a los activos.

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Solicitó a la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, el pago, reajuste y reliquidación de la asignación de retiro desde el año 1997. 2. La sentencia consultada El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia proferida el 13 de noviembre de 2009 resolvió declarar la nulidad del oficio OAJ No.1341 del 09 de febrero de 2007, a través del cual se le negó la reliquidación de la asignación de retiro en donde se solicitaba se realizara el incremento del IPC para los años de 1997 a 2006 y no como se encuentra consagrado en el Decreto 1212 de 1990 Artículo 151, norma que regula el régimen prestacional de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, norma ésta que prohíbe a los destinatarios de la misma acogerse al régimen aplicable en los otros sectores de la Administración, a menos que la ley lo disponga de manera expresa. Dijo el A quo que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, advierte que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en dicha ley no será aplicable a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, sin embargo tal precepto fue adicionado por el artículo 1 de la Ley de 1995 conforme al cual “Las excepciones consagradas en el presente

artículo no implican negación de los beneficiarios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de ésta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”, en consecuencia para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, debe tenerse en cuenta para efectos de la asignación de retiro, la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sin que le sea aplicable el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990, regulador del régimen prestacional de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, conforme al cual los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulan ajustes prestacionales en “otros

sectores de la Administración Pública a menos que así lo disponga expresamente la Ley” y fue precisamente la Ley 238 de 1995 la que estableció las excepciones no implican negación de de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 para los pensionados de los sectores allí previstos.

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A partir de la vigencia de la mencionada Ley, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor, certificada por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la Ley 100 de 199, e igual para la mesada en los términos del artículo 142 ibídem. También

agrega,

que

el

H.

pronunciamientos,

que

cuando

Consejo la

de

norma

Estado hace

en

diferentes

mención

a

los

“pensionados”, este término no sólo se refiere a los Servidores Públicos de la Fuerza Pública que hayan obtenido la pensión de jubilación, sino también a los que hayan obtenido la asignación de retiro, como el actor en el presente caso, pues así lo dispuso la Corte Constitucional en Sentencia C-432 de 2004, al precisar que la asignación de retiro es una prestación social que se asemeja a la pensión de vejez o de jubilación. Aclara además, que el IPC se aplica únicamente desde el año 1995 hasta el año 2004, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 3 (3.13) de la Ley 923 de 2004, el principio de oscilación fue establecido nuevamente, derogándose toda aquella legislación que le fuera contraria (Artículo 7), por lo que ya no se trata del conflicto de dos normas jurídicas vigentes para que por favorabilidad se aplique lo dispuesto en la Ley 238 de 1995. Como consecuencia de lo anterior, el acto Administrativo contenido en el Oficio OAJNO.1341 del 09 de febrero de 2007, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se encuentra viciado de Nulidad, razón por la cual así se declarará, en consecuencia se accederá las súplicas de la demanda. Respecto de la prescripción dijo el Juzgado de conocimiento que el Decreto 1213 de 1990 por el cual se establece el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional en su artículo 113, estipula que los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. Conforme a lo expuesto y de acuerdo a los lineamientos jurisprudenciales, dado que la petición la cual el actor solicitó la reliquidación y pago de la

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asignación mensual de retiro tomándose como base los incrementos anuales de acuerdo con el IPC, la elevó el 26 de diciembre de 2006, como se acredita en la respectiva copia de la petición, de conformidad con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 encuentra el Despacho que las mesadas causadas con anterioridad a 26 de diciembre de 2002, se encuentran prescritas, por lo tanto la entidad demandada deberá pagar al actor las diferencias que resulte entre el reajuste que se les ha reconocido con fundamento en el principio de la oscilación y lo que se le debe reconocer de acuerdo a los índices de precios al consumidor, para el año 2002 (desde el 26 de diciembre) y los años 2003 y 2004, toda vez que a partir del 1° de enero de 2005 entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, norma que establece que los incrementos de la asignación de retiro y de pensión de miembros de la Fuerzas Militares se harán por el sistema de oscilación. La sumas que se reconocerán, deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, tomando como base las fechas de pago efectivo de las mismas y la diferencia entre lo pagado y lo que debió pagar la Entidad accionada. Frente a la pretensión de condenar a la entidad demandada al pago de perjuicios morales y materiales, señaló que respecto de los primeros, no es posible debido a que analizando el plenario probatorio el actor no los acreditó y en relación con los perjuicios materiales, estos constituyen en la condena misma que se impone a la Entidad demandada, puesto que no se acreditaron otra clase de perjuicios materiales. 3. El trámite de la consulta Remitido que fuera el expediente a fin de agotar el grado Jurisdiccional de Consulta, el Tribunal, por auto de 2 de febrero de 2010, admitió la consulta y concedió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones1. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal.

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Folio 106

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III III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribuna, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiere invalidar lo actuado procede a resolver el asunto. 1. La competencia Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos y la cuantía de la pretensión mayor, el Tribunal es competente para decidir el grado jurisdiccional de consulta, Artículo 133-1 del Código Contencioso Administrativo.

2. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en el presente caso es el siguiente: ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE? Para resolver el problema jurídico planteado, procederá la Sala a estudiar en su orden lo probado en el proceso, la normatividad aplicable en incremento de las asignaciones de retiro al actor y el precedente jurisprudencial vigente acerca de los factores de liquidación a tener en cuenta para efectos de reliquidar la asignación de retiro. 3. Lo probado en el proceso En el expediente obra copia auténtica de la Hoja de Servicios del actor2. Copia auténtica de la Resolución de Retiro de la Policía Nacional No.0172 del 28 de enero de 1985, por medio de la cual se le reconoció la asignación de retiro al actor.3 2

Folios 10 a 12

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Derecho de petición que elevó el actor de fecha 26 de diciembre de 2006 ante

la

Caja

de

Sueldos

de

Retiro

de

la

Policía

Nacional,

con

radicación00831.4 Copia auténtica de oficio OAJ del 09 de febrero de 2007, acto objeto de la demanda5. Copias de las liquidaciones, donde se especifican los porcentajes y valores cancelados por asignaciones de retiro6. Copia auténtica de tabla de Decretos y porcentajes de reajuste general de sueldos para el grado de Cabo Segundo para los años 1997 a 2006, remitido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.7 4. La normatividad normatividad en materia de pensiones aplicable al demandante Para resolver el problema jurídico demandado, se traerá lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 238 de 1995: El artículo 279 de la mencionada Ley, establece: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas…” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, la Ley 238 de 1995, adicionó la norma antes transcrita, así: “ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: 3

Folios 15 a 16

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Folios 2 a 5

5

Folios 6 a 8

6

Folios 16 a 26

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Folios 4 a 5

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Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". (Subraya fuera de texto)

En concordancia con el artículo 279, los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 en su parágrafo disponen: “ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno”. ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA (ACTUALES) PENSIONADOS. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988), 1988) tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994…”. (El texto entre paréntesis y negrilla fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 1994)

El Decreto 4433 DE 2004, promulgado el 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableció: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las

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asignaciones en actividad para cada grado. grado En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. (Subraya y negrilla fuera de texto) El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

5. Antecedentes Jurisprudenciales del Consejo de Estad Estado o en la aplicación del Reajuste Pensional teniendo en cuenta el IPC, para el Personal Retirado de la Fuerza Pública Sobre el particular, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado8: “Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE. Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados, dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se lee en la citada sentencia: “Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento 8

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 14 de agosto de 2009, C.P. Gerardo Arenas

Monsalve, Exp. 1142-2008, Actor Edgar Marino Motta Vargas.

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especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes. Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación, en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”. En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley 238 de 1995. De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes: “Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 8 8

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Radicado: 8464-2005,

Actor: José Jaime Tirado, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García.

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En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa, en anteriores oportunidades,9 había determinado que en el caso de los oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el ajuste de las asignaciones de retiro que el actor, viene percibiendo, con fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C.

En otro aparte Jurisprudencial ha dicho también el Consejo de Estado10: “Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.”

Así las cosas, encuentra la Sala que el ajuste de asignaciones de retiro, para los miembros de la Policía Nacional debe hacerse conforme al IPC según lo estipula la Ley 100 de 1993, por remisión imperativa de la Ley 238 de 1995 y por lineamientos Jurisprudenciales del Honorable Consejo 9

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-

2008 Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 10

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 1 de octubre de 2009, Radicado: 0813-2009,

Actor: Luis Virgilio Avella Díaz, Magistrado Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

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de Estado, que se aplican en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes especiales de Fuerza Pública. 6. La prescripción para el caso El artículo 2535 del Código Civil estipula, la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales. El Decreto 1213 de 1990 regula el salario, remuneraciones especiales, primas, auxilio de transporte, subsidios, viáticos, dotaciones, haberes en caso de enfermedad, licencia por maternidad y aborto, descanso remunerado por lactancia, anticipo de cesantía, indemnización por disminución de capacidad psicofísica, prestaciones sociales en situaciones especiales, cesantía e indemnización, asignación de retiro, retiro en estado de embarazo, prestaciones por retiro o muerte en situaciones especiales, mesada de navidad para el personal en goce de asignación de retiro o pensión, disminución de capacidad psicofísica, incapacidad absoluta, incapacidad absoluta en actos especiales del servicio, muerte en actos del servicio, muerte en actos especiales del servicio, muerte con doce años de servicio, servicios médico asistenciales a familiares del fallecido, muerte en retiro. El artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto de Personal de Agentes de la Policía Nacional, estipula:

“ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual…)

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Al respecto ha dicho el Honorable Consejo de Estado9: “El actor reclama en la demanda el reajuste de su asignación de retiro por los años comprendidos entre 1997 y 2007. Para dichas anualidades la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho. A partir del 31 de diciembre de 2004, mediante el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el Gobierno Nacional modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, de la siguiente forma: “Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles” […] Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004. Con el mismo propósito, la Sala precisa que conforme al artículo 41 de la Ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” , regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el Decreto 4433 de 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción el 19 de abril de 2006, con la interposición del derecho de petición ante la Caja demandada.”

7. La posición del Tribunal 9

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 12 de febrero de 2009, C.P. Gerardo Arenas

Monsalve, Exp. 2043-08, actor Jaime Alfonso Morales Bedoya.

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Sin lugar a dudas, del estudio de la normatividad precedente se concluye que es pertinente aplicar al personal de la Fuerza Pública (Policía Nacional) los beneficios estipulados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, bajo el amparo de la Ley 238 de 1995 en virtud de la cual se adicionó el parágrafo 4 del Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que estableció expresamente que “las excepciones consagradas en el presente artículo no

implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, para los pensionados de los sectores de la Fuerza Pública, entre los que se hayan incluidos los miembros de la Policía Nacional”, razón por la cual este Tribunal confirmará la decisión consultada. Ahora bien, estudiando el tema de la prescripción para el caso objeto de litigio y como bien lo dijo el Juzgado de Conocimiento, las asignaciones de retiro, son prestaciones imprescriptibles, por ello su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, pero no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción y por el contrario se subsumen dentro del régimen prescrito establecido para los derechos laborales que conforme al artículo 113 del Decreto 1290 antes trascrito, es de 4 años, término con los que cuenta el interesado o beneficiario para reclamar ante la administración el derecho laboral. Así las cosas tenemos que el actor por medio de petición del 26 de diciembre de 200611, solicitó la reliquidación y pago de la asignación mensual de retiro tomándose como base

los incrementos anuales de

acuerdo con el IPC y dando aplicabilidad a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, referido mediante jurisprudencia de febrero de 2009, encuentra la Sala que las mesadas causadas antes del 26 de diciembre de 2002 se encuentran prescritas, por lo que el fallo consultado se encuentra igualmente ajustado a derecho en este aspecto. Es decir que la Entidad demandada deberá pagar al accionante las diferencias que resulten entre el reajuste que se le ha reconocido con fundamento en el principio de la oscilación y lo que se le debe reconocer 11

Folios 2 a 5

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Expediente Actor Demandado Acción Apelación Procedencia

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de acuerdo a los índices de precios al Consumidor IPC, para el año 2002, desde el 26 de diciembre de 2002 hasta el año 2004, debido que a partir del primero (1) de enero de 2005 entró en vigencia el Decreto 4433 de 2004, que taxativamente expresó que los incrementos de la asignación de retiro y de pensión de los miembros de las fuerzas militares se hará por el Sistema de Oscilación. Respecto de los perjuicios reclamados por concepto de daños morales y materiales, encuentra la Sala que el accionante no las probó, razón por la cual el A quo decidió negarlos conforme a la realidad procesal, por lo que igualmente se impone su confirmación

8. Conclusión En conclusión y para dar respuesta al problema jurídico planteado, el fallo proferido el 13 de noviembre de 2009 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán será confirmado en todas sus partes por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMÁSE

la sentencia proferida el 13 de noviembre de

2009 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

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Expediente Actor Demandado Acción Apelación Procedencia

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SEGUNDO: SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en Acta No. 183 Los Magistrados, Magistrados,

MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ

HILDA CALVACHE ROJAS (E)

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

PRESIDENTE (Ausente con permiso)

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