RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Inepta demanda/ El actor erró en la individualización del acto acusado omitiendo incluir como demandado el acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo/ Revoca decisión del a quo. “En este orden, considera la Sala que la parte demandante erró en la individualización del acto acusado, configurándose de este modo una inepta demanda, toda vez que se demandó en acción de nulidad y restablecimiento de derecho, la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, y se omitió incluir como demandado, el acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la omisión de la entidad accionada de resolver la solicitud elevada por la actora el 22 de junio de 2007, el cual como ya se indicó, de conformidad con el artículo 138 del CCA, debió ser objeto de solicitud de nulidad, pues considera la Sala que en el evento en que se decretara la nulidad del acto acusado, este es la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, -el cual es preciso indicar, desapareció de la vida jurídica toda vez que sus efectos estaban condicionados a la interposición de la respectiva acción dentro de un término perentorio-; quedaría vigente el acto administrativo ficto o presunto en el que se negó la reliquidación de la pensión gracia, el cual surgió con posterioridad al acto acusado en la demanda, por lo que no podría válidamente emitirse juicio alguno frente a la ausencia de la proposición jurídica necesaria para definir de manera adecuada la pretensión de nulidad, situación procesal que conduce sin lugar a dudas a un fallo inhibitorio (…) Así las cosas, se tiene que el defecto antes anotado es un aspecto que atañe al objeto de la pretensión, asunto exclusivo de la órbita del demandante, quien debe indicar con claridad los actos administrativos frente a los cuales pretenda su nulidad. Por tanto, si bien conforme al artículo 37 del C.P.C. el juez debe buscar los medios que le impidan llegar a un pronunciamiento inhibitorio, no es dable que tal potestad trascienda el querer de la parte demandante, exigiéndole al actor que incluya en su demanda una nueva pretensión de nulidad. Así entonces, al encontrar la Sala que en el presente caso la parte actora no dirigió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo idóneo, es del caso revocar la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito De Popayán, y en su lugar declarar se oficio la excepción de inepta demanda y en consecuencia la Sala se inhibe para pronunciarse de fondo”.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001SENTENCIA NR 004

Popayán, veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) Magistrado Ponente

: Dra. Carmen Amparo Ponce Delgado

Radicación: 19001-23-31-004-2007-003000-02 Demandante: HILDA MARÍA BANGUERO DE MOLINA. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL

Referencia Radicación Demandante Demandado

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: Nulidad y Restablecimiento del Derecho : 19001230000420070030002 : Hilda María Banguero de Molina : Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL-.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de 15 de diciembre de 2010 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, como se precisará mas adelante. I. ANTECEDENTES A. LA DEMANDA 1. PRETENSIONES (Fl. 19-40 C. ppal) “1a. Que se declare la NULIDAD PARCIAL del artículo primero (1º) de la Resolución N° 19950 del 8 de octubre del 2003, "Por la cual se Reliquida una Pensión Gracia con inclusión de los Factores Salariales”, expedida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL, la cual fue expedida TRANSITORIAMENTE, en la parte que expresa:”pero con efectos fiscales a partir del 29 de agosto de 2003, fecha en la cual fue proferida la sentencia...” y …con posterioridad siempre y cuando el interesado acredite ante el Grupo Nomina de esta Entidad, el inicio de la acción correspondiente ante la jurisdicción administrativa pertinente la cual debe efectuarse dentro de los cuatro meses contados a partir de la fecha del fallo, so pena de la cesación de sus efectos y hasta cuando la justicia administrativa pertinente decida definitivamente el asunto…” en el sentido de que el derecho allí reconocido, se configure de manera DEFINITIVA en cabeza del (la) accionante y la cuantía establecida corresponda a la liquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados por mi poderdante, además de reconocer dicha pensión a partir de la fecha en que el accionante adquirió el estatus de pensionado(a) y no desde el fallo de tutela como se manifiesta en la resolución antes mencionada. 2 a .Como consecuencia de la anterior declaración y a titulo de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se impartan las siguientes órdenes y condenas: a) Se ordene a LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. CAJANAL, el Reajuste o reliquidación de la mesada pensional de jubilación gracia de mi poderdante, junto con sus aumentos legales, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión, de conformidad con el certificado de salarios aportado al expediente, y la liquidación presentada en el capítulo de los Hechos de esta demanda, haciéndola efectiva a partir del día en que mi poderdante cumplió con el estatus pensional. b) Se ordene a La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - E.I.C.E, modificar el artículo 1 de la resolución No 19950 del 8 de octubre de 2003, en los apartes anteriormente referenciados y en su lugar se disponga que el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión Gracia con inclusión de todos los factores salariales, en cuantía de $145.023,59 pesos, sea de FORMA DEFENITIVA, con PAGO MENSUAL VITALICIO desde que se adquirió el estatus pensional, confirmando el resto del articulado que compone el resuelve de tal resolución c) Se ordene a CAJANAL el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales causadas que no poseen el reajuste de la reliquidación de la pensión de conformidad con la sentencia que el Honorable Juez profiera respecto de la resolución No 19950 del 8 de octubre de 2003, de acuerdo con la certificación de liquidación y pagos que

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la oficina de nomina de pensionados y la entidad pagadora (FOPEP) emitan respecto de la mesada pensional de mi poderdante, desde la fecha en que este adquirió su derecho de cobro hasta el momento en que se haga efectiva la cancelación de las sumas adeudadas, teniendo en cuenta la correspondiente indexación, los ajustes de valor y los intereses moratorios de acuerdo a lo preceptuado en los Art. 177 y 178 del CCA. d) En consecuencia se deberá ordenar que el pago de la mesada pensional reliquidada se siga efectuando en los términos ordenados en la sentencia de tutela, bajo el entendido de establecer este derecho en forma permanente y vitalicia. e) Se ordene al LA CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL E.I.C.E. –CAJANAL, que el reajuste o reliquidación de la mesada pensional de jubilación gracia, aquí solicitado de forma definitiva, debe surtir efectos sobre las resoluciones o actos reliquidatorios subsistentes que se emitieron con posterioridad a la resolución No 22409 del 19 de noviembre de 1997, mediante la cual se reconoció la pensión gracia a mi poderdante, en tanto que reconozca derechos de liquidación de la pensión por retiro definitivo o por cambio de escalafón del pensionado, de acuerdo con las actuaciones que se prueben con el expediente de mi poderdante. Esto con el fin de mantener el beneficio de reliquidación para pago de la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales, y establecer la armonía y congruencia en las actuaciones administrativas, de conformidad con los artículos 2º y 3º del C.C.A. 3 a . AJUSTE DE VALOR: La suma que resulte adeudada por la entidad, previos los descuentos o deducciones legales a que haya lugar, o que se probaren dentro de este proceso, se ajustará conforme a la fórmula sentada para esos eventos por el Consejo de Estado, en los términos del artículo 178 del C.C.A., según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por el (la) actor(a), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DAÑE (vigente a la fecha de ejecutoria de la providencia), entre el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago de cada mensualidad o prestación). R = Rh x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente, mes por mes comenzando por la diferencia en la primera mesada pensiona!, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que adquirió el derecho. 4a. LOS INTERESES: Se condene al pago de intereses en cuanto se den los supuestos de hecho previstos en el Art. 177 del C.C.A. 5a. Que se condene a LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. - CAJANAL, al pago de las costas del juicio, expensas y agencias en derecho, en la cantidad que determine esa corporación, siguiendo los lineamientos del art. 171 del C.C.A., en concordancia con el Código de Procedimiento Civil. 6a. La Entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los Arts. 176 y 177 del C.C.A.

2. HECHOS La Subdirección de Prestaciones Económica de la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la Resolución No. 22409 del 19 de noviembre de 1997 reconoció a la actora la pensión gracia en cuantía de $129.589.87, efectiva a partir del 22 de diciembre de 1993.

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Para efectos de calcular la base de liquidación de la mesada, sostiene que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la señora Hilda Maria Banguero de Molina, durante el año anterior a que adquiriera el estatus pensional. Señala que la demandante interpuso acción de tutela contra CAJANAL, con el objeto de que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión gracia de jubilación de acuerdo con el régimen especial aplicable, frente a la cual el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá – DC, mediante sentencia del 29 de agosto de 2003, tuteló como mecanismo transitorio los derechos de la señora Hilda María Banguero de Molina, ordenando a CAJANAL liquidar la pensión de jubilación gracia teniendo en cuenta todos los factores salariales exigidos por este régimen jurídico especial, advirtiendo que se debía iniciar dentro de los cuatro meses siguientes la respectiva acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para que procediera a dirimir el conflicto de forma definitiva. La entidad demandada en atención al fallo de tutela emitió la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, en donde reliquidó la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales, no obstante le concedió efectos fiscales a partir de la fecha en que se profirió la tutela y no a partir de la adquisición del estatus pensional. Señala que la señora Hilda Maria Banguero de Molina, en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es entre el 21 de diciembre de 1992 y el 22 de diciembre de 1993, tenía un ingreso mensual de $193.364,78 el cual, al aplicar el 75% da la suma de $145.023,59, valor que sostiene debió reconocerse como mesada pensional y no el valor de $129.589.87, como lo reconoció la entidad. Advierte que en virtud del artículo 136 del C.C.A. numeral 2º, los actos que reconozcan prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo por la administración o interesados, sin que haya lugar a recuperar las prestaciones pagadas de buena fe, concluyendo que no es procedente la caducidad de la acción. Señala que a pesar de reconocer a la actora la reliquidación y el pago de una prestación periódica, la entidad accionada negó el derecho a mantener de forma vitalicia tal pago de su pensión gracia, al no concederse recurso alguno contra el acto administrativo y al proferir la Resolución No 19950 del 8 de octubre de 2003, con efectos transitorios, y no como una decisión que reconoce un derecho prestacional de manera definitiva. 3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA Señala como normas violadas las siguientes: Normas Constitucionales: Preámbulo y Artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 121, 125 y 209. Normas legales: Código Contencioso Administrativo: Artículos 2, 3, 59 y 84 inc. 2 Ley 114 de 1913: Artículo 2

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Ley 24 de 1947: Artículo 1, que adiciona el artículo 29 de la Ley 6º de 1945 Ley 4º de 1966: Artículo 4º Decreto 1743 de 1966 – reglamentario de la Ley 4 de 1966: Artículo 5. Ley 33 de 1985: Artículos 1 inciso 2. Ley 91 de 1989: Artículo 15 numeral 2 literal A. Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989: Artículo 10. Explica que en el presente caso no se discute el derecho de pensión gracia de la actora, sino el monto de la mesada pensional, en tanto la entidad demandada se niega a reliquidarla con los factores salariales devengados al momento del retiro del servicio de la demandante. Luego de transcribir las normas que considera vulneradas por CAJANAL, expresó que las pensiones de jubilación de los empleados con régimen legal, excepcional o especial deben ser liquidadas con fundamento en las disposiciones del correspondiente estatuto, salvo que el mismo remita a normas de carácter general. En este sentido señala que los factores de remuneración que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión de jubilación son los determinados por el pertinente estatuto excepcional o especial, a los cuales remite el artículo 1º del inciso 2 de la Ley 33 de 1985, sosteniendo que no era aplicable a la liquidación de la pensión los factores prescritos en el artículo 3 inciso 2 de la norma mencionada. En cuanto al derecho a la reliquidación pensional por retiro definitivo, señala que se encuentra consagrado en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913, Ley 24 de 1947 – que adiciona el artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, Ley 4° de 1966 y el Decreto 1743 del mismo año, normas que disponen que el valor de la pensión debe ser fijado con base en el promedio mensual de los salarios devengados en el último año de servicios incluyendo la totalidad de los factores salariales. Finalmente, sostiene que se ha configurado una vía de hecho por parte de la entidad demandada, al proceder ésta a reliquidar la pensión de manera transitoria, condicionando su pago y suspendiendo sus efectos, desconociendo el régimen excepcional del que goza la actora. B. LA CONTESTACIÓN (Fl. 51-55 C. ppal) La representante de la entidad demandada manifiesta que no se opone a la pretensión principal de la demanda, dirigida a ordenar la reliquidación de la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales acordes con la legislación aplicable, sin embargo solicita que no se condene en costas a la entidad. Señala que por medio de la Resolución No. 22409 del 19 de noviembre de 1997, se reconoció a favor de la actora la pensión gracia en cuantía de $129.589.87, efectiva a partir del 22 de diciembre de 1993.

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Que en cumplimiento del fallo de tutela, la entidad procedió a emitir la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, en donde reliquidó la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales de conformidad con la Ley 4 de 1996, pero de manera transitoria. Explica que la Ley 114 de 1913, otorga a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan con los requisitos consagrados en el artículo 4, una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y municipios, y que a su vez, las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, previo al cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley 114 de 1913, extendieron esta prerrogativa a otros empleos docentes haciendo posible computar para este efecto los años laborados en la enseñanza secundaria y normalista. Señala que al momento de reconocerse por la entidad, la pensión gracia a favor de la actora, se incluyó en su liquidación los factores de salario señalados en las normas generales, específicamente las leyes 33 y 62 de 1985. Menciona que de conformidad con el instructivo No. 1 del 20 de febrero de 2007 emanado de la Gerencia General, la entidad viene aplicando la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, para efectos de obtener la cuantía de la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales allí consignados. Propone la excepción de prescripción, indicando que en el evento que se acceda a las pretensiones de la demanda, se declare la prescripción de aquellas prestaciones sociales que se hubieren causado con anterioridad a los tres años contados a partir de la presentación de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1848 de 1969. Y propone como excepción la innominada. C. SENTENCIA APELADA (Fl. 73-81 C. ppal) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia de 15 de diciembre de 2010, resolvió: “1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 022409 del 19 de Noviembre de 1997, por medio de la cual Cajanal le reconoció a la actora HILDA MARÍA BANGUERO DE MOLINA, identificada con cédula de ciudadanía 25.370.666, la pensión gracia, por no incluir en la liquidaciones efectuadas la totalidad de los factores salariales devengados. 2. Declarar la nulidad total de la Resolución 21907 del 15 de Octubre de 2004 "por la cual se niega una solicitud de revisión de una pensión gracia". por las razones expuestas. 3. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la Caja Nacional de Previsión Social EICE o quien haga sus veces, deberá: 3.1. Expedir el acto administrativo de reliquidación de la pensión gracia reconocida a la demandante, con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionada, para lo cual deberá tomar en cuenta los factores salariales a los que hace referencia la presente providencia y que hayan sido efectivamente devengados por la actora tales como: asignación básica, auxilio de

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alimentación y prima de navidad, y todo otro factor que se demuestre haya devengado la actora de acuerdo a folios 17 y 18 del cuaderno de pruebas. 3.2. Desde 1993 (año en que adquirió el estatus de pensionada, (folio 02) se realizarán las actualizaciones anuales hasta el momento del pago, pero sufrirán la prescripción las diferencias anteriores al 21 de Julio de 2004 en vista de que presentó su solicitud de reliquidación, a través de esta demanda, el 22 de Julio de 2007. Se declarará la prescripción de los derechos anteriores al 22 de Julio de 2004 fecha del pago de la sentencia en razón de que realizó la petición de reliquidación el 22 de Julio de 2007. De igual manera, las diferencias obtenidas entre lo que de esta operación resulte, comparado con lo efectivamente cancelado por Cajanal, serán indexadas, mes a mes, a la fecha del respectivo pago. Las sumas adeudadas se ajustarán desde el 22 de julio de 2004, considerando el nuevo valor de mesada pensional obtenido, hasta la fecha de cumplimiento de la presente providencia, en los términos y fórmula expuestos a continuación: R= R.H. ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R. H.), que es lo dejado de percibir por concepto de las diferencias adeudadas por la inclusión de los nuevos factores salariales, hasta el pago efectivo de lo adeudado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor cerificado por el DAÑE, vigente en la fecha en que se dejó de pagar la real suma por el índice vigente al momento de causación de cada una de ellas. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y por los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada una de ellas. 4. No ordenar, por improcedente, que la reliquidación deba surtir efectos sobre las resoluciones o actos reliquidatorios subsistentes que se emitieron con posterioridad a la Resolución 22409 de 1997. 5. No declarar la nulidad solicitada respecto de la Resolución 19950 de 2003 por carecer dicho acto de eficacia jurídica conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 6. Se dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 7. Envíese copia de la presente sentencia al liquidador de CAJANAL EICE para lo de su competencia. 8. Sin costas por no haber constancia de haberse causado.

Consideró que a pesar de haber sido tutelados los derechos fundamentales de la actora como mecanismo transitorio, la entidad demandada debió reconocer en la Resolución No. 19950 de 8 de octubre de 2003 la reliquidación de su pensión con efectos fiscales a la fecha en que la actora adquirió el status jurídico de pensionada, advirtiendo que los efectos de dicho acto cesaron 4 meses después de su expedición al no acudirse a la jurisdicción contenciosa administrativa, razón por la cual al no contar el acto acusado con la eficacia requerida, resultaba inocuo declarar su nulidad. No obstante lo anterior, el A quo consideró que era procedente declarar la nulidad del acto inicial en el que se había reconocido la pensión gracia, esto es la Resolución 022409 de 1997, en la medida que éste continuaba vigente, desconociendo el derecho que le asistía a la actora. Y de igual manera, manifestó que se debía declarar la nulidad de la Resolución No. 21907 del 15 de octubre de 2004, por la cual se negó una solicitud de

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revisión de la pensión gracia solicitada por la parte actora el 5 de diciembre de 2003, ordenando en consecuencia a la accionada, expedir el respectivo acto administrativo de reliquidación de la pensión gracia con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional (22 de diciembre de 1992 al 22 de diciembre de 1993), con inclusión de todos los factores salariales devengados y a los cuales por ley, la demandante tenía derecho. Así entonces, Señaló que se debían realizar las actualizaciones anuales desde el año en que la actora adquirió el estatus de pensionada hasta el momento de su pago, pero en vista de que la solicitud de reliquidación se entendía como presentada al instaurarse la demanda - el 22 de Julio de 2007 -, se encontraban prescritas las mesadas anteriores al 21 de julio de 2004. D. LA APELACIÓN (Fl. 84-87 C. ppal) La parte demandada apela teniendo como argumentos los siguientes: Señala que la entidad accionada venía liquidando la pensión gracia teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en las leyes 33 y 62 de 1985, toda vez que en el régimen especial es decir la Ley 114 de 1913, Ley 116 de 1928, Ley 37 de 1933 y demás normas concordantes, no se hace referencia a los factores salariales a tener en cuenta para realizar dicha liquidación. Expresa que en atención al instructivo No. 1 del 20 de febrero de 2007, emitido por la Gerencia General se viene aplicando la Ley 4ª de 1996, con su Decreto Reglamentario 1743 de 1996, con el objeto de obtener la cuantía de la pensión gracia, en un 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional con inclusión de todos los factores salariales, hecho que señala se evidencia en la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, en la que, en cumplimiento de la acción de tutela, se procedió a reliquidar la pensión gracia con inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos. Finalmente, menciona que los actos administrativos expedidos por la entidad demandada en donde reconoce la pensión gracia -Resolución 0224 del 19 de noviembre de 1997- y donde se reliquida la misma -Resolución 19950 del 8 de octubre de 2003-, se expidieron de conformidad con la normatividad aplicable al caso, considerando en consecuencia, que se deben declarar probadas las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. E. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA (Fl. 148-151 C. Ppal) La entidad demandada considera que las leyes 114 de 1913, 118 1928 y 37 de 1933, consagran el régimen especial de la pensión gracia, en el sentido que regula los requisitos para acceder a ella, como son: haber laborado en primaria o secundaria del orden municipal, departamental o distrital por un tiempo no menor de 20 años y contar con 50 años de edad sin que sea necesario acreditar el retiro definitivo del servicio por ser compatible el disfrute de la pensión con el ejercicio de la docencia, sin embargo señala

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que para determinar la liquidación de dicha pensión, se debe aplicar el régimen vigente previsto para el momento de adquirir el status pensional. Menciona que para la liquidación de pensiones de docentes, se debe acudir al régimen común de los empleados oficiales, es decir las leyes 33 y 62 de 1985, tomando como factores salariales los allí establecidos, como son la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales, y feriados, horas extra, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementarios o realización en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Considera que al acceder la Caja Nacional de Previsión Social a liquidar la pensión gracia de la actora con base en los factores salariales ordenados en la sentencia apelada, incurriría en una trasgresión al artículo 1º del acto legislativo 1 de 2005, el cual consagra el principio a la sostenibilidad fiscal consistente en mantener la coordinación entre los ingresos y egresos de todas las autoridades públicas. Conforme a lo anterior, solicita se revoque la sentencia del 15 de diciembre de 2010, expedida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, reiterando que CAJANAL actuó bajo el principio de legalidad al realizar el reconocimiento y pago de la pensión gracia con la liquidación sobre los factores salariales que las normas aplicables establecen. F. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO (Fl. 153-156 C. ppal) El Ministerio Público a través de la Procuradora 40 Judicial II en asuntos administrativos, rindió concepto dentro este proceso, expresando que el recurso de apelación no está llamado a prosperar, pues sostiene que el juez de primera instancia acogió íntegramente la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión gracia. En este sentido, solicita se proceda a confirmar la sentencia de primera instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA A. Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo, ésta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán. B. El Acto Acusado. Se demanda la nulidad parcial de la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, a través de la cual la entidad accionada procedió a reliquidar, en cumplimiento de una orden judicial por vía de tutela, la pensión gracia de la accionante con inclusión de todos los factores salariales devengados dentro del año inmediatamente anterior a la adquisición

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del estatus pensional, de manera “transitoria” en el sentido que el derecho ahí reconocido, se configure de manera definitiva. C. Cuestión Previa De conformidad con lo pretendido en la demanda y de acuerdo al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, correspondería a esta Sala examinar la legalidad de la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, con el objeto de determinar si la señora Hilda María Banguero de Molina tiene derecho o no a la reliquidación de la pensión gracia reconocida con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el año inmediatamente anterior a la consolidación de su status pensional; sin embargo, al estudiar el expediente de la referencia y la actuación administrativa adelantada por la accionante en procura de la definición del derecho pensional en discusión, se observa una indebida individualización de los actos acusados, “vicio que doctrinalmente se define como una proposición jurídica incompleta que implica la ineptitud sustantiva de la demanda interpuesta e inhabilita a la Sala a emitir pronunciamiento de fondo frente a la litis.”1

En este orden, a pesar de que la entidad demandada limitó la apelación de la sentencia de primera instancia a aspectos relacionados con la inclusión de factores salariales en la liquidación de la pensión gracia de la demandante, no puede la Sala pasar por alto la irregularidad de carácter procesal que se presenta en el caso bajo estudio, que genera sin lugar a dudas una ineptitud sustancial de la demanda y frente a lo cual no podía el A quo tomar una decisión sobre el fondo del asunto, sin que puede la Sala en esta instancia, dar por superado el asunto habilitando el análisis de legalidad escasamente propuesto. Al respecto, se debe indicar que el artículo 137 del C.C.A. señala que el escrito de demanda debe contener “lo que se demanda”, indicando los fundamentos de derecho de las pretensiones y por otra parte, en el artículo 138 ibídem se consagra que se debe individualizar con toda precisión el acto demandado. En este sentido la norma establece: “ARTICULO 138. INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión, Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda, Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero sí fue revocado, sólo procede demandar la última decisión, Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren”.

Para ejercer la acción de anulación consagrada en el artículo 85 del CCA, es necesario, entre otros requisitos de orden procedimental y sustancial, que la parte actora 1

Consejo de Estado. Sentencia del 18 de mayo de 2011, Exp. 1282-10, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Radicación: 19001-23-31-004-2007-003000-02 Demandante: HILDA MARÍA BANGUERO DE MOLINA. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL

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individualice con toda precisión el acto o actos a demandar, bajo las directrices establecidas en el artículo 138 del CCA, por ello, necesariamente se exige demandar la totalidad de actos que hayan conformado el agotamiento de la vía gubernativa salvo aquellos casos en los que el acto definitivo es revocado, evento en el que sólo procede demandar la última decisión. El Consejo de Estado en sentencia del 18 de mayo de 2011, Exp. 1282-10, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expresó la necesidad de la individualización de las pretensiones así: “… es claro que en todo caso debe demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de su efectos jurídicos, sin que pueda segmentarse bajo tales condiciones el análisis de legalidad. La inobservancia de lo expuesto vicia sustancialmente el contenido de la pretensión anulatoria en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho nulidad, lo que traduce en la configuración de la denominada proposición jurídica incompleta que impide el ejercicio de la capacidad jurídica del juez frente al litigio propuesto, tomando procedente la declaración inhibitoria al respecto. A nivel del petitum la situación en mención se suscita en dos casos de ocurrencia alternativa o sumada a saber: i) Cuando el acto acusado torna lógicamente imposible la decisión de fondo debido a una irreparable ruptura de su relación con la causa petendi, o ii) Cuando el acto demandado no es autónomo por encontrarse en una inescindible relación de dependencia con otro u otros no impugnados que determinan su contenido, validez o su eficacia, eventos en los que como se expresó resulta imposible emitir una decisión de fondo para el Juez.”

De lo anteriormente expuesto se deduce que la indebida individualización de las pretensiones genera inescindiblemente la inhibición de la Sala para proferir sentencia de fondo donde evalué las pretensiones de la demanda. Respecto de las decisiones inhibitorias, la Corte Constitucional en la sentencia C-666 de noviembre 28 de 1996, con ponencia del Dr. José Gregorio Hernández, al examinar los artículos 91 y 333 del Código de Procedimiento Civil, se pronunció declarando la exequibilidad condicionada de los preceptos demandados, en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo. Posición que fue acogida por el H. Consejo de Estado en la sentencia de fecha 01 de junio de 2009, radicación No. 13-001-23-31-000-1996-11207-01, C.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Planeta en la cual se expresó que: “Por otra parte, también es cierto que la decisión inhibitoria está proscrita en el derecho procesal colombiano, pero también lo es que esa proscripción presupone el cumplimiento de los supuestos sustanciales de toda acción, uno de los cuales es que el objeto de la demanda sea enjuiciable y, como tal, de la competencia de la jurisdicción, en este caso, de la contencioso administrativa, y aquí está evidenciado que dicho objeto no es susceptible de enjuiciamiento por no ser acto

Radicación: 19001-23-31-004-2007-003000-02 Demandante: HILDA MARÍA BANGUERO DE MOLINA. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL

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administrativo, por consiguiente el a quo no podía tomar decisión sobre el fondo del asunto. Lo anterior hace que exista ineptitud sustancial de la demanda y, la Sala, sin más consideraciones que las expuestas, declarará probada la correspondiente excepción y confirmará la sentencia en cuanto se inhibió frente a la demanda, habida cuenta de la evidente improcedibilidad de la misma.”

Por tanto, si bien conforme al artículo 37 del C.P.C. el juez debe buscar los medios que le impidan llegar a un pronunciamiento inhibitorio, no es dable que tal potestad trascienda el querer de la parte demandante, exigiéndole al actor que incluya en su demanda una nueva pretensión de nulidad. Finalmente, es preciso advertir que en virtud de la naturaleza rogada de la jurisdicción Contencioso Administrativa, es deber de quien ante ella acuda, presentar su reclamación en la forma indicada por las normas aplicables, con el objeto de evitar una sentencia inhibitoria por parte del ente juzgador. Caso Concreto En el asunto que nos ocupa, a la demandante le fue reconocida la pensión gracia, mediante Resolución No. 22409 del 19 de noviembre de 1997, en cuantía de $129.589,87 (31 a 33 C. Pbas). Posteriormente, frente a la resolución que reconoció la pensión gracia, la actora interpuso acción de tutela con el objeto que le protegieran sus derechos fundamentales, a lo cual el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 29 de agosto de 2003, resolvió ordenar a la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, reliquidar la pensión gracia de la señora HILDA MARIA BANGUERO DE MOLINA, incluyendo todos los factores salariales percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. Dicha sentencia se concedió como mecanismo transitorio, toda vez que los efectos de la misma se condicionaron a la iniciación de respectiva acción ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de los 4 meses siguientes. (Folio 35 a 43 C. pruebas). En cumplimiento de la sentencia de tutela antes mencionada, la entidad accionada emitió la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, en donde reliquidó la pensión gracia de la actora incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionado con un valor de $145.630,oo, no obstante condicionó la continuidad de sus efectos a la presentación de la acción correspondiente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro de los 4 meses siguientes a la fecha de la sentencia de tutela (Folio 47 a 51 C. pruebas). Al no interponer la parte actora dentro del término concedido la acción correspondiente ante la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo, cesaron los efectos de la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, dejando de percibir la actora el pago de la correspondiente reliquidación con inclusión de todos los factores salariales reconocidos en dicho acto administrativo.

Radicación: 19001-23-31-004-2007-003000-02 Demandante: HILDA MARÍA BANGUERO DE MOLINA. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL

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Posteriormente, la Caja Nacional de Previsión Social en atención al derecho de petición presentado el 5 de diciembre de 2003 por la señora Hilda María Banguero de Molina, donde solicitó el reajuste de la pensión gracia teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados, profirió la Resolución No. 21907 del 5 de octubre de 2004 negando la solicitud de revisión de la pensión gracia reconocida (Folio 53 a 55 y 62 a 67 C. Pbas), contra el cual, a pesar de proceder los recursos de reposición y en subsidio de apelación, la accionante se abstuvo de interponerlos, no agotándose así, la vía gubernativa. Finalmente, la señora BANGUERO DE MOLINA pretendiendo se accediera a la reliquidación de la pensión, presentó ante CAJANAL derecho de petición el 22 de junio de 2007, solicitando se diera fiel cumplimiento a la sentencia de tutela del 29 de agosto de 2003 proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual es preciso reiterar, se ordenó a la entidad demandada como mecanismo transitorio, reliquidar la pensión gracia con inclusión de todos los factores salariales devengados por la actora (Folio 68 a 70 C. Pbas). No obstante, no obra en el expediente administrativo allegado por la parte demandada, documento alguno por el cual se haya resuelto dicha solicitud, de lo que infiere la Sala que efectivamente se configuró el silencio administrativo negativo y por tal un acto administrativo ficto o presunto, abriendo este último acto, paso para acudir a la Jurisdicción Administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de impugnar la legalidad del acto en mención. En este orden, en el sub examine se tiene que la demanda únicamente está dirigida a cuestionar la legalidad de la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003 emitida por la Subdirectora General de Prestaciones Económicas de CAJANAL; no obstante se observa que el A quo en la sentencia de primera instancia, a pesar de advertir que dicho acto no podía ser objeto de anulación, procedió a declarar la nulidad de una serie de actos administrativos que no fueron incluidos como acusados en la demanda, es decir que no se cuestionaba su legalidad, como lo es la Resolución No 22409 del 19 de noviembre de 1997, por la cual se reconoce la pensión gracia a la señora HILDA MARÍA BANGUERO DE MOLINA y la Resolución No. 21907 del 15 de octubre de 2004, por medio de la cual se niega la reliquidación de la misma, y frente a los cuales, incluso, ni siquiera se había agotado la vía gubernativa, toda vez que no se interpuso el recurso de apelación a pesar de ser éste procedente. Al respecto, debe recordar la Sala que dado el carácter rogado de la justicia administrativa, no es posible pronunciarse de oficio sobre la nulidad de actos administrativos que no han sido atacados, siendo además, un deber de la parte demandante presentar su reclamación en la forma indicada por las normas aplicables, con el objeto de evitar una sentencia inhibitoria por parte del ente juzgador. Claro lo anterior, debe precisar la Sala que no es posible en el caso concreto adelantar un análisis de legalidad y decisión anulatoria únicamente frente al acto acusado por la parte actora, el cual, además de tratarse de un acto de ejecución que perdió sus efectos jurídicos, no fue el último que definió la situación jurídica de la demandante, pues

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posterior a dicho acto, la entidad accionada emitió otro acto administrativo negando la solicitud de reliquidación contra el cual, no se interpuso el recurso de apelación a pesar de indicarse que el mismo procedía, y posteriormente, previa solicitud, se generó un acto ficto o presunto producto del silencio de la administración, el cual no fue incluido como acto a nulitar dentro de la demanda y el cual considera la Sala ameritaba necesariamente su cuestionamiento. En este orden, considera la Sala que la parte demandante erró en la individualización del acto acusado, configurándose de este modo una inepta demanda, toda vez que se demandó en acción de nulidad y restablecimiento de derecho, la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, y se omitió incluir como demandado, el acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la omisión de la entidad accionada de resolver la solicitud elevada por la actora el 22 de junio de 2007, el cual como ya se indicó, de conformidad con el artículo 138 del CCA, debió ser objeto de solicitud de nulidad, pues considera la Sala que en el evento en que se decretara la nulidad del acto acusado, este es la Resolución No. 19950 del 8 de octubre de 2003, -el cual es preciso indicar, desapareció de la vida jurídica toda vez que sus efectos estaban condicionados a la interposición de la respectiva acción dentro de un término perentorio-; quedaría vigente el acto administrativo ficto o presunto en el que se negó la reliquidación de la pensión gracia, el cual surgió con posterioridad al acto acusado en la demanda, por lo que no podría validamente emitirse juicio alguno frente a la ausencia de la proposición jurídica necesaria para definir de manera adecuada la pretensión de nulidad, situación procesal que conduce sin lugar a dudas a un fallo inhibitorio. Al respecto es preciso citar, la sentencia del Consejo de Estado en la que se indicó: “Por último, debe precisarse que ésta Sala en diferentes oportunidades ha sostenido que la decisión inhibitoria no es la manera normal y adecuada de concluir un pleito, más en asuntos pensionales en los que ha propugnado por superar la ritualidad en aras de la efectividad de los derechos; sin embargo, en casos como éste, no puede simplemente superarse el asunto habilitando el análisis de legalidad escasamente propuesto pues ante una eventual decisión anulatoria y restablecimiento del derecho, las consecuencias del acto no cuestionado se mantendrían incólumes en contravía de la normatividad aplicable y en detrimento de los recursos públicos destinados a la Seguridad Social.” 2 (Negrillas fuera de texto)

Así las cosas, se tiene que el defecto antes anotado es un aspecto que atañe al objeto de la pretensión, asunto exclusivo de la órbita del demandante, quien debe indicar con claridad los actos administrativos frente a los cuales pretenda su nulidad. Por tanto, si bien conforme al artículo 37 del C.P.C. el juez debe buscar los medios que le impidan llegar a un pronunciamiento inhibitorio, no es dable que tal potestad trascienda el querer de la parte demandante, exigiéndole al actor que incluya en su demanda una nueva pretensión de nulidad. Así entonces, al encontrar la Sala que en el presente caso la parte actora no dirigió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo idóneo,

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Consejo de Estado. Sentencia del 18 de mayo de 2011, Exp. 1282-10, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

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es del caso revocar la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito De Popayán, y en su lugar declarar se oficio la excepción de inepta demanda y en consecuencia la Sala se inhibe para pronunciarse de fondo. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 15 de diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, y en su lugar DECLARAR de oficio la excepción de inepta demanda, conforme lo analizado en esta providencia, en consecuencia la Sala se inhibe para pronunciarse de fondo. SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los Magistrados

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

MAGNOLIA CORTES CARDOZO