CONTROVERSIA CONTRACTUAL/ Declaratoria de incumplimiento/ El demandante debe demostrar el cumplimiento de sus propias obligaciones en relación con el contrato. “En este orden observa la Sala, que no obra en el expediente prueba válida que demuestre que la sociedad Asesorías y Consultorías Institucionales Ldta., haya cumplido a cabalidad con las obligaciones pactadas en el contrato No. 545 de 1998 y sus adiciones, y mucho menos, que en la ejecución del mismo la sociedad haya incurrido en costos mayores al precio pactado en el contrato el cual haya dado lugar a el rompimiento del equilibrio económico contractual. Es preciso recordar que de conformidad con la jurisprudencia contencioso administrativa, para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante. En tales condiciones, al no demostrar la parte demandante, el cumplimiento de sus propias obligaciones en relación con el contrato suscrito por el representante de la sociedad Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda., y la Caja Nacional de Previsión Social, no le asiste derecho en solicitar que se declare el incumplimiento de la entidad demandada, incumplimiento que valga decir, tampoco fue demostrado. En cuanto al rompimiento del equilibrio económico del contrato alegado por el demandante, no se observa en el expediente documento alguno que acredite los costos y gastos adicionales en que incurrió la sociedad contratista en el desarrollo y ejecución de las adiciones del contrato suscritas entre las partes, de los cuales se pueda inferir el desequilibrio contractual, razón por la cual en el presente asunto, no hay lugar a declarar el mismo”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 003SENTENCIA CT No. 002 Popayán, siete (07) de marzo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente Referencia: Radicación: Demandante: Demandado:

Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado Controversias Contractuales 19001-23-00-000-2004-00087-00 Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda. Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EPS

Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro de la acción de controversias contractuales interpuesta por el representante legal de la sociedad ASESORÍAS Y CONSULTORÍAS INSTITUCIONALES Ltda., contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EPS, con el fin de que se declare el rompimiento del equilibrio

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económico del contrato y el incumplimiento del mismo por la parte demandada al negar el reconocimiento y pago de los costos mayores en que incurrió la sociedad demandante. I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA (Fls. 2 a 19 C. Principal) 1. PRETENSIONES Primera. Declarar que por hechos NO imputables a la Sociedad ASESORÍAS Y CONSULTORÍAS INSTITUCIONALES LTDA el Contrato 545 de 1998 y las adiciones suscritas generaron un costo para la firma contratista mayor del precio contratado, lo cual sólo aprovechó a CAJANAL EPS , en cuyo beneficio se presto el servicio profesional objeto del mismo contrato, como consecuencia de lo cual se rompió el equilibrio económico del contrato, alteración y rompimiento producido por la falta de planeación financiera y presupuestal de la entidad estatal previa a la contratación lo que no le permitió durante la ejecución del contrato y sus adiciones contar con los recursos económicos necesarios para sufragar los costos que generaban la prestación del servicio objeto del Contrato No. 545 de 1998 y las adiciones suscritas por la necesidad única y exclusiva de CAJANAL EPS. Segunda. Declarar que todos los gastos y costos no previstos por parte de CAJANAL EPS al momento de realizar la invitación para contratar, ni en la oferta de la Sociedad ASESORÍAS Y CÓNSULTORIAS INSTITUCIONALES LTDA ni en el Contrato 545 de 1998 ni en las adiciones 1 a la 6 en los cuales incurrió la firma Contratista para la ejecución y cumplimiento del mismo contrato, deben ser asumidos y pagados por CAJANAL EPS, en cuyo beneficio se ejecuto el objeto de este Contrato. Costos y Gastos que se encuentran reflejados expresamente en los numerales 24 al 26 del acápite de los hechos del presente libelo y en los demás hechos y pruebas relacionados. Tercera. Declarar que al no atender oportunamente los reclamos económicos presentados por la Contratista en virtud de lo anterior, a pesar de haberse comprometido a ello, CAJANAL EPS incumplió el Contrato 545 de 1998 incumplimiento que aún perdura. Cuarta. Condenar a CAJANAL EPS a indemnizar (o rembolsar para restablecer el equilibrio económico del Contrato) a la Sociedad ASESORÍAS Y CONSULTORÍAS INSTITUCIONALES LTDA, con la actualización monetaria y los intereses correspondientes, los mayores costos en los cuales incurrió relacionados en los hechos 24 al 26 y en los demás hechos y en lo que se pruebe durante el proceso que se adelante con ocasión de la presentación del presente libelo, pagándole por este concepto la cantidad que se pruebe, lo mismo que los perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato. Quinta. Condenar a CAJANAL EPS para que a título de daño emergente se pague al contratista; a) el mayor costo respecto de la propuesta, que debió pagar por los costos operacionales y de personal en que incurrió como consecuencia de la mala planificación de la entidad al momento de determinar y establecer el costo real del Contrato 545/98. b) mayor costo que debió pagar al asumir los costos administrativos operativos y de personal de obligación de CAJANAL EPS para ejecutar el objeto del contrato durante los plazos acordados en las adiciones 1 a la 6. c) El valor de los servicios que con ocasión de las adiciones el contratista sufragó y que no fueron tenidas en cuenta por CAJANAL EPS a las cuales se refiere la solicitud de reconocimiento del desequilibrio económico presentado por la CONTRATISTA en el mes de septiembre de 000 a CAJANAL EPS. Costos igualmente insertos en el numeral 8 del Acta de liquidación Bilateral suscrita entre las partes el 12 de febrero de2001. Sexta. Condenar a CAJANAL EPS para que a titulo de lucro cesante, se ordene el pago de los réditos de las sumas de dinero que resulten como daño emergente, a las tasas de interés legal vigente establecidos por la Ley 80 de 1993 y la indexación monetaria por la devaluación ocurrida a las sumas pedidas. Séptima. Condenar a CAJANAL EPS en las costas y gastos del presente proceso.

2. HECHOS El 30 de diciembre de 1998, la Caja nacional de Previsión Social EPS celebró con la sociedad Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda, el contrato No. 545 el cual tenía

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por objeto la prestación de los servicios de auditoría integral en servicios de salud, aplicados a los servicios correspondientes a los 4 niveles de complejidad del plan obligatorio de salud, que en desarrollo de funciones de EPS, presta a sus afiliados mediante contratos suscritos con IPS. En dicho contrato se estableció un plazo de duración de 8 meses contados a partir de la firma del acta de inicio. En cuanto al valor del contrato se fijo una suma de $ 152.954.959.36, para lo cual CAJANAL EPS contaba con la respectiva reserva presupuestal. Posteriormente fue prorrogado el plazo del contrato por medio de las adiciones No. 01 de 23 de septiembre de 1999, 02 de 29 de octubre de 1999, 03 de 29 diciembre de 1999, 04 del 18 de enero de 2000, 05 de 31 de enero de 2000, y adición No 06 de 10 de febrero de 2000, época en la que los gerentes generales de la entidad informaron a la firma contratista que era imposible adicionar en dinero el contrato No 545 de 1998 (respecto a las adiciones 1, 3, 4, 5 y 6), en tanto la entidad no contaba con la disponibilidad presupuestal para suplir los honorarios generados por el servicio, sin embargo requería continuar con el proceso de auditoría y revisoría de las cuentas médicas para poder establecer la realidad de la deuda existente entre CAJANAL EPS con los proveedores y prestadores de los servicios de salud, razón por la cual solicitó tanto a la firma demandante como a las firmas BDO AUDIT AGE y HALL & HALL Internacional Ltda., que ejecutaran dichas adiciones mientras se conseguía una nueva disponibilidad para cancelar los servicios prestados. Sostiene que CAJANAL EPS se benefició con la prestación de servicio de auditoría integral prestado por la firma contratista en tanto se redujo en un alto porcentaje el costo de la facturación por servicios de salud y suministro de medicamentos de la población usuaria. El 6 de septiembre de 2000, la representante legal de la sociedad demandante, solicitó a la Dirección General de CAJANAL EPS el reconocimiento y pago ocasionado por el rompimiento del equilibrio económico, causado por las adiciones No 1, 3, 4, 5 y 6, las cuales se suscribieron sin que se adicionara el presupuesto para el pago de los servicios prestados durante el desarrollo de las mismas. Solicitud que no fue resuelta por la entidad demandada. El 12 de febrero de 2001 se realizó la liquidación bilateral del contrato mediante acta suscrita entre el Asesor Gerencia General de CAJANAL EPS y la representante legal de la sociedad Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda, en la que afirma el demandante se puede constatar el cumplimiento estricto por el contratista, de cada una de las obligaciones adquiridas con la celebración del contrato y sus 6 adiciones. De conformidad con el acta de liquidación se tiene que CAJANAL reconoció la existencia de un saldo a favor de Asesorías y Consultoría Institucionales Ltda., por valor de $820.650.88, correspondiente al valor pactado en la cláusula 8 del contrato y la adición No 02 de 29 de octubre de 1999. En dicha acta se deja constancia por el contratista que la entidad está obligada a realizar el pago de los costos de operación en que se incurrió en la ejecución de las adiciones del

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contrato, los cuales no fueron cancelados por CAJANAL EPS y que ascienden a la suma de $ 32.000.000, sin incluir al valor correspondiente a honorarios por prestación de servicios. El 6 de junio de 2001, el representante legal de la firma contratista presentó derecho de petición ante el jefe de la oficina jurídica de CAJANAL EPS, solicitando el pago de las sumas adeudadas plasmadas en el acta de liquidación suscrita el 12 de febrero de 2001, incluyendo el pago de los costos operacionales en que incurrió y que dio lugar al desequilibrio económico del contrato No. 545 de 1998. En respuesta a dicha petición la entidad únicamente ordenó cancelar el valor correspondiente a la suma señalada en el acta de liquidación suscrita, guardando silencio frente al pago de los costos de operación. Manifiesta que en un caso similar, CAJANAL EPS en virtud de una conciliación celebrada ante la Procuraduría Judicial con la firma BDO AUDIT AG, ordenó el pago a dicha firma por los servicios prestados en los períodos en que no se contó con disponibilidad presupuestal al momento de suscribirse las adiciones. El 21 de abril de 2003, celebra audiencia de conciliación prejudicial ante el Procurador Décimo Judicial Delegado, la cual es declarada fracasada en tanto CAJANAL decide no conciliar. 3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA Señala como normas violadas las siguientes: Normas Constitucionales: Artículos 13, 23, 25, 29 y 85 Normas legales: Ley 80 de 1993: Artículos 3, 4, 5, 14, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 40 y 50. Señala que la entidad demandada no planteó ni determinó con antelación a la realización de la contratación de los servicios de auditoría integral de salud, los costos y tiempo real de ejecución que debido a la necesidad del objeto a contratar iba a ser requerido por la entidad para suplir la necesidad de la contratación, hecho que ocasionó el rompimiento de la ecuación económica del contrato causándole perjuicios al contratista, los cuales afirma aun persisten haciendo más gravosa su situación. Señala que el artículo 27 de la ley 80 de 1993, confiere a las partes del contrato estatal la facultad de restablecer mediante el reconocimiento de gastos adicionales, costos financieros o intereses, el equilibrio contractual que se haya roto por causas no imputables a quien resulte afectado. En este sentido sostiene que el artículo 5 ibídem, dispone que los contratistas tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Considera que cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera es que la administración asuma los costos necesarios para que su contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato,

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sino que además deberá reconocerle utilidades, lucros o ganancias ceñidas a las condiciones iniciales del contrato. Finalmente sostiene que se debe reconocer a la sociedad Asesorías y Consultoría Institucionales Ltda., la prestación de los servicios recibidos a satisfacción por la entidad, cuyos costos no fueron previstos por la entidad contratante y que deben ser cancelados, de lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa para CAJANAL EPS. B. LA CONTESTACIÓN (Fls. 48 a 59 C. principal) La entidad demandada se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos expuestos por el demandante, manifiesta que si bien es cierto el contrato fue objeto de adiciones, con estas se determinó prorrogar el plazo del contrato en vista de que el contratista no había podido cumplir con el objeto contractual, sin que se pactaran en las mismas beneficios económicos salvo para la adición No. 2, en la que si se dispuso una adición al presupuesto y que se encuentra debidamente cancelada. Sostiene que la anotación que se incluyó en el acta de liquidación se realizó a solicitud exclusiva del contratista sin ningún hecho legal o fáctico que lo sustente. Advierte que el caso mencionado por el demandante, relacionado con la firma BDO AUDIT AGE, es totalmente diferente al asunto que se debate, en tanto el valor conciliado con dicha firma, constaba en la adición del contrato suscrito con la misma. Propone como excepciones la inexistencia de la obligación y la caducidad de la acción, argumentando que si bien el contrato terminó el 29 de febrero del 2000, la demanda fue presentada por fuera de los dos años establecidos en el artículo 136 del CCA. C. ALEGATOS DE LAS PARTES Las partes demandante y demandada no presentaron escrito de alegatos de conclusión. D. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto dentro del presente proceso. E. TRÁMITE La demanda de la referencia fue presentada el 21 de abril de 2003 y admitida por auto de fecha 16 de febrero de 2004. Por otra parte, el proceso se fijó en lista del 23 de agosto al 03 de septiembre de 2004. La parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda el 17 de agosto de 2004, es decir dentro del término de fijación en lista. A través de auto de fecha 11 de noviembre de 2004, en vista de que no se hizo solicitud expresa de práctica de pruebas, se corre traslado a las partes para alegar de conclusión. Por auto de 06 de agosto de 2009, se declara la nulidad de lo actuado a partir del auto de 11 de noviembre de 2004 por medio del cual se corrió traslado a las parte para alegar, en

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tanto se omitió surtir la audiencia de conciliación del parágrafo 1° del artículo 75 de la ley 80 de 1993, audiencia que finalmente se celebró el día 06 de octubre de 2009, declarándose fracasada. Nuevamente por medio de auto de 08 de octubre de 2009, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto si eventualmente lo consideraba, El expediente ingresa finalmente para fallo el 03 de noviembre de 2009. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 132 numeral 5º del Código Contencioso Administrativo, ésta Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso de la referencia. 2. Caducidad La Caja Nacional de Previsión Social, propuso la excepción de caducidad de la acción, argumentando que si bien el contrato había terminado el 29 de febrero de 2000, la demanda debió presentarse dentro de los dos años siguientes de conformidad con el artículo 136 del C.C.A., considerando que al ser interpuesta la demanda por fuera de dicho término, ya había operado el fenómeno de caducidad. Es preciso señalar, que el artículo 136 del C.C.A. respecto a la caducidad de la acción de controversias contractuales señala: “... 10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

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...”

En este sentido, dado que el contrato es de aquellos que requieren liquidación, siendo la misma efectuada de mutuo acuerdo entre las partes el 12 de febrero de 2001(Fl. 12 a 15), la presente acción fue interpuesta dentro del término de caducidad señalado en la norma citada, en tanto el término de caducidad empezó a contar desde el 13 de febrero 2001; sin embargo, según acta de conciliación No. 055 de 2003 de la Procuraduría Tercera Judicial (fl. 43), el día 10 de febrero de 2003, faltando 4 días para caducar la acción, se presentó por la parte accionante solicitud de conciliación ante la procuraduría, que finalmente se llevó a cabo el día 21 de abril del 2003 sin que se llegara a ningún acuerdo, fecha a partir de la cual se reanudo el conteo de la caducidad, siendo presentada la demanda el 21 de abril de 2003, antes del vencimiento de los dos años establecidos en la citada ley. Así entonces, de conformidad con lo expuesto no prospera la excepción propuesta por la parte demanda. 3. Cuestión Previa Observa la Sala que a pesar de haberse solicitado pruebas en el escrito de la demanda, estas no fueron decretadas omitiéndose la etapa probatoria, al considerarse en el auto que corrió traslado para alegar que las mismas no habían sido solicitadas. Al respecto es preciso mencionar que si bien es cierto el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, establece como causal de nulidad “el omitir los términos y oportunidad para pedir o practicar pruebas”1, dicha nulidad no fue alegada por las partes, a pesar de que por auto de 01 de agosto de 2011 proferido por el despacho, se dispuso poner en conocimiento la nulidad generada por la omisión de la etapa probatoria, advirtiendo que de no ser alegada, la misma quedaría saneada (Fl. 137 C. principal). En este orden, en tanto la causal de nulidad planteada resulta ser de aquellas susceptibles de ser saneadas y dado que las partes guardaron silencio omitiendo alegarla dentro del término oportuno, considera la Sala que la misma se encuentra saneada. 4. Problema jurídico El problema jurídico concierne en determinar si en la ejecución del contrato No. 545 de 1998 y sus adiciones, la sociedad demandante incurrió en costos mayores al valor pactado en el contrato principal, al punto de romper el equilibrio económico del mismo, y si en consecuencia la Caja Nacional de Previsión Social incumplió contractualmente las obligaciones que adquirió con la sociedad Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda., al no reconocer y pagar los costos en que incurrió el contratista. Para tal efecto, la sala en primer lugar determinará el marco legal y jurisprudencial referido al equilibrio económico contractual y el incumplimiento del contrato, para luego abordar el estudio del caso concreto. Es preciso señalar que el proceso de contratación adelantado en el presente caso, se

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“ARTÍCULO 140. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión. (…)”

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hizo bajo las normas de la ley 80 de 1993. 5. El rompimiento de equilibrio económico del contrato Dado que se requiere cumplir con los fines esenciales del Estado, las entidades estatales pueden contratar con particulares para que ejecuten las tareas correspondientes. En este sentido, surge una relación negocial entre el contratista quien se compromete a la consecución de tales fines y el contratante quien además de generar un provecho económico a favor del primero, satisface el interés público. En el desarrollo del contrato, se debe velar por mantener el equilibrio económico, sin embargo, frente a ciertas circunstancias imprevisibles, se puede ver alteradas las condiciones económicas del contrato. Al respecto el Consejo de Estado ha manifestado: “El equilibrio económico se ve afectado por tres causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, referidos por ejemplo, al pago inoportuno de las cuentas de cobro presentadas por el contratista, o a la falta de oportunidad en la aprobación de la documentación necesaria para el desarrollo del contrato, tal como diseños o planos de las obras a realizar; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión. La teoría de la imprevisión “regula los efectos de tres situaciones que se pueden presentar al ejecutar un contrato: un suceso que se produce después de celebrado el contrato cuya ocurrencia no era previsible al momento de suscribirlo, una situación preexistente al contrato pero que se desconocía por las partes sin culpa de ninguna de ellas, y un suceso previsto, cuyos efectos dañinos para el contrato resultan ser tan diferentes de los planeados, que se vuelve irresistible. En general, estas tres situaciones se encuentran reglamentadas, principalmente, en los artículos 4° numeral 3° y 8°; 5° numeral 1°; 25 numeral 14; 27 y 28”. En aplicación de dicha teoría, ninguno de los anteriores sucesos o situaciones impide el cumplimiento del objeto contractual, pero en todo caso, su desarrollo se hace más oneroso en razón del hecho imprevisible. No obstante, las partes contratantes pueden prever la ocurrencia de dichos imprevistos, y convenir el mecanismo de reajuste o revisión de precios al que se refiere el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. Con esto se pretende, pues, mantener la ecuación contractual cuando se presentan aumentos en los costos del contrato. Al efecto, “Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso”. (…) Así las cosas, cuando las condiciones económicas pactadas en el contrato fueren alteradas en perjuicio de una de las partes por causas no imputables a ésta, ocurridas durante la ejecución del contrato, se impone la obligación de restablecer el equilibrio financiero. En efecto, el artículo 27 de la ley 80 de 1993 dispone que “en los contratos

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estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento (…)”. Lo anterior, independientemente de que se haya o no pactado en el contrato. La verificación de dicho equilibrio impone la obligación de valorar la ecuación financiera en cada caso particular, analizando los valores acordados en el contrato, de manera tal que se pueda establecer si el mismo ha permanecido inalterado. En caso contrario, es menester dilucidar a quién le es imputable el quiebre de dicha ecuación, con el objetivo de que la restablezca. El equilibrio económico se ve afectado por tres causas: 1) actos o hechos imputables a la administración contratante, referidos por ejemplo, al pago inoportuno de las cuentas de cobro presentadas por el contratista, o a la falta de oportunidad en la aprobación de la documentación necesaria para el desarrollo del contrato, tal como diseños o planos de las obras a realizar; 2) actos de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teoría del hecho del príncipe; y 3) actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión.”2

En virtud de lo anterior, resulta claro que si bien el equilibrio económico de un contrato se puede ver afectado por la presencia de situaciones imprevisibles, ello no entraña la imposibilidad absoluta de cumplimiento del contrato dentro de los plazos fijados, en tanto, a quien le sea imputable dicho quiebre del equilibrio econocmico, corresponderá restablecerlo. 6. Incumplimiento del contrato y la carga de la prueba de quien lo alega En cuanto al incumplimiento del contrato, el Consejo de Estado ha sostenido que en los contratos estatales bilaterales celebrados por la Administración, por llevar implícita la condición resolutoria el contratista no puede alegar el incumplimiento de la entidad contratante si por otra parte no demuestra el cumplimiento de sus propias obligaciones. “En virtud del contrato bilateral cada una de las partes se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa inmediatamente, al vencerse un plazo o al ocurrir alguna condición, de conformidad con los términos de la estipulación (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil). Por él cada contratante acude a prestar su consentimiento en la confianza en que la otra ejecutará las obligaciones recíprocas acordadas al tenor del contrato y en el tiempo debido. Empero, sucede que en ocasiones una de las partes se sustrae del compromiso y no satisface su obligación para con el otro al tiempo de su pago, incurriendo en un incumplimiento, vicisitud que se traduce en una obligación frustrada por obra de uno de los sujetos del vínculo y que por tal motivo es sancionada por el ordenamiento jurídico. (…) En síntesis, es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma integra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no

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CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ. 7 de marzo de 2011. Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04638-01(20683)

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imputable al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del contratante, según el caso y los términos del contrato). (…) Ahora bien, sabido es que existe responsabilidad contractual sólo a condición de que cualquiera de las partes deje de ejecutar por su culpa el contrato y haya causado un perjuicio al acreedor. Para que se estructure esa responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, debe demostrarse: (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; (ii) que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, (iii) que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento. Es importante destacar que esa carga de la prueba que pesa sobre quien alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos tiene una doble dimensión, tal y como lo explicado la Sala así: “….tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cumpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C.). Desde ésta perspectiva, para la Sala es evidente que para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento, de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante. En este sentido, no resulta procedente solicitar solamente la declaratoria de incumplimiento del contrato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello constituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendría en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumplimiento del co-contratante obedeció a mora en el pago de la obligación, que sería, en el presente caso, la única situación que justificaría la condena solicitada…” (Negrillas originales). (…) Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener el incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago.3

Caso concreto: Expone la parte actora que en la ejecución del contrato, concretamente con las adiciones No. 1, 3,4, 5 y 6 de dicho contrato, la sociedad Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda., incurrió en costos mayores al precio contratado, valores que la entidad se negó a reconocer, previa solicitud, en la correspondiente liquidación de mutuo acuerdo efectuada el 21 de febrero de 2000, hecho que ha consideración del demandante implica un incumplimiento del contrato por parte de la entidad estatal. Siendo claro lo anterior, pasa la Sala a relacionar las pruebas obrantes en el proceso a fin de determinar si se encuentra demostrado o no lo alegado por el demandante: -

Certificado de existencia y representación de la sociedad Asesorías y Consultorías

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación número: 23001-23-31-000-1997-08763-01(17552)

Radicación: 19001-23-00-000-2004-00087-00 Demandante: Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EPS

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Institucionales Ltda. (Fl. 1 a 3) -

Copia auténtica del Contrato No. 545 de 30 de diciembre de 1998, celebrado entre la Caja Nacional de Previsión Social y Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda., el cual tiene por objeto: (Folio 18 y siguientes) “PRIMERA- OBJETO DEL CONTRATO. Prestar los servicios de Auditoría Integral en servicios de salud (Auditoría Médica, Auditoría Clínica, Auditoría y Revisoría de Cuentas Médicas, Auditoría de Servicios y Auditoría Farmacéutica), aplicada a los servicios de Salud correspondientes a los cuatro niveles de complejidad del Plan Obligatorio de Salud, que en desarrollo de sus funciones de E.P.S. CAJANAL presta a sus afiliados; mediante los contratos suscritos y los que llegare a suscribir con I.P.S.(s), en la seccional CAUCA.”

El valor del contrato es de $ 152.954.959.36, y el plazo establecido es de 8 meses contados a partir de la suscripción del Acta de iniciación del contrato, siendo prorrogable antes del vencimiento por voluntad de las parte. -

Copia auténtica de la Adición No. 2 del contrato No. 545 de 1998 suscrito entre las partes, en la que se estipuló una prorroga con el fin de que el contratista continuara ejecutando parcialmente el objeto contractual únicamente en lo referente a Auditoría y Revisoría de Cuentas Médicas, y se adicionó dicho contrato por el valor de $ 14.200.000. (Folio 26)

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Copia auténtica de las Adiciones No. 3, 4, 5, y 6 del contrato No. 545 de 1998 suscrito entre las partes, en el que se estipuló prorrogar el contrato por términos definidos, sin modificar las demás cláusulas del contrato. (Folio 27 y siguientes)

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Derechos de petición radicados el 06 de septiembre de 2000 y 06 de junio de 2001, en los que la sociedad demandante solicita a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EPS, el pago de las sumas adeudadas y causados con ocasión a la ejecución del contrato No. 545 de 1998 y sus adiciones. (Folio 36 y siguientes)

De los documentos mencionados, se puede inferir que la parte demandante celebró el 30 de diciembre de 1998, un contrato con la Caja Nacional de Previsión Social, con el fin de que se prestaran servicios de auditoría integral en servicios de salud, y que posteriormente dicho contrato fue objeto de adiciones suscritas por las partes, en las que se determinó prorrogar el plazo de la ejecución del contrato, el cual finamente tuvo como término de vencimiento el 29 de febrero de 2000. Se observa que en las adiciones del contrato 545 de 1998, - Adición No. 3, 4, 5 y 6 -, suscritas entre las partes, se estableció prorrogar por un término definido el plazo del contrato, sin que en las mismas se estableciera adición presupuestal alguna, señalándose incluso en las adiciones No. 5 y 6 del contrato, que dicha prorroga tenía como “propósito concluir el proceso de auditoría y revisoría de cuentas médicas correspondientes a los servicios prestados en el año de 1999 y, consolidar las objeciones y glosas a que haya lugar.” En este sentido se puede inferir, que las adiciones suscritas tenían como fin prorrogar el plazo del contrato para lograr el cumplimiento total de las obligaciones pactadas en el mismo, sin que implicara un aumento del valor pactado en el contrato principal. Afirma el demandante, que con el fin de lograr que la entidad demandada reconociera y pagara los costos operacionales en que incurrió la sociedad en la ejecución del contrato y sus adiciones, elevó derechos de petición realizando dicha reclamación, mencionando que en el acta de liquidación bilateral del contrato se dejó constancia de dicha situación. Respecto al Acta de liquidación bilateral del contrato No. 545 de 1998, observa la Sala que con la demanda fueron allegados una serie de documentos en copia simple, con la

Radicación: 19001-23-00-000-2004-00087-00 Demandante: Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EPS

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anotación de “fiel fotocopia tomada de FOTOCOPIA que reposa en los archivos respectivos”, los cuales no pueden ser valorados en tanto no constituyen medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, conforme lo dispone el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil 4. En este orden observa la Sala, que no obra en el expediente prueba válida que demuestre que la sociedad Asesorías y Consultorías Institucionales Ldta., haya cumplido a cabalidad con las obligaciones pactadas en el contrato No. 545 de 1998 y sus adiciones, y mucho menos, que en la ejecución del mismo la sociedad haya incurrido en costos mayores al precio pactado en el contrato el cual haya dado lugar a el rompimiento del equilibrio económico contractual. Es preciso recordar que de conformidad con la jurisprudencia contencioso administrativa, para poder solicitar ante el juez la declaratoria de incumplimiento de una parte o de la totalidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante. En tales condiciones, al no demostrar la parte demandante, el cumplimiento de sus propias obligaciones en relación con el contrato suscrito por el representante de la sociedad Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda., y la Caja Nacional de Previsión Social, no le asiste derecho en solicitar que se declare el incumplimiento de la entidad demandada, incumplimiento que valga decir, tampoco fue demostrado En cuanto al rompimiento del equilibrio económico del contrato alegado por el demandante, no se observa en el expediente documento alguno que acredite los costos y gastos adicionales en que incurrió la sociedad contratista en el desarrollo y ejecución de las adiciones del contrato suscritas entre las partes, de los cuales se pueda inferir el desequilibrio contractual, razón por la cual en el presente asunto, no hay lugar a declarar el mismo. Probar los hechos que interesen al demandante es una carga que no puede suplir la Sala, debido que es al interesado en demostrar los hechos que le beneficien, en quien radica la obligación de demostrarlos y es a quien corresponde convencer al juez en este caso, que cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales y que incurrió en mayores costos en la ejecución del contrato; lo contrario equivaldría a trasladar la carga de la prueba al fallador, quien si bien tiene el deber de interpretar la demanda y de decretar pruebas de oficio, no puede remediar la inactividad del accionante, ni actuar como si fuera tal. Sobre todo cuando la ley le impone esa obligación en el artículo 177 del Código de

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“El numeral 2 del artículo 254 establece que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original “cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente”. La razón de ser de esta exigencia es elemental, ya se trate de transcripción del documento o de reproducción mecánica del original (fotocopia): resultaría imposible saber con certeza que la una o la otra corresponde al original, de no existir la autenticación. Esa nota de autenticación debe ser original en cada copia. Así lo definió expresamente el Consejo de Estado, en sentencia de abril 4 de 1980: “Es claro que la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjunción de una simple copia con la atestación original referida. En otros términos, toda copia debe tener un sello de autenticación propia para poder ser valorada como el documento original”. (Consejo de Estado, sentencia de abril 4/80 magistrado ponente, Carlos Betancourt Jaramillo). Así, la exigencia del numeral 2 del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos.

Radicación: 19001-23-00-000-2004-00087-00 Demandante: Asesorías y Consultorías Institucionales Ltda. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EPS

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Procedimiento Civil que prevé: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Por lo anterior, la Sala denegará las pretensiones de la demanda. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de controversias contractuales instaurada por el representante de la sociedad ASESORÍAS Y CONSULTORÍAS INSTITUCIONALES Ltda., contra la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EPS. SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

HORACIO CORAL CAICEDO

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO