TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Montevideo, 24 de julio de 2008. Sentencia No. 313 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “……………….. con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL -. Acción de nulidad” (No…../…). RESULTANDO: I)

Que el …………… en representación de las accionantes, promovió

demanda de nulidad (fs. 19-22) contra la Resolución R.D. No. 12-44/2005 de fecha 05/05/05, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, por la cual se declaró que la actividad de compra, engorde y posterior venta de ganado, desarrollada por las empresas ………………………, en el período mayo 1996 a setiembre 1997………………………………, tiene inclusión jubilatoria en la Ley No. 9.196, de 11 de enero de 1934 (Industria y Comercio), en tanto no se realice en predios propios o arrendados por las mismas (fs. 100-101 A.A.). Afirmó que los fundamentos de hecho expresados en la atacada son correctos, no así los de derecho, en tanto en los CONSIDERANDOS se ha incurrido en un error de derecho que vicia de nulidad el acto impugnado. Indicó que se considera la “actividad de compra y venta de ganado como una actividad típicamente comercial y en virtud de una antigua resolución del Directorio de la Caja de Jubilaciones de Industria y Comercio del año 1941 se la declaró incluida en el artículo 3 de la Ley 9.196 de 11 de enero de 1934. Señaló que dicha disposición le daba a

la Caja de Jubilaciones de Industria y Comercio, la

condición de Caja residual dentro de cierto ámbito. Es decir, una actividad de tipo comercial o industrial que no estaba amparada expresamente en la ex Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados y Obreros de Servicios Públicos, por tanto, tributa a Industria y Comercio. Sostuvo que la Ley 15.852 de 24 de diciembre de 1986 establece el régimen de seguridad social de las empresas agropecuarias. Agregó que de todas la actividades agropecuarias, la ley solo exceptúa de este sistema a aquellas en que predomina el proceso de industrialización; son las llamadas agroindustrias que tributan por el régimen de Industria y Comercio (art. 10); que salvo éstas, todas la actividades agropecuarias se rigen por dicha disposición.

Remarcó que conforme a la Ley 15.852 y su decreto reglamentario No. 61/987, las empresas comprendidas en estas disposiciones no pueden ser consideradas comerciales o industriales, sino rurales. No desempeñan pues, una actividad comerciales o industrial sino agropecuaria, por tanto no deben tributar de acuerdo al sistema previsto para Industria y Comercio. Enfatizó que todas las sociedades objeto de estas actuaciones desarrollan actividad agropecuaria, lo que surge claramente de su objeto social, lo que por otra parte es reconocido por la propia Administración. Agregó que todas ellas desarrollan la misma actividad: compran ganado, lo engordan, y luego lo venden, esto es, no se trata de una simple compra y venta de ganado, sino como se ha reconocido en el propio acto impugnado, previo a la venta, hay engorde. Indicó que esta actividad coincide exactamente con la definición de explotación agropecuaria efectuada por el segundo inciso del artículo 3 del Decreto No. 61/987 de enero de 1987. En efecto, por la compra y venta se advierte que se procura la obtención de un resultado económico. Y el engorde, es el proceso biológico directamente relacionado a un determinado asentamiento territorial. a que alude el decreto – a través del cual se obtiene el resultado económico. Añadió que, además, como esos engordes se efectúan en régimen de pastoreo en campos de terceros, no corresponde aporte alguno por parte de las sociedades comparecientes; que la contribución patronal la efectúan los propietarios de los inmuebles o titulares de las empresas rurales que tienen asiento en esos inmuebles y el montepío correspondiente a los trabajadores rurales dependientes que trabajan en esos establecimientos, es de cargo de ellos. Sindicó que dicho extremo lo vio muy bien la Comisión de Consultas del BPS, por informe No. 34 de fecha 28 de abril de 2004, opinión que fue compartida por la Dirección Técnica de la Asesoría Tributaria y Recaudación del BPS en informe de 22 de febrero de 2005 en el que se eleva al Directorio un proyecto de resolución que se ajusta plenamente a los hechos y al derecho. Concluyó que, sin embargo, el Directorio del BPS se apartó de la propuesta de ATYR, incurriendo en error de Derecho que vicia lo resuelto. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda.

II) El Banco de Previsión Social, contestando el traslado conferido (fs. 30-37), expresó que el acto en proceso ha sido dictado conforme a las normas vigentes, por autoridad competente para ello, y por tanto es absolutamente válido y legítimo. Manifestó no compartir la posición asumida por los actores, atento a que las disposiciones legales aplicadas para el dictado del acto son las que corresponden a la situación particular. En tal sentido, la Ley 15.852, en su arto., claramente establece las condicionantes que determinan qué se entiende por empresas rurales, exigiendo que los contribuyentes (personas físicas o jurídicas) desarrollen

explotación

agropecuaria,

expresando:

“…

cualquiera

sea

la

vinculación jurídica con los inmuebles que le sirven de asiento.”. Indicó por tanto, que no es suficiente que se realice una explotación agropecuaria, sino que la misma sea desarrollada en relación a un inmueble. Precisamente esta condición última es la que no cumplen las empresas actoras. Adujo que las empresas demandantes realizan una actividad de compra y venta de ganado, lo que es indiscutiblemente una actividad de Industria y Comercio; que en cuanto al engorde no son las propietarias las que lo realizan, sino que dan los animales en pastoreo, esto es, el engorde (en sí actividad rural) es realizado por otros contribuyentes que realizan el pastoreo en predios de su propiedad u otorgados en arrendamiento (lo que a los efectos de la definición de la explotación agropecuaria es determinante). Reafirmó que los accionantes no participan en la única etapa del proceso que podría catalogarse de “agropecuaria”, en tanto la intervención de las empresas se remite a la percepción de utilidades, participación de las ganancias obtenidas entre la compra y la venta del ganado (diferencia obtenida en el proceso de engorde en el cual no participan las empresas actoras). Señaló que la Ley 15.852, así como su decreto reglamentario determinan en forma taxativa la inclusión de actividades que SON DESARROLLADAS SIN TENER ASIENTO TERRITORIAL en el régimen rural (empresas contratistas) refiriéndose a las tareas de: conducción de ganado, esquila, alambramiento, monteo, silvicultura, jardinería, trabajos agrícolas en general. Es decir, en ningún momento se menciona la simple “tenencia de ganado” como actividad rural, que es la situación en que se encuentran las empresas involucradas.

Advirtió que es de aplicación el art. 3 de la Ley 9.196, así como lo establecido en la Resolución del Directorio de la Caja de Jubilaciones de Industria y Comercio No. 9027 de 11 de julio de 1941, que expresamente dice: “Declarar que la actividad organizada de compra venta de ganado y la de rematador de ganado, están incluidas por el artículo 3 de la ley de 11 de enero de 1934.” Respecto al hecho de que existan pronunciamientos disímiles de los Servicios del BPS, destacó que ello es una prueba de la independencia y libertad con que se realizan los análisis de los casos que se plantean, lo que no constituye un vicio en la motivación de la Resolución, ni mucho menos afecta su legitimidad. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 70, producida por ambas partes.. IV)

Alegaron

las

partes

por

su

orden,

fs.

72-75

y

fs.

78-79,

respectivamente. V) Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen NO. 350/2007, fs. 82 y 83), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente, los requisitos exigidos por las normas respectivas, para habilitar la acción de nulidad. II) Se promueve en autos, acción anulatoria, respecto de la Resolución No. 12-33/2.005, de fecha 5/05/05, dictada por el Directorio del B.P.S. por la cual se declara, que la actividad de compra, engorde y posterior venta de ganado, desarrollada por las empresas demandantes …………….., tiene inclusión jubilatoria en la ley No. 9.196 de 11 de enero de 1934 (Industria y Comercio), en tanto no se realice en predios propios o arrendados por dichas empresas (Cf. Fs. 100 a 1001 de los A.A.). III) Argumentos de la parte actora. Sostuvo la demandante (fs. 19 a 22 en esta causa, que son correctos los fundamentos de hecho expresados en la resolución cuestionada, no así los de Derecho, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo impugnado. Adujo la

accionante que se ha considerado a la actividad de compra y venta de ganado, como una actividad típicamente comercial; y el Ente demandado, en virtud de una antigua resolución de Directorio de la Caja de Jubilaciones de Industria y Comercio, del año 1941, consideró incluida – a la referida actividad – en el art. 3 de la ley 9.196 de 11 de enero de 1934. La mencionada disposición le asignaba a la Caja de Jubilaciones de Industria y Comercio, la condición de Caja residual, dentro de cierto ámbito. Esto es, en la tesitura del Ente Estatal, se está ante una actividad de tipo comercial o industrial – que no estaba amparada expresamente en las previsiones legales que regulaban la actividad de la exCaja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados y Obreros de Servicios Públicos, “por tanto, tributa como Industria y Comercio.” Pues bien, en la tesitura demandante, la situación jurídica de las empresas comparecientes se encuentra comprendida en las previsiones de la Ley 15.852 de 24 de diciembre de 1986, que establece el régimen de seguridad social, referido a las empresas agropecuarias. Precisó la actora que, de todas las actividades agropecuarias, la ley sólo exceptúa de este sistema, a aquéllas en las cuales predomina el proceso de industrialización – son las denominadas “agro-industrias” que tributan por el régimen de Industria y Comercio (art. 10 de la citada ley); concluye que salvo éstas, todas las actividades agropecuarias se rigen por esta ley. IV) De por qué se les considera empresas rurales Prosiguiendo con su argumentación, remarcó la parte accionante que, conforme a la ley 15.852 y su decreto reglamentario – No. 61/987, las empresas comprendidas en estas disposiciones, no pueden ser consideradas comerciales o industriales sino empresas rurales. Y ello, porque no desempeñan actividad comercial o industrial sino agropecuaria; por tanto, deben tributar en el sistema de Industria y Comercio. A esos efectos, enfatizaron las demandantes, que todas las sociedades comparecientes desarrollan actividad agropecuaria, lo que surge nítidamente de su objeto social y es reconocido por la propia Administración. En que consiste esa actividad específica ¿ … Sostienen que es la siguiente: Compran ganado, lo engordan y luego lo venden; por tanto, no se trata de una simple actividad de compra y venta de ganado sino que, previo a la venta, hay engorde.

Agregan los accionantes que dicha actividad de ”engorde” coincide con la definición de explotación agropecuaria, efectuada por el inciso segundo del art. 3 del Decreto No. 61/987, de enero de 1987. sostienen que el engorde, es el proceso biológico directamente relacionado a un determinado asentamiento territorial – al que alude el decreto, a través del cual se obtiene el resultado económico. Aducen las empresas que, como esos engordes se efectúan en régimen de pastoreo en campos de terceros, no les corresponde realizar ningún tipo de aportes previsionales, pues la contribución patronal la efectúan los propietarios de los inmuebles o titulares de las empresas rurales que tienen asiento en esos inmuebles y que el montepío correspondiente a los trabajadores rurales dependientes, que trabajan en esos establecimientos, es de cargo de los trabajadores rurales. Precisaron que el aludido extremo lo vio muy bien la Comisión de Consultas del B.P.S., por informe No. 34 de 28 de abril de 2004, opinión que resultó compartida por la Dirección Técnica de la Asesoría Tributaria y de Recaudación del B.P.S., en informe de 22 de febrero de 2005, por el cual se eleva al Directorio un proyecto de resolución, en tal sentido; pero el órgano decisor se apartó de la propuesta formulada por ATYR, con lo cual incurrió en error de Derecho, que vicia de nulidad lo actuado. V) Posición de la parte demandada Contestando el libelo accionatorio, la Administración sostuvo en síntesis: Que de acuerdo a lo que prevé el art. 1 de la Ley 15.852, no es suficiente que las empresas comparecientes, realicen una explotación agropecuaria sino que dicha actividad, debe estar referida a un inmueble y que, precisamente, este requisito es el que no cumplen las empresas actoras. Agrega el Ente Estatal que dichas empresas realizan específicamente una actividad de compra y venta de ganado, lo cual configura una típica actividad comercial; precisa que, en cuanto al engorde, no son las comparecientes las que lo efectúan sino que dan los animales en pastoreo . concretamente, el engorde, que sí es actividad rural, lo realizan otros contribuyentes, que realizan el pastoreo en predios de su propiedad u otorgados en arrendamiento (lo cual a los efectos de la definición de explotación agropecuaria, resulta determinante). Sostiene finalmente el Ente demandado que en el régimen de la Ley No. 15.852, en ningún momento se menciona a la “tenencia de ganado” como

actividad rural, que es justamente la situación jurídica en la cual se encuentran comprendidas las empresas involucradas. Concluye entonces que es perfectamente aplicable al caso de marras, la resolución del Directorio de la Caja de Jubilaciones de Industria y Comercio No. 9027 de 11 de julio de 1941, que expresamente prevé: “Declarar que la actividad organizada de compraventa de ganado y la de rematador de ganado, están incluidas por el art. 3 de la ley de 11 de enero de 1934.” Niega el Ente previsional que exista en la especie un vicio en la motivación de la Resolución impugnada, por el solo hecho de pronunciamientos disímiles de parte de los Servicios Técnicos Asesores del B.P.S., pues ello es “prueba de la independencia y libertad” con que actúan esos cuerpos asesores. VI) El Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, por dictamen No. 359/2.007 – fs. 82 a 83 en esta causa – aconsejó el acogimiento de la pretensión anulatoria y en lo medular de su enfoque sostuvo: “Es claro a juicio del dictaminante que en estos casos el jerarca de la época se estaba refiriendo a una actividad de mera compra y venta de ganado, en la cual el factor único o preponderante de obtención de la renta lo constituye el capital, con virtual ausencia de actividad agropecuaria. Al punto que se asimila la misma, en cuanto a su tratamiento, al remate de ganado. La actividad de autos supone, por el contrario, el empleo de trabajo propio y ajeno con la finalidad de engordar el ganado. Esta tarea, típicamente agropecuaria, constituye el núcleo de la actividad, al punto que la rentabilidad de la explotación depende de la misma y no de la mera intermediación entre la oferta y la demanda del semoviente” (Cfr. Dictamen cit. fs. 93). VII) Y bien, la Corporación adoptará posición en la controversia, consciente del peso convictivo que, como precedente jurisprudencial, ello involucra. Con ese fin, tendrá presente algunos conceptos básicos, que conducirán al fallo, que se dictará en la presente:

A) El fundamento normativo. El artículo 3 in fine, del Decreto No. 61/987.- que reglamenta las previsiones de la ley 15.852 – preceptúa: “Considérase explotación agropecuaria, la que se encuentra destinada a la obtención de un resultado económico producto de un proceso biológico con

directa relación a un asentamiento territorial”. Luego, es el artículo 4to. del mencionado Decreto, la norma que relaciona la totalidad de aportaciones que deben realizar los patronos, en sus respectivos rubros previsionales. B) Emerge de la propia definición normativa, que el resultado económico que en definitiva se obtiene con este tipo de explotación, es “producto de un proceso biológico con directa relación a un asentamiento territorial” sin que el precepto exija determinado tipo de vinculación jurídica de los sujetos que participan en el proceso de engorde respecto del inmueble en el cual se desarrolla el aludido “proceso biológico”. Ergo, el aludido proceso, evade de una simple relación comercial, concretizado en compra y posterior venta de semovientes. C) Por su parte, la doctrina especializada, señala: “En nuestro derecho positivo nacional también existe alguna referencia inequívoca. Así el Decreto 61/87 de 29 de enero de 1987 referente a las contribuciones del sector agropecuario a la seguridad social define como actividad agraria “la que se encuentra destinada a la obtención de un resultado económico producto de un proceso biológico con directa relación a un asentamiento territorial” (Cfr. Saavedra Methol, Juan Pablo en Curso de Derecho Agrario, edit. F.C.U., año 2004, p. 48). D) Y despejando todo tipo de duda, aclara el citado autor: “Centrado el concepto de agrariedad en torno a la existencia de un proceso biológico, se desprende naturalmente de ello que no puede calificarse como agraria la actividad que no suponga la existencia de seres vivos, vegetales o animales y de un proceso biológico” (Cf. Ob. cit. p. cit.).

E) Luego, la ley 17.777 en su art. 3º., aporta una precisa definición de lo que debe considerarse como actividad agraria y establece: “A los efectos de esta ley se reputan agrarias las actividades destinadas a la producción animal o vegetal y sus frutos, con fines de comercialización o industria así como también las de manejo y uso con fines productivos de los recursos naturales renovables. Se consideran comprendidas en ella, las actividades realizadas por los productores rurales de manera directa, conexa o accesoria, sea para sostén de su explotación o como complemento o prolongación de sus actos de producción o servicio.”

F) Los propios informes de los asesores técnicos

del Organismo

demandado, otorgan razón al planteo de las empresas accionantes, cuando expresan: “En realidad, estamos frente a grupos de inversionistas, que compran ganado, en lugar de colocar su dinero, en los Bancos o títulos de deuda pública y cambian los intereses de colocación de su dinero, por las utilidades y ganancias que le producirá el contrato de capitalización de ganado. Y una vez que ingresen los animales al predio rural, el titular del mismo, comparte con los dadores del ganado, la propiedad de las utilidades – aumento de kilos, diferencia de valor, nacimiento de las crías, etc. Y desde la óptica del derecho tributario, hay un solo sujeto pasivo, el empresario rural unipersonal, que realiza la explotación agropecuaria.

Si

los

directores

de

las

sociedades

no

tienen

actividad

remunerada, tampoco son sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria …” (cf. Dictamen de la Comisión de Consultas, fs. 73-77 de los A.A.). VIII) En síntesis, por las razones expresadas supra, considera este órgano

jurisdiccional

colegiado,

que

corresponde

amparar

la

pretensión

anulatoria, pues la resolución impugnada ha sido dictada en violación de la regla de derecho y con errónea motivación. Por esto fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional, Art. 1 de la ley 15.852, art. 3 de la ley 17.777 y art. 3 in fine del Decreto No. 61/987, el Tribunal FALLA: Acógese la demanda instaurada, y en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de ………………… Oportunamente, agregados; y archívese.

devuélvanse

los

antecedentes

administrativos