TUTELA/ Concurso de méritos/Validación de título de especialista no otorgada por la Comisión Nacional del Servicio civil vulnera derechos fundamentales del accionante. “De esta forma concluye la Sala que el argumento dado por la Comisión Nacional del Servicio civil de no validar el título de “Especialista en Gerencia de Impuestos”, es abiertamente violatorio de los derechos fundamentales de la actora por cuanto queda demostrado de acuerdo con la documentación obrante en el expediente que las funciones desarrolladas por ella hasta el momento en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar guardan estrecha relación pues desarrolla todo lo relacionado con las áreas de procedimientos contables, de presupuesto, tesorería, así como el control y organización de la gestión financiera, recaudo entre otras. Es por ello que este Tribunal de acuerdo al análisis precedente del caso en debate considera que la tutela es procedente para revisar los procedimientos llevados a cabo en los concursos de méritos para acceder a cargos públicos, según se expuso con anterioridad, por esta razón la Sala tutelará los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos de la accionante y ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que tenga en cuenta y valide el Título de Especialista en Gerencia de Impuestos para el cargo de “Profesional Especializado” Código 2028 Grado 17 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dentro del presente concurso de méritos”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, veinticinco de septiembre de dos mil doce Magistrado Ponente: DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO EXPEDIENTE: ACTOR: DEMANDADO: ACCIÓN:

19001233300420120051800 LUZ MARÍA DE FÁTIMA BURBANO BOLAÑOS COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL TUTELA

SENTENCIA No. 190.

I.

OBJETO A DECIDIR.

Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro de la ACCIÓN DE TUTELA instaurada por la señora LUZ MARÍA DE FÁTIMA BURBANO BOLAÑOS en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por la presunta vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos.

II.

ANTECEDENTES.

2.1.- Hechos. La parte accionante manifestó que en la oportunidad establecida en la convocatoria se inscribió para participar en el concurso público, concretamente para el cargo Profesional Especializado Código 2028 Grado 17 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, correspondiéndole el PIN No. 9367667509. En julio del año 2.011 interpuso acción de tutela por haber sido inadmitida porque supuestamente no aportó la tarjeta profesional de contadora, acción que fue fallada a su favor. Agregó que el 08 de agosto de 2012 se realizó la PUBLICACIÓN DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES, en el cual no se valida su título de ESPECIALISTA EN GERENCIA DE IMPUESTOS, en consideración a que la Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que se había aportado dos veces el mismo diploma, es decir que el documento que obra a folio 3 (Diploma Especialización en Gerencia de Impuestos) coincide con el que obra a folio 4 (Especialista en Finanzas Públicas). El 12 de agosto de 2012 presentó recurso de reposición en la página web de la Entidad y en físico, manifestando que sí había aportado el documento tal como consta en el aplicativo inicial en el que se indica que a folio 3 se aportó el título de “Especialista en Gerencia de Impuestos”. Con el recurso envió nuevamente copia del diploma de la Especialización y el Acta de Grado respectiva expedida por la Universidad del Cauca. Solicitó que se validara el título en mención. El 02 de septiembre de 2012 la Universidad de Pamplona como contratista de la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la reclamación en los siguientes términos:

“Con ocasión a la reclamación, se procedió a verificar la documentación entregada a la Comisión Nacional del Servicio Civil determinando que la concursante no acreditó el título de Especialización en Gerencia de Impuestos, correspondiente al ítem de educación formal, toda vez que al revisar la documentación aportada por el aspirante en PDF no permite visualizarla, es oportuno aclarar que es responsabilidad de los aspirantes allegar los documentos de acuerdo a la Guía de orientación para la presentación de documentos en la prueba de requisitos mínimos.” (Negrilla fuera de texto).

Dice la actora, que la anterior respuesta se da cuando se encontraba habilitada y había superado la Fase I, decisión que pasa por alto el aplicativo inicial en el cual fue exitosa la incorporación del título de Especialista en Gerencia de Impuestos, título que pese a que obra en el expediente del concurso fue enviado de nuevo con el recurso de reposición y/o reclamación presentada en agosto de 2012 y pese a ello no se tiene en cuenta porque según la Comisión, es ilegible, agrega que esta Entidad no valoró el acta de grado de la mencionada especialización que se envió, para acreditar dicho estudio. Por lo anterior asegura que la posición adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil ha sido de no tener en cuenta ni validar su título como Especialista en Gerencia de Impuestos, actitud violatoria de sus derechos fundamentales a la igualdad de oportunidades para acceder a cargos del Estado, el debido proceso y la confianza legítima, además del principio de la primacía de lo sustancial sobre la forma. Afirmó que en el caso de la señora IRMA CRISTINA BURBANO, la CNSC mediante Oficio 6571 de 24 de febrero de 2011, admitió que se aportara con una reclamación del 27 de septiembre de 2010, el título de bachiller, pese a que no se había acreditado con anterioridad a la aprobación de los cuatro años de educación básica secundaria, teniendo subsanada el defecto y garantizando los derechos de dicha concursante, es decir que la posición actual de la CNSC es contraria al trato garantista brindado en el caso anteriormente mencionado, a quien sí se le admitió aportar el diploma de bachiller académico.

III.

PRETENSIONES.

La actora planteó las siguientes: “Sírvase Señor Juez TUTELAR mis derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, LA IGUALDAD y CONFIANZA LEGÍTIMA y como consecuencia de lo anterior:

PRIMERO: ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que inmediatamente proceda a VALIDAR Y PUNTUAR mí título de ESPECIALISTA EN GERENCIA DE IMPUESTOS dentro del concurso para proveer el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CÓDIGO 2028 GRADO 17 del ICBF. SEGUNDO: CONMINAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL para que en el futuro se abstenga de realizar las conductas que dieron lugar a la presente acción constitucional.”

IV.

ACTUACIÓN PROCESAL.

4.1.- La admisión de la demanda. La demanda presentada el 10 de septiembre de 20121, fue admitida con auto del 11 de septiembre 2.012 y se dispuso notificar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, además de solicitarse las pruebas que se consideraron como necesarias2. 4.2.- Contestación de la demanda3. La Entidad demandada contestó en los siguientes términos: “En cuanto a la inconformidad de la accionante del resultado de la prueba de análisis de antecedente, es de manifestar que la CNSC contrató a la Universidad de Pamplona para la verificación de análisis de antecedentes, razón por la cual se procedió a consultar la base de datos, evidenciando que mediante radicado 37336 del 17 de septiembre de 2012 la universidad resolvió la reclamación en contra de los resultados presentados por la accionante, en la cual se confirmó el puntaje asignado.”

Afirma que en la respuesta a la reclamación en contra de los resultados de la prueba de análisis de antecedentes, la Universidad de Pamplona manifiesta que no se tuvo en cuenta para otorgar puntaje en dicha prueba el título de especialista en gerencia de impuestos, en tanto que la especialización no se relaciona con las funciones del empleo, por lo cual se desprende que los documentos aportados por la aspirante para la aplicación de la prueba de análisis de antecedentes fueron clasificados en la debida forma. Cita que en el presente caso hay carencia de objeto tutelable y cita la sentencia T-494 de 1993, con relación al tema.

1

Folio 33 Folio 35 3 Folios 40 a 56 2

Por último manifiesta que no existe vulneración de derechos fundamentales a la accionante por lo que la Entidad se ha ajustado a las normas previstas en la convocatoria y a las normas constitucionales.

V.-

DOCUMENTOS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE.

• Copia simple de Reporte de Autocalificación de Análisis de Antecedentes.4 • Copia simple de la publicación de Análisis de Antecedentes.5 • Copia simple de la Resolución No. 1528 de 2.006.6 • Copia simple de la reclamación realizada vía correo electrónico.7 • Copia simple del diploma de Especialista en Gerencia de Impuestos.8 • Copia simple del acta de grado de Especialista en Gerencia de Impuestos.9 • Copia simple de recibo de envío de documentos por DEPRISA.10 • Copia simple de la respuesta dada a la actora por parte de la Universidad de Pamplona a la reclamación interpuesta.11 • Copia simple de la respuesta dada a la actora por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil a la reclamación interpuesta.12 • Copia simple de la contestación a la acción de tutela de la CNSC a la señora LUZ MARÍA DE FÁTIMA BURBANO, calendada a 17 de septiembre de 2.012.13 • Constancias expedidas por el Coordinador del Instituto Colombiano de Bienestar familiar ICBF14, relacionando las funciones que la peticionaria ha desempeñado en el cargo de Profesional Especializada, Código 2028, Grado 17.15

VI.-

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

6.1.- La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en PRIMERA INSTANCIA según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 37. 4

Folio 10 Folios 11 a 21 6 Folio 9 7 Folios 22 a 23 8 Folio 24 9 Folio 25 10 Folio 26 11 Folios 27 a 30 12 Folios 31 a 32 13 Folios 40 a 56 14 Folios 71 a 83 15 Folios 71 a 83 5

6.2.- El problema jurídico planteado. Ahora bien, para analizar si efectivamente la entidad accionada trasgredió los derechos fundamentales de la accionante, la Sala procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿La Comisión Nacional del Servicio Civil entidad encargada de realizar el concurso abierto de méritos para ocupar el cargo público de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CÓDIGO 2028 GRADO 17 del ICBF, vulnera los derechos fundamentales invocados por la accionante, al no validar su título de especialista en gerencia de impuestos? Para desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala deberá reiterar la jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos como mecanismo real y subsidiario; y (ii) el análisis de la vulneración al debido proceso y el derecho al trabajo en relación con el acceso a cargos públicos. 6.3.- Procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos como mecanismo real y subsidiario. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los Jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la Ley, y procede solo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La acción de tutela tiene particularidades esenciales: • Está instituida para la protección de derechos fundamentales. • Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. • Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. Con el fin de determinar la procedibilidad de la acción de tutela en los concursos de méritos que es el tema a tratar de esta providencia, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que este mecanismo constitucional no fue creado para sustituir los medios ordinarios de

defensa. Sobre el presente la Corte en sentencia T-156 de 2012 fue enfática en señalar: “4. Procedencia de la acción de tutela en casos como el presente. Reiteración de jurisprudencia. Como primera medida, la Corte reitera que la acción de tutela, sin perjuicio de su naturaleza residual, es un mecanismo procedente para proteger los derechos de quienes han participado en concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera en las entidades estatales y han sido seleccionados, en la medida en que las acciones ordinarias ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo no proveen un mecanismo efectivo, oportuno e idóneo para la protección de los derechos al trabajo, a la igualdad y al debido proceso. Ha explicado la jurisprudencia constitucional en este sentido, en línea decisoria que se reiterará en su integridad en la presente sentencia: “5.1. La Corte Constitucional ha señalado de manera recurrente que la acción de tutela es un mecanismo protector de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual solo puede operar para la protección inmediata de los mismos cuando no se cuenta con otro mecanismo judicial de protección, o cuando existiendo este, se debe acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sin embargo, la doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, la Corte Constitucional asume competencia plena y directa, aún existiendo otro mecanismo de defensa judicial, al considerar que la tutela puede ‘desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto’16, en aquellos casos en que el mecanismo alterno no es lo suficientemente idóneo y eficaz para la protección de estos derechos.17 5.2. Considera la Corte que en materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata. Esta Corte ha expresado, que para excluir a la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un

16 17

Sentencia T-672 de 1998. Sentencia SU-961 de 1999.

instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular18.”19

De acuerdo con lo anterior, cuando existe otro mecanismo de defensa, es procedente proteger el derecho fundamental por vía de tutela siempre y cuando medie un perjuicio irremediable que amerite una protección transitoria. En el mismo sentido, la Corte en Sentencia T-161 del 24 de febrero de 2005, señaló: “3. Breves precisiones acerca de la procedencia de la acción de tutela y del perjuicio irremediable. La necesidad de definir la procedencia de la acción de tutela como etapa inicial del estudio de este caso se justifica por el hecho de que dicha acción es un mecanismo que opera en subsidio de los medios ordinarios de defensa, lo cual implica que, solo a falta de ellos, el particular puede acudir a la acción constitucional para pedir la protección de sus derechos fundamentales. “La jurisprudencia constitucional ha sido enfática al señalar que la tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya afirmado que dicha acción “constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito”. (Se destaca)

De igual forma, en sentencia T-654 de 2011, expuso: “En este sentido, en lo referente a los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, en numerosos pronunciamientos esta Corporación ha reivindicado la pertinencia de la acción de tutela, pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y el de acceso a los cargos públicos. (Negrilla fuera de texto)

18 19

Sentencia T-175 de 1997 Sentencia SU-913 de 2009

En este sentido, esta Corporación en sentencia T-315 de 1998, señaló: “La Corte ha indicado que, en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”

En el caso sub examine encuentra el Tribunal al hacer una evaluación del mecanismo ordinario de defensa, que la acción contencioso administrativa no resulta idónea para garantizar los derechos fundamentales invocados por la actora y en el evento que obtuviera un fallo favorable, el daño ya se habría consumado con carácter irremediable, situación que hace procedente el mecanismo constitucional. 6.4.- Análisis de la vulneración al debido proceso y el derecho al trabajo en relación al acceso a cargos públicos. Con respecto al derecho fundamental al debido proceso la H. Corte Constitucional ha expresado en sentencia T-575 de 2011 que: “1. El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, constituyéndose en garantía en las actuaciones surtidas contra los particulares. La sentencia T-061 de 200220, de la Corte Constitucional fija los siguientes criterios en relación con este derecho fundamental: “La Constitución Política, en su artículo 29, prescribe que “el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. En virtud de tal disposición, se reconoce el principio de legalidad como pilar fundamental en

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Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil.

el ejercicio de las funciones por parte de las autoridades judiciales y administrativas, razón por la cual están obligadas a respetar las formas propias de cada juicio y a asegurar la efectividad de todas aquellas normas que permitan a los administrados presentar, solicitar y controvertir pruebas, y que en últimas, garanticen el ejercicio efectivo del derecho de defensa”. Por esta principal razón, pero prevalentemente por tratarse de un derecho fundamental, el debido proceso administrativo exige a la administración pública sumisión plena a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen los artículos 6º, 29 y 209 de la Carta Política. De otra manera se transgredirían los principios reguladores de la actividad administrativa, como son el de la igualdad, la imparcialidad, la publicidad, la contradicción y la moralidad. Especialmente se quebrantarían los derechos fundamentales de quienes acceden o en alguna manera quedan vinculados por las actuaciones de la Administración, y, particularmente, ven afectado su derecho a acceder a la administración de justicia. 2. La jurisprudencia constitucional entiende como debido proceso administrativo la regulación jurídica previa que constriñe los poderes del Estado y garantiza la protección de los derechos de los administrados, de tal manera que ninguna de las actuaciones de la autoridad pública va a depender de su propio arbitrio, sino que se encuentra sometida a los procedimientos de ley. Al respecto, la Corte en Sentencia C-214 de 1994 señaló: “Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción (...). (...) En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional (...)”21. 3. Ahora bien, dentro del concepto de debido proceso administrativo ha de incluirse necesariamente su dimensión de derecho fundamental, adquirida en la Constitución de 1991. Así lo señaló la Corte, por primera vez, en la sentencia T-550 de 1992, donde indicó lo siguiente: "La Constitución Política de 1991, a más de consagrar en forma expresa el derecho al debido proceso en las actuaciones judiciales, lo consagra para las actuaciones administrativas, con lo cual se produce una innovación que eleva a la categoría de Derecho Fundamental, un derecho de los asociados que, 21

Sentencia C-214 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonel.

tradicionalmente, tenía rango legal, y no hacía parte del concepto original propio del derecho al debido proceso. En efecto, se distinguía entre una y otra realidad jurídica, en tanto ese derecho buscaba, en sus primeros tiempos asegurar la libertad física, y, sólo gradualmente se extendió a procesos de naturaleza no criminal, a las demás formas propias de cada juicio, según el texto constitucional anterior; ahora, sigue aumentando su espectro este derecho, que comprende como el que más la necesidad de consultar el principio de legalidad en las actuaciones públicas judiciales y en adelante las administrativas, ampliando su ámbito garantizador. (…)”22 Según la Sentencia T-455 de 2005, de la consideración del debido proceso administrativo como derecho fundamental, se desprenden las siguientes garantías: “…i) la necesidad que la actuación administrativa se surta sin dilaciones injustificadas, ii) de conformidad con el procedimiento previamente definido en las normas, iii) ante la autoridad competente; iv) con pleno respeto de las formas propias de la actuación administrativa previstas en el ordenamiento jurídico; v) en acatamiento del principio de presunción de inocencia; vi) de garantía efectiva de los derechos a ser oídos, a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en la actuación administrativa, a impugnar las decisiones que contra ellos se profieran, a presentar y a controvertir las pruebas y a solicitar la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”23 De este apartado de la sentencia se deducen tres conclusiones: 1) Que el procedimiento administrativo debe responder al principio de legalidad y estar establecido en las normas; 2) que deben respetarse con absoluta estrictez las formas de actuación previstas en la normatividad, y 3) que se debe garantizar el derecho a la defensa en todas sus formas”.

Es claro para este Despacho que en el caso que se debate, el debido proceso hace parte de una forma de garantizar la seguridad jurídica a las personas que participan en un concurso de méritos. La CNSC en su escrito de contestación manifiesta que no se le valida el título de “Especialista en Gerencia de Impuestos” a la peticionaria por el hecho de que no tiene relación con las funciones del cargo que va a desempeñar, en tanto que la Universidad de Pamplona asevera que no tiene en cuenta el mencionado título porque es ilegible. Encuentra la Sala que existe una contradicción por parte de las dos mencionadas Entidades, es por ello que se considera que la accionante está siendo objeto de vulneración al debido proceso administrativo, pues de manera arbitraria se le manifiesta que no se valida su título sin

22 23

Corte Constitucional, Sentencia T-550 de 1992, MP. Fabio Morón Díaz. Sentencia T-455-05, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

fundamentos razonados para tal decisión que indudablemente afecta su puntaje en los análisis de antecedentes en el cargo a proveer. En cuanto al derecho al trabajo y el acceso a cargos públicos, ha dicho el H. Consejo de Estado24: “Oportuno es señalar, que el alcance del Derecho al Trabajo y el Derecho de Acceso a los cargos públicos es distinto; el Derecho al Trabajo prescrito en el Artículo 25 de la Constitución Política, ostenta una doble calidad, de una parte se ha declarado su carácter fundamental (Sentencia C-221 de 1992), y a su vez es reconocido como una obligación social. No obstante, al establecerse en el marco jurídico de la interpretación constitucional, que no existen derechos absolutos, el derecho al trabajo comporta diversidad de elementos, algunos relacionados con el deber estatal de propiciar políticas de empleo y otros, que vistos, desde la esfera subjetiva están relacionados con el derecho a elegir un empleo y que este se proporcione en condiciones dignas y justas. Al respecto, del derecho al trabajo en relación con el acceso a los cargos públicos ha indicado suficientemente la jurisprudencia (sentencias C-040 de 1995, C-037 de 1996, SU-133 de 1998) que dicho derecho se concretiza en cabeza del ganador del concurso, a quien le asiste la garantía de ser nombrado; en este sentido a la posibilidad de acceder a un empleo se agrega la garantía del deber estatal de impedir que terceros restrinjan dicha opción. Por otra parte, el Derecho de Acceso a los Cargos Públicos, prescrito, en el numeral 7° del artículo 40 de la Carta Política, reviste singular importancia dentro del ordenamiento constitucional; pues comporta no solo la prerrogativa subjetiva de optar por este tipo de cargos, sino que construye espacios de legitimación democrática. Desde el análisis del derecho de libertad, el trabajo implica el derecho a obtener un empleo. En lo relacionado con la posibilidad de acceder a los cargos públicos, se concretiza en la virtualidad que le presta el principio de acceso a los cargos según el mérito y capacidad de los aspirantes, de tal manera que en la órbita de derecho fundamental, este derecho está ligado a la posibilidad que tiene cualquier ciudadano de presentarse en cumplimiento de los requisitos previstos en la respectiva convocatoria y postularse; en contraste de ello el derecho al trabajo no tutela la “aspiración” de acceder a un empleo, pues ello desbordaría el legítimo alcance de su protección.”

VII.-

EL CASO CONCRETO.

La accionante manifiesta Nacional del Servicio Civil título de “Especialista en inscrito para participar en 24

en su escrito de tutela que la Comisión ha vulnerado sus derechos al no validarle el Gerencia de Impuestos” luego de haberse el concurso público en el cargo “Profesional

NOTA DE RELATORIA: Sobre el derecho fundamental al trabajo, Corte Constitucional, sentencia C-221 de 1992; Sobre el derecho al trabajo en relación con el acceso a los cargos públicos, Corte Constitucional sentencias C-040 de 1995, C-037 de 1996, SU-133 de 1998, T-625 de 2000. Consejo de Estado Sección segunda Radicación número: 05001-23-31-000-2010-00018-01.

Especializado Código 2028 Grado 17” del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. Asevera que dentro del término presentó recurso de reposición frente a la decisión de la CNSC mediante correo electrónico y en físico señalando que sí había aportado la mencionada documentación, enviando nuevamente su diploma de especialización y el acta de grado, solicitando que se validara. De la misma manera informa que la Universidad de Pamplona da respuesta a su reclamación presentada aduciendo que ella no acreditó su título de especialista en gerencia de impuestos puesto que al revisar la documentación aportada por la misma en formato PDF no permite visualizarse el documento. Solicita entonces la actora que la CNSC valide su título dado que el documento existe y como prueba de ello obra en expediente y también fue enviado por la misma en la oportunidad establecida dentro del concurso. Por su parte, la CNSC en su escrito de contestación manifiesta que contrató a la Universidad de Pamplona para la verificación de análisis de antecedentes, entidad que dio respuesta a la reclamación señalando que no existe tal vulneración a los derechos fundamentales en razón de que la “Especialización en Gerencia de Impuestos” no tiene relación con las funciones del cargo a desempeñar del empleo No. 40488 como Profesional Especializado Grado 17 del ICBF. Una vez expuestas las razones de hecho que justifican la tutela por parte de la accionante, y su contestación por parte de la entidad accionada, la Sala procede a resolver el problema jurídico planteado, conforme a los lineamientos jurisprudenciales preestablecidos. Se encuentra demostrado con la copia del diploma y acta de grado de “Especialización en Gerencia de Impuestos” allegada al expediente que la señora Luz María de Fátima Burbano Bolaños acredita tal estudio, de igual forma aportó la copia simple del envío de los documentos antes mencionados dirigidos a la Comisión Nacional del Servicio Civil con fecha de 11 de agosto de 2012.25 Evidencia el Despacho que el Estado debe garantizar que en el desarrollo de los concursos de méritos no se vulneren los derechos fundamentales de los aspirantes, garantizando así el acceso a cargos públicos, obedeciendo esto a la satisfacción de los intereses públicos y 25

Folio 26

sociales del Estado, por cuanto se desarrolla el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades a quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad, constituyendo factores de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Analiza el Tribunal que en el expediente existen dos contestaciones por parte de la Universidad de Pamplona ente contratista de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para realizar la prueba de análisis de antecedentes. En el primero manifiesta26: “... al revisar la documentación aportada por el aspirante el PDF no permite visualizarla; es oportuno aclarar que es responsabilidad de los aspirantes allegar los documentos de acuerdo a la Guía de Orientación para la Presentación de Documentos en la prueba de requisitos mínimos Fase II de la Convocatoria No. 001 de 2005. En la cual se estableció en el numeral décimo (10). (Negrilla fuera de texto). 10. La documentación escaneada que se adjunte para acreditar la información diligenciada en el aplicativo, deberá ser legible, exacta y suministrada bajo la gravedad de juramento y será de exclusiva responsabilidad del aspirante que diligencia el formulario de esta prueba. Los documentos ilegibles o cuyos archivos no se puedan abrir, no se puntuarán por parte de la CNSC, ni serán tenidas en cuenta para acreditar requisitos de un empleo…”

La segunda contestación que se produce cuando la CNSC fue notificada de la presente acción constitucional desarrolla lo siguiente27: “…Ahora bien, en cuanto el Título de Posgrado de folio 3 otorgado por la UNIVERSIDAD DEL CAUCA mediante la cual la mencionada institución lo (sic) acredita como ESPECIALISTA EN GERENCIA DE IMPUESTOS, no fue valorado en la etapa de análisis de antecedentes, toda vez, que la mencionada especialización no se relaciona con las funciones del empleo…”28

De lo anteriormente citado encuentra la Sala que frente a un mismo cuestionamiento se han dado dos respuestas diferentes; en la primera ocasión se le indica que no se valida el título porque el documento enviado es ilegible y luego porque no tiene que ver con las funciones a desarrollar en el cargo. Es claro entonces para este Despacho que la actitud asumida por la CNSC es totalmente violatorio de los derechos fundamentales al debido 26

Folio 27 a 30

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Folio 50 a 54 Folio53 a 54

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proceso y acceso a cargos públicos de la peticionaria, por cuanto en el desarrollo de los concursos de méritos se les debe asegurar a los aspirantes el acceso a la función pública como derecho fundamental. Ahora bien, la garantía constitucional del debido proceso y del acceso a los cargos públicos se debe patentizar en el Estado Social de Derecho; el debido proceso administrativo pone de presente a la administración pública acatamiento pleno a la Constitución y a la ley en el ejercicio de sus funciones, tal como lo disponen los artículos 6º, 29 y 209 de la Carta Política, si ello no fuera así se quebrantarían los principios reguladores de la actividad administrativa, como son el de la igualdad, la imparcialidad, la publicidad, la contradicción y la moralidad. De otra parte en cuanto al acceso a cargos públicos se refiere, el numeral 7° del artículo 40 de la Constitución, es de vital importancia en el estado Colombiano; por cuanto comporta acceder a esta clase de cargos, según el mérito y la capacidad de los aspirantes, de tal forma que al presentarse algún ciudadano siempre que cumpla con los requisitos exigidos por el cargo tiene la posibilidad de acceder al mismo luego de haber salido avante en las diferentes etapas que desarrolla el concurso. Dentro del término para proferirse el presente fallo de tutela, la accionante aportó al proceso constancias expedidas por el Coordinador del Instituto Colombiano de Bienestar familiar ICBF29, relacionando las funciones que la peticionaria ha desempeñado desde el 23 de agosto de 1988 y en la actualidad en el cargo de Profesional Especializada, Código 2028, Grado 17, con asignación de funciones como Coordinadora del Grupo Financiero de la Regional. La entidad hace una relación de los cargos y funciones desempeñadas desde el año de 1988 hasta la fecha30: “Actualmente desempeña las siguientes funciones esenciales de acuerdo con la resolución No. 1542 de Julio 12 de 2007, para el cargo de Profesional Especializado Código 2028 grado 17, “Por lo cual se adopta el Manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta global de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. II. PROPÓSITO PRINCIPAL. Coordinar y controlar la administración de los recursos financieros asignados a la Regional de acuerdo con las orientaciones y lineamientos de la Dirección Financiera de la Sede Nacional con el propósito de velar por la oportuna y adecuada ejecución de los recursos asignados.

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Folios 71 a 83 Folio 81

III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES ÁREA REGIONAL-SUBÁREA FINANCIERA 2028-17. 1. Aplicar los procesos y procedimientos contables, de presupuesto, tesorería, recaudo y demás operaciones financieras de la Regional de acuerdo con los lineamientos impartidos por la Sede Nacional para el adecuado manejo, control y giro de los recursos financieros de la Regional. 2. Coordinar las acciones pertinentes y garantizar el giro oportuno de las obligaciones a cargo del Instituto para cumplir con la ejecución del PAC proyectado. 3. Coordinar la proyección del PAC para optimizar la utilización de los recursos financieros de la Regional. 4. Coordinar la conciliación bancaria y la conciliación de las operaciones financieras con las demás Dependencias de la Regional y su depuración para garantizar la razonabilidad y consistencia de la información financiera. 5. Elaborar los estados contables para garantizar el reconocimiento, registro y revelación de las operaciones financieras de la Regional. ... “

La misma Resolución No. 01542 en su acápite de Conocimientos Básicos o Esenciales, establece el manejo del Estatuto Tributario. De esta forma concluye la Sala que el argumento dado por la Comisión Nacional del Servicio civil de no validar el título de “Especialista en Gerencia de Impuestos”, es abiertamente violatorio de los derechos fundamentales de la actora por cuanto queda demostrado de acuerdo con la documentación obrante en el expediente que las funciones desarrolladas por ella hasta el momento en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar guardan estrecha relación pues desarrolla todo lo relacionado con las áreas de procedimientos contables, de presupuesto, tesorería, así como el control y organización de la gestión financiera, recaudo entre otras. Es por ello que este Tribunal de acuerdo al análisis precedente del caso en debate considera que la tutela es procedente para revisar los procedimientos llevados a cabo en los concursos de méritos para acceder a cargos públicos, según se expuso con anterioridad, por esta razón la Sala tutelará los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos de la accionante y ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil que tenga en cuenta y valide el Título de Especialista en Gerencia de Impuestos para el cargo de “Profesional Especializado” Código 2028 Grado 17 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dentro del presente concurso de méritos.

VIII. DECISIÓN.

Por lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE: PRIMERO: TUTÉLESE los derechos al debido proceso y el acceso a cargos públicos de la señora LUZ MARÍA DE FÁTIMA BURBANO BOLAÑOS por las precisas razones expuestas. SEGUNDO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a validar del Título de Especialista en Gerencia de Impuestos de la señora LUZ MARÍA DE FÁTIMA BURBANO BOLAÑOS identificada con cédula de ciudadanía No. 34.538.196, en el Empleo No. 40488, Entidad: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- ICBF, Denominación: Profesional Especializado, Código: 2028, Grado: 17. La Comisión Nacional del Servicio Civil, dará inmediato aviso a este Despacho sobre el cumplimiento de lo aquí ordenado.

TERCERO: Cópiese y notifíquese por telegrama, personalmente, o por cualquier medio expedito, a los interesados, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO: Si no fuere impugnada, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente a la ejecutoria de esta providencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según consta en Acta No. Los Magistrados,

DAVID FERNANDO RAMÍREZ FAJARDO

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO NAUM MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ