UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES

“UNIANDES”

FACULTAD DE

JURISPRUDENCIA

CARRERA DE DERECHO

TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.

TEMA: PROYECTO DE REFORMA PARCIAL AL ARTÍCULO 171 DE LA CONSTITUCIÓN DE

LA REPUBLICA, PARA GARANTIZAR

EL DERECHO

A NO

SER

DESPLAZADO DE LAS TIERRAS ANCESTRALES EN LA JUSTICIA INDIGENA EN LA PARROQUIA DE FLORES, EN EL AÑO 2015

AUTOR: Piedad Narcisa Guamán Pucuna ASESOR: Dr. Luis Fernando Piñas, Msc. Riobamba – Ecuador2015

DEDICATORIA

A Dios y a Mis Padres: por el apoyo y el esfuerzo incondicional que me han brindado durante toda la vida apoyándome siempre en todo cuanto he querido hacer.

A mi hijo Arimsay, quien me dio las ganas de esforzarme más para conseguir mis metas y espero que este sea el primero de muchos logros que deseo para nuestra vida.

A mi esposo, por ser un gran ejemplo de lucha y constancia además de ser un apoyo fundamental en mi vida.

A todas las demás personas que me han brindado su apoyo durante el transcurso de mi carrera.

Piedad Narcisa Guamán Pucuna

AGRADECIMIENTO

A las personas que conforman la Universidad Regional Autónoma de los Andes, tanto a las autoridades, docentes, así como también personal administrativo de la Carrera de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia.

A todas aquellas personas que contribuyeron de una u otra forma a la culminación de mi carrera, en especial al Dr. Luis Fernando Piñas, Msc. Quienes supieron guiar y orientarme en esta investigación.

Piedad Narcisa Guamán Pucuna

ÍNDICE CERTIFICACIÓN………………………………………………......……....................................................... DECLARACIÓN………………………………………………….……….………………………………………………….. DEDICATORIA………………………………………...………...….……………………………………………………… AGRADECIMIENTO………………………………………………..…………………………………………………….. ÍNDICE GENERAL…………………………………………………..….…................................................... RESUMEN……………………………………………………………..………………………………………………………

Contenido INTRODUCCION .................................................................................................................................. 1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION ............................................................................................. 1 SITUACIÓN PROBLÉMICA ................................................................................................................... 5 PROBLEMA CIENTÍFICO. ..................................................................................................................... 5 OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN. ...................................................................... 5 Objeto de Investigación: .................................................................................................................... 5 Campo de Acción: .............................................................................................................................. 5 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN............................................................................. 5 OBJETIVO GENERAL............................................................................................................................ 5 OBJETIVOS ESPECÍFICOS ................................................................................................................... 6 IDEA A DEFENDER .............................................................................................................................. 6 VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN ..................................................................................................... 7 TIPO DE INVESTIGACIÓN .................................................................................................................... 8 MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS ........................................................................................... 8 APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTIFICA¡Error! Marcador no definido. CAPITULO I ...........................................................................................¡Error! Marcador no definido. 1. MARCO TEÓRICO..............................................................................¡Error! Marcador no definido. 1.1.ORIGEN Y EVOLUCION DE LA CONSTITUCIÓN...............................¡Error! Marcador no definido. 1.1.1.Origen…………………………………………………………………………………………………………………………… ……¡Error! Marcador no definido. 1.1.2.Evolución .....................................................................................¡Error! Marcador no definido. 1.1.3.Constitución de la República del Ecuador...................................¡Error! Marcador no definido.

1.1.4.La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional”... ......................................................................¡Error! Marcador no definido. 1.1.5.Derechos y Garantías Constitución de la República ...................¡Error! Marcador no definido. 1.1.6.La Plurinacionalidad en la Constitución de la República......................................................... 17 2.JUSTICIA INDÍGENA ....................................................................................................................... 20 2.1.1.Sobre la ancestralidad existen problemas históricos, porque de los períodos de evolución cultural antes del Incario, poco o nada sabemos de su justicia. ..................................... 22 2.1.2.La justicia indígena y su tratamiento en la constitución ......................................................... 23 2.1.3.La Justicia Indígena y su Tratamiento en el Código Orgánico de la Función Judicial .............. 25 2.1.4.Justicia Indígena y Sus límites Constitucionales...................................................................... 26 2.2.LOS DERECHOS A NO SER DESPLAZADOS DE LA LAS TIERRAS ANCESTRALES ............................ 33 2.2.1.Concepto ................................................................................................................................. 33 2.2.2.Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas .................... 34 2.2.3.Identificación de los procesos e instituciones de adopción de decisiones propias de los pueblos indígenas así como la identificación de los desafíos para mantener y desarrollarlas. ...... 34 2.2.4.Instituciones indígenas: ..............................................................¡Error! Marcador no definido. 2.2.5.Procesos para la toma de decisiones ..........................................¡Error! Marcador no definido. 2.2.6.Identificación de los mecanismos de participación y consulta relacionados con las instituciones estatales y no estatales pertinentes y con los procesos de adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a los pueblos indígenas así como la identificación de los desafíos para la efectiva implementación de estos mecanismos. .¡Error! Marcador no definido. 2.2.7.Sentencia en el Caso La Cocha ....................................................¡Error! Marcador no definido. 2.3.Conclusiones parciales del capitulo ........................................................................................... 39 CAPITULO II ...................................................................................................................................... 40 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. .....¡Error! Marcador no definido. Modalidad de la Investigación .............................................................¡Error! Marcador no definido. Tipos de Investigación ..........................................................................¡Error! Marcador no definido. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS .............................................¡Error! Marcador no definido. Métodos ...............................................................................................¡Error! Marcador no definido. TÉCNICAS ..............................................................................................¡Error! Marcador no definido. Población y Muestra ............................................................................¡Error! Marcador no definido. Formula: ...............................................................................................¡Error! Marcador no definido.

Cálculo de la muestra ...........................................................................¡Error! Marcador no definido. CAPÍTULO III .........................................................................................¡Error! Marcador no definido. 3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA......................................................¡Error! Marcador no definido. 3.1. TITULO ...........................................................................................¡Error! Marcador no definido.

RECOMENDACIONES ............................................................................¡Error! Marcador no definido.

RESÚMEN EJECUTIVO El trabajo de investigación refiere a los pueblos indígenas del Ecuador en torno al concepto de Justicia indígena, la que tiende a ser mucho más inmediata y, por lo tanto, muy indefinidas y levemente tomadas en cuenta, en nuestro país y en el lugar en donde se presenta este trabajo tiene sus propios medios para aplicar la justicia indígena, y es que hablar de justicia indígena es hablar de un tema inagotable en cualquier parte. Al haber diversidad de colectivos, debe necesariamente existir un ordenamiento jurídico que regule, proteja, defienda y al mismo tiempo responda a las necesidades de cada grupo. La cosmología indígena fusiona el catolicismo con sus creencias tradicionales como practicas antiguas de adoración a la tierra, montañas, y al sol; tienen una concepción distinta del tiempo, de la edad, la forma de crianza y por ende a la forma en sancionar o castigar a los integrantes de la comunidad. Se dice que, las sanciones contienen símbolos que unen elementos. En la investigación se emplearon los métodos, inductivo, deductivo, analítico, exploratorio e histórico, que ayudaron en el desarrollo de la temática, entre las técnicas para la recolección de datos se empleó la encuesta. La línea de investigación está enmarcada en la garantía de los Derechos Constitucionales, especialmente el principio de Inocencia y el de no discriminación; principios establecidos en la Constitución de la República, Tratados y Convenios de los Derechos Humanos ratificados por el Ecuador. Como resultado de la investigación, resulta menester indicar como a través de una mala aplicación de la justicia indígena se vulnera el derecho a no ser desplazado de sus tierras ancestrales.

EXECUTIVESUMMARY

The research refers to the indigenous peoples of Ecuador on the concept of indigenous justice, which ends to be much more immediate and, therefore, very indefinite and slight lighten into account in our country and the place where This paper presents has its own means for applying indigenous justice, and that talk of indigenous justice is talking about an inexhaustible subject anywhere. Having diversity of groups must necessarily be a law to regulate, protect, defend and simultaneous lee meets the needs of each group. Indigenous cosmology fuses Catholicism with their traditional beliefs and ancient practices of worshiping the earth, mountains, and the sun; they have a different conception of time, age, form of breeding and hence how to sanction or punish members of the community. It is said that the sanctions contain symbols that unite elements. Disrespect of jurisdiction and displace mean have been victim communities or indigenous groups in our territory, in our province and particularly where the study has been no exception is made, say, therefore, that the issue is latent Indigenes equivalent to the cultural terming spire by the knowledge and appreciation of indigenous communities must be respected prevail their customs and way of life, tradition, culture, folklore, food and above all its laws. In research methods, inductive, deductive, analytical, exploratory and historical, that helped in the development of the subject, including techniques for data collection was used the survey were used. Their search is framed in guarantee eking Constitutional Rights, especially the principle of innocence and non-discrimination; principles established in the Constitution of the Republic, Treaties and Human RightsConventionsratifiedby Ecuador.

As a result of the investigation, it is necessary to indicate as through is application of indigenous is justice violates the right most be displaced from their ancestral lands.

INTRODUCCIÒN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÒN

Para los pueblos indígenas de México, Centroamérica y América del Sur, las ideas en torno al concepto de “Justicia indígena” tienden a ser mucho más inmediatas y, por lo tanto, muy indefinidas y levemente tomadas en cuenta, cada país en el mundo tiene sus propios medios para aplicar la justicia indígena, en nuestro país no es la excepción, y es que hablar de justicia indígena es hablar de un tema inagotable en cualquier parte. Al Ecuador se lo considera un país plurinacional por la diversidad de pueblos indígenas, afro ecuatorianos, mestizos, blancos y cholos que habitan en el; cada grupo con distintas culturas, identidades, creencias, saberes, vestimentas, e idiomas. Al haber diversidad de colectivos, debe necesariamente existir un ordenamiento jurídico que regule, proteja, defienda y al mismo tiempo responda a las necesidades de cada grupo. Al hablar de Derecho Indígena, hablamos de conocimientos, normas y principios que han sido conservados y trasmitidos de generación en generación en forma oral, no se ha buscado del reconocimiento por parte del Estado para su conservación, sino que ha sido suficiente la validación y la aplicación dada por nuestros pueblos, así como no ha sido necesario escribirlos para que no desaparezcan, en su totalidad, el derecho indígena se encuentra en la memoria de cada uno de los miembros de un pueblo y nacionalidad1. Los indígenas ecuatorianos, posen una cosmología totalmente diferenciada a la cosmología occidental, que es la que normalmente se difunde en escuelas, colegios, universidad y en fin a nivel mundial. La cosmología indígena fusiona el catolicismo con sus creencias tradicionales como practicas antiguas de adoración a la tierra, montañas, y al sol; tienen una concepción distinta del tiempo, de la edad, la forma de crianza y por ende a la forma en sancionar o castigar a los integrantes de la comunidad. Se dice que, las sanciones contienen símbolos que “unen elementos mágicos y místicos, con la idea de reintegrar al sujeto de nuevo a su medio social”; el agua, la ortiga, el fuete, etc., antes que sanción son elementos purificadores2.

1

YUMBAY, Carlos, Justicia Indígena, Ecuador, 2007

2

ALFUNSI, Carlos Luis, 2009.

El Artículo 171 de la Constitución del Ecuador consagra la práctica y aceptación de la justicia indígena. En tal sentido, el texto constitucional establece que “… las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial… el Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas”.

El fenómeno de la justicia indígena se ha puesto, lamentablemente, muy de moda debido a la cantidad de ajusticiamientos que se han venido dando en el Ecuador en los últimos meses, las estadísticas indican que al menos 8 personas han muerto en linchamientos y quemas en el transcurso de procesos de ajusticiamiento popular.

De la lectura del texto constitucional surgen algunas inquietudes que son dignas de análisis, ya que la misma indica que las autoridades indígenas ejercen función jurisdiccional, en base a su derecho propio y en su ámbito territorial. Esto significa que, corroborando con lo establecido en el Art. 1 del texto constitucional, el Ecuador es un estado plurinacional, pero que brinda extremas libertades a sus demás nacionalidades, considerando el autor, que hasta cierto punto se violenta el principio de unidad consagrado en el mismo artículo 1 de la Carta Política. Esto en virtud de que la Constitución, tácitamente está dando a sus nacionalidades una de las funciones elementales del Estado, como es la de administrar justicia con absoluta autonomía e intangibilidad3.

Surgen además los cuestionamientos de conocer a ciencia cierta en qué consiste el Derecho propio de los indígenas, cuáles son sus fuentes, existencia o no de normas escritas, quiénes y por qué son autoridades que puedan ejercer jurisdicción, y quizás la más profunda duda (amén de la más preocupante), qué entendemos por territorio indígena. De la mano de lo consagrado en el texto constitucional, está lo dispuesto en el Art. 344 del recientemente expedido Código Orgánico de la Justicia, mismo que consagra los principios que rigen a la justicia indígena, los cuales deben ser respetados por las autoridades del derecho no indígena. Dicho artículo señala los principios de diversidad 3

PAZ MIÑO, Juan, Justicia Indígena, Ecuador, 2014.

(tener en cuenta al derecho indígena y sus prácticas ancestrales, igualdad la autoridad debe garantizar la comprensión de los principios indígenas, esto incluye nombramiento de peritos y traductores, de ser el caso, non bis in idem (lo actuado por la justicia indígena es inimpugnable por la justicia ordinaria, salvo control constitucional), pro jurisdicción indígena (en caso de duda prevalecerá la justicia indígena) e interpretación intercultural (interpretación de los derechos de las comunidades en caso de conflicto4. Genera profunda preocupación que un “fallo” que provenga de la justicia indígena no sea susceptible de recurso alguno, hay una clara violación al derecho a la legítima defensa en los procesos de juzgamiento a los que les podemos llamar como indígenas, esto se ha venido traduciendo en la captura y juzgamiento de presuntos delincuentes en un estado de absoluta indefensión; más aún, es fuente de temor el principio “pro jurisdicción indígena”, que indica que la justicia indígena prevalecerá sobre lo ordinario. Espero no ver llegar el día en que un delincuente sea aprehendido por algún delito que cause profunda alarma social, y durante su proceso penal, presente alguna prueba o certificación de “juzgamiento” previo mediante justicia indígena, y las autoridades se vean en la obligación de liberarlo por aplicación de este principio. Revisado los CEDICS, nos hemos encontrado con los siguientes trabajos: “Aplicación de la Justicia Indígena en la Comunidad de Huanca Pallaguchi, zona baja de Achupallas”, Manuel SinchiTenensaray, 2013, Uniandes Riobamba; “El Derecho Indígena en la Sociedad Ecuatoriana y la Familia, Gonzalo Vallejo, 2010, Uniandes Riobamba; Ecuador Justicia Indígena, IAEN, 2013; La Justicia Indígena en EcuadorGarcía Falconi, 2014; Justicia Indígena en Ecuador, Grace Zaldumbide, Ecuador 2014; La Justicia Indígena en el Ecuador, Nina Pacari, 2014.

SITUACIÓN PROBLÉMICA Para presentar la situación problémica del trabajo de investigación, es necesario primero dejar claroel irrespeto de la jurisdicción y el desplazamiento de lo que han sido y siguen siendo víctimas las comunidades o grupos de indígenas en nuestro territorio, en nuestra provincia y particularmente en donde se realizará el estudio no ha sido la excepción, diremos por tanto que el problema es latente, el Indigenismo equivale a la tendencia 4

Código Orgánico de la Justicia,2009, Ecuador

cultural inspirada en el Conocimiento y valoración de las comunidades Indígenas al que se debe respetar que prevalezcan sus usos y costumbres como forma de vida , su tradición , su cultura , su Folklore , su alimentación y por sobre todo sus leyes .

Nada de lo arriba enunciado se ha respetado, pese a que existe normas positivadas en nuestra legislación comenzando por la Constitución de la Republica que reconoce el Derecho y particularmente la justicia Indígena, pero lamentablemente se ha quedado únicamente en eso en enunciados liricos que a la hora de tutelar y hacer efectivos derechos de los pueblos o nacionalidades indígenas

no funciona, no se cumplen,

incluso la Sentencia de la Cocha que se decía era la que ayudaría a normar y dar viabilidad a la Justicia Indígena, cosa que aún no llega y por tanto no cumple su fin.

Hacer referencia a los desplazamientos que se vienen presentando en las comunidades indígenas de nuestro país y particularmente de la zona de investigación, producto de la no aplicación de la jurisdicción y respeto de la justicia indígena hace que los pobladores tengan inconvenientes o problemas en la comunidad y no tiene otra salida u opción que abandonar sus tierras, sus ancestros, su familia, sus costumbres su gente.

De lo arriba indicado se colige o se deduce que el complejo tema de la justicia indígena es inagotable, pues desde donde se lo quiera ver trae consigo una serie de problemas, pero del tema que nos ocupa, es el desplazamiento de los indígenas de las tierras ancestrales para que los juzgue la justicia ordinaria, cuando tenemos normas y procedimientos propios sobre los cuales puede operar, en forma exclusiva la justicia indígena, y nos obligan a litigar o defender nuestros derechos en jurisdicción diferente a la indigna vulnerando una serie de derechos y principios de orden constitucional y derechos humanos. El desplazarles de las tierras ancestrales implica o trae consigo un desgaste en lo económico, en lo social y la discriminación de parte de la justicia ordinaria al tener que defenderse en una lengua que no son la de ellos, a que no se lo entienda sus costumbres, y que hoy resulta absolutamente incompatibles con los derechos humanos universales; y, en consecuencia, que también se impone diferenciar entre la justicia indígena y la justicia ordinaria, que la Constitución no los reconoce, el tema planteado trae consigo

problemas de tipo económico, social, discriminación, desarraigo de sus ancestros y de su pueblo. PROBLEMA CIENTÍFICO. ¿Cómo garantizar el derecho a no ser desplazado de sus tierras ancestrales, con la aplicación de las normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos en aplicación del artículo 171 de la Constitución de la Republica? OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN. Objeto de Investigación: 

Constitución de la República – Justicia Indígena.

Campo de Acción: 

Proyecto de Reforma parcial al artículo 171 de la Constitución de la República.

IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos históricos, Teóricos filosóficos y Constitucionales. OBJETIVO GENERAL Elaborar un Proyecto de Reforma parcial al artículo 171 de la Constitución de la República, para garantizar el derecho a no ser desplazado de las tierras ancestrales en la justicia indígena, en la parroquia de Flores, en el año 2015. OBJETIVOS ESPECÍFICOS  Fundamentar jurídica y doctrinariamente la Constitución, la justicia indígena y el derecho a no ser desplazado de las tierras ancestrales.  Analizar el artículo 171 de la Constitución de la República, sobre la jurisdicción indígena.  Identificar los elementos técnicos de la propuesta de reforma.  Validar la propuesta por vía de expertos del derecho.

IDEA A DEFENDER

Mediante el Proyecto de Reforma parcial al artículo 171 de la Constitución de la República, se garantizará el derecho a no ser desplazado de las tierras ancestrales en la justicia indígena, en la parroquia de Flores, en el año 2014. VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN  Variable Independiente: Proyecto de reforma parcial al artículo 171 de la Constitución de la República.  Variable Dependiente: Para garantizar el derecho a no ser desplazado de las tierras ancestrales en la justicia indígena en la parroquia de flores, en el año 2015.

METODOLOGÍA A EMPLEAR: MÉTODOS TÉCNICAS Y HERRAMIENTAS EMPLEADAS EN LA INVESTIGACIÓN. La investigación es cualitativa y cuantitativa. Cualitativa porque ayuda a entender el fenómeno social y sus características, como es el caso del desplazamiento de las tierras ancestrales en la justicia indígena. Cuantitativa porque para la investigación de campo se utilizará la estadística descriptiva, la misma que ayudará en la tabulación de datos de las encuestas efectuadas. TIPO DE INVESTIGACIÓN La presente investigación es de carácter descriptivo y bibliográfico porque estuvo dirigida a determinar como es y como estuvo la situación de las variables, a la vez que fue de aplicación al ofrecer una propuesta factible para la solución del problema planteado. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS Métodos En el presente trabajo e aplicaran los siguientes métodos: Inductivo, Deductivo: que nos permitieron lograr los objetivos propuestos y ayudaron a verificar las variables planteadas. Inductivo: porque analizamos otros factores como por ejemplo la revisión casuística

Deductivo: porque detallaremos toda la estructura determinada en la Constitución lo referente a Garantías y Derechos de la justicia indígena. Analítico-Sintético: porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc. Histórico- Lógico: porque analicé científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales. Descriptivo- Sistémico: porque fue una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la interpretación racional. Método Dialectico: Que permite la confirmación de ideas en base a una hipótesis. Método de la Fenomenología: Realiza el estudio de hechos cono han sucedido sin tintes subjetivos ni prejuzgamientos. Método del Estudio del Caso: A través del análisis de casos particulares se podrá evidenciar invalidez de la norma jurídica y la consecuencia de la dinámica social Método Comparado: Identificar ordenamientos jurídicos de diferentes Estados; que puedan contribuir que puedan contribuir al entendimiento de los Derechos Fundamentales en relación a la justicia indígena. Método de Investigación de Campo y Bibliografía: Se utilizará texto de autores nacionales e internacionales referentes al tema planteado justicia indígena. Método Conceptual: Su objetivo es clasificar los conceptos, para arribar a definiciones precisas. Técnicas Observación Directa. - Será utilizada con frecuencia, porque se realizará un trabajo de campo continuo para determinar las influencias que intervienen en el fenómeno planteado. Encuestas. - Se lo realizará a los abogados en libre ejercicio para conocer la eficacia o no de la Justicia Indígena.

Entrevistas. - Se las realizará al nivel de operadores de justicia para determinar expectativas referentes a la solución del problema, desde el punto de vista del desplazamiento de la justicia indígena. Instrumento de la Investigación. - Los instrumentos que se utilizará para esta investigación son: Guía de Observación Cuestionarios Guía de entrevista Investigación Bibliográfica y lincográfica

APORTE TEÓRICO Y SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTIFICA Aporte Teórico La investigación propuesta permitirá a través del conocimiento, identificar con toda claridad cuáles son los inconvenientes que trae consigo la jurisdicción y por sobre todo el desarraigo que sufren los comuneros, justicia indígena que no cumple su objetivo que se encuentra plasmada en la norma suprema, así también las posibles debilidades y la ineficacia de la justicia indígena en nuestro país, justicia indígena que debe estar tutelada en los Derechos previstos en la Constitución de la Republica y en los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador, el aporte teórico consiste en conocer las limitaciones y la poca eficacia de la justicia indígena en nuestro país, pero particularmente en el lugar de estudio. Significación Práctica Lo destacable del trabajo de investigación, se fundamenta en evitar el abuso de parte de quienes detentan los órganos jurisdiccionales que no cumplen lo que les manda los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, y peor aún, cumplen lo que manda la Constitución de la Republica en relación al respeto de la jurisdicción indígena, a ser juzgados en los pueblos ancestrales y no obligarnos que nos juzguen jueces, que no conocen absolutamente nada de la Justicia Indígena,

contrariando a la Carta

Fundamental o llamada también Carta Magna, llegando a un punto que este llamado estado de derechos. Novedad Científica El tema de investigación propuesto a pesar de no ser nuevo, pues en el mundo entero se habla y se sigue discutiendo de la Justicia Indígena, en América, Latinoamérica y en nuestro país Ecuador, han sido ya abordado y tratado este tema, pero una vez revisado en los CEDICS de la Universidad Regional Autónomo de los Andes de Riobamba no existe un estudio parecido o que apunte nuestro propósito, por lo tanto este tema de investigación resulta un aporte significativo para la academia fundamentalmente.

CAPITULO I

1. MARCO TEÓRICO

1.1 ORIGEN Y EVOLUCION DE LA CONSTITUCIÓN 1.1.1. Origen La Constitución política de 1830 es la partida oficial de nacimiento de la República del Ecuador, que había sido Reino de Quito por cerca de tres siglos, Real Audiencia de Quito y Distrito del Sur de Colombia. El artículo 1 establece claramente: “Los Departamentos del Azuay, Guayas y Quito quedan reunidos entre sí formando un solo cuerpo independiente con el nombre de Estado del Ecuador”. De ahí que se reconozcan hasta ahora solo 20 Constituciones del Ecuador y no 21, si bien como país Ecuador tuvo su primer estatuto constitucional en 1812, con la Constitución del Estado de Quito del 15 de febrero de 1812. Cierto, el 13 de mayo de 1830 hubo una asamblea de corporaciones y padres de familia de Quito que se reunieron en la Universidad Santo Tomás de Aquino, hoy Universidad Central, de la que salió el anuncio de la unión de los departamentos de Ecuador, que constituían el Distrito del Sur, y que se separaban de la Gran Colombia, pero bajo un régimen confederado. Decisión que tenía que ser refrendada por una constituyente. (Ver en anexo el acta). El general José Flores quedó encargado, como Prefecto General, del mando supremo, civil y militar con el mandato de convocar inmediatamente un congreso constituyente. Este se instaló el 14 de agosto de 1830 en la sede del convento de los Padres Dominicos en la ciudad de Riobamba, con la asistencia de 20 diputados, bajo la presidencia de José Fernández Salvador, y la vicepresidencia de José Joaquín Olmedo. La Constituyente adoptó una Constitución que mantuvo el carácter de confederación: Artículo 2.- “El Estado del Ecuador se une y confedera con los demás Estados de Colombia, para formar una sola Nación con el nombre República de Colombia”.

Según el historiador Jorge Núñez, fue con la Constitución de Ambato convocada por Vicente Rocafuerte en 1835, tras la experiencia federal fallida, cuando nació

formalmente la República del Ecuador, como un Estado unitario libre e independiente de todo poder extranjero. Esta es la partida de nacimiento del nuevo estado, tomando en cuenta, que la historia constitucional ecuatoriana tiene hitos fundamentales anteriores a 1830, que parten de la firma del Acta de la Independencia en 1809, se concretaron con la Constitución del Estado de Quito en 1812, y se fueron consolidando con el Reglamento Constitucional de Guayaquil, de noviembre de 1820, la Constitución de la República de Cuenca 1820 del mismo mes y año, hasta llegar a la Constitución de Riobamba de 1830, modelada, como lo fueron las cartas constitucionales de Nueva Granada y Venezuela, sobre la Constitución Colombiana de Cúcuta de 1821, que creó la Gran Colombia5,

Por tanto diremos que de todo lo arriba narrado, sin lugar a dudas ni equivocarnos, la Constitución de 1830 fue la culminación de un parto doloroso, en medio de múltiples adversidades, cuando agonizaba la Gran Colombia, fundada por Bolívar, a pesar de sus esfuerzos por evitar su desintegración, y quien desilusionado, el 8 de Mayo de 1830 había salido de Bogotá y viajaba a Cartagena de Indias de paso para Europa en autoexilio, cuando el 13 del mismo mes se promovía en Ecuador la reunión para proclamar la separación de la Gran Colombia. En el mes de marzo precedente, el general José Antonio Páez en Caracas había hecho la proclama autonomista, anti bolivariana, conspirando contra Bolívar, quien moriría el 17 de diciembre de ese año en Santa Marta. 1.1.2. Evolución En 1978 se inició la fase constitucional más larga de la historia de la República del Ecuador. Surgió de un proceso inédito organizado por el Consejo Supremo de Gobierno, dictadura militar que gobernó entre 1976 y 1979. En lugar de convocar a una asamblea constituyente conforme lo exigían los sectores políticos tradicionales, la dictadura integró tres comisiones: una para preparar el proyecto de Nueva Constitución; otra para realizar reformas a la Constitución de 1945; y la tercera para que proponga la nueva Ley de Elecciones y Partidos Políticos que organice el proceso de retorno a la constitucionalidad.

5

PÉREZ Ramírez, Gustavo, El nacimiento u origen Constitucional del Ecuador,2014.

En el referéndum de enero de 1978 triunfó el proyecto de Nueva Constitución. Inmediatamente se organizó el proceso electoral para elegir presidente, diputados y autoridades de los organismos seccionales. Por primera vez en la historia nacional se realizó un proceso electoral de doble vuelta para elegir en binomio, al presidente y vicepresidente de la república. La Constitución de 1979 trajo una serie de innovaciones en la vida política del Ecuador. Ante todo, no fue fruto exclusivo de un concilio de abogados y legisladores que la redactaran y aprobaran, como había ocurrido con las diecisiete constituciones anteriores del Ecuador desde que se separara de la Gran Colombia en 1830 para constituirse como Estado independiente. La Constitución de 1979 se originó en un grupo reducido de personas que la redactaron, y su contenido resultó ser progresista para los momentos históricos que vivía el Ecuador al salir de la dictadura. Pero, sobre todo, fue aprobada en referéndum, lo cual le dio una legitimidad social innegable frente a todas las Constituciones anteriores del país. La Constitución de 1869 también había merecido un referéndum aprobatorio, aunque en circunstancias absolutamente distintas, pues durante la época garciana (por el caudillo conservador Gabriel García Moreno, quien predominó en la vida política del Ecuador entre 1860-1875) la ciudadanía estaba severamente restringida y limitada a un sector socialmente minoritario. Si bien aquella Constitución fue respetada y aplicada por los presidentes Jaime Roldós (1979-1981) y Osvaldo Hurtado (1981-1984), la llegada del socialcristiano León Febres Cordero (1984-1988) implicó la directa influencia de los intereses empresariales en el Estado, al mismo tiempo que se puso al orden del día la práctica del autoritarismo como fórmula de gobierno, con sistemáticas violaciones a la Constitución. Esto fue tan evidente que el propio Congreso Nacional, en una resolución sin precedentes, solicitó la renuncia del Presidente Febres Cordero el 21 de enero de 1987, entre otras causas por sus constantes violaciones a la Constitución. Después del gobierno del socialdemócrata Rodrigo Borja (1988-1992), el gobierno de Sixto Durán Ballén (1992-1996) volvió sobre la Constitución de 1979 procurando reformarla. Mediante un referéndum se dispuso que las candidaturas no fueran necesariamente partidistas, sino que pudieran contar con la participación de “candidatos independientes”. El gobierno de Sixto Durán dio continuidad a la visión empresarial de

Febres Cordero e influyó a favor del aperturismo neoliberal, alentado por el FMI y el Consenso de Washington. Durante su periodo seintentó garantizar un esquema neoliberal para el país, con sustanciales recortes a la actividad del Estado y particularmente con la posibilidad de avanzar en las privatizaciones. Si en los primeros diecisiete años de régimen constitucional se habían sucedido cinco gobiernos, a partir de 1996 sobrevino la inestabilidad gubernamental del país, y en apenas una década hubo siete presidentes y un intento dictatorial. En efecto, los tres únicos presidentes electos en este periodo: Abdalá Bucaram(1996-1997), Jamil Mahuad (1998-2000) y Lucio Gutiérrez (2003-2005) fueron derrocados a consecuencia de una serie de factores que provocaron la reacción ciudadana, movilizada en impresionantes manifestaciones que se dieron particularmente en la Sierra y especialmente en Quito. Esos fueron los síntomas de una reacción social contra la edificación de una economía cada vez más excluyente e injusta, contra la clase política inoperante e irresponsable frente al país y contra la desinstitucionalización del Estado colocado en situaciones críticas por el desgobierno y las políticas neoliberales. La Constitución de 1998 debe entenderse, por consiguiente, como la culminación exitosa de un proceso de reacciones y cambios contra la Constitución de 1979, en oposición al ejercicio del tibio reformismo como política de Estado bajo las presidencias de Roldós, Hurtado y Borja, y sobre todo contra las demandas sociales subvaloradas con el avance de lo que en Ecuador se identifican como “derechas económicas y políticas”. La Asamblea Constitucional de 1998 inició sus actividades el 20 de diciembre de 1997. Inicialmente fue presidida por Osvaldo Hurtado y concluyó con la presidencia de Luis Mejía Montesdeoca. La mayoría de sus miembros decidió ante sí transformar la Asamblea Constitucional en Constituyente, con lo que tuvieron el campo abierto para dictar una nueva Carta Política. El 5 de junio de 1998 fue aprobada la Constitución en Riobamba, la misma que entró en vigencia en agosto de ese año con la posesión presidencial de Jamil Mahuad. A partir del año 2006 se evidenció la reacción nacional contra los tres procesos cruciales de los últimos veinticinco años, es decir, la edificación de una economía empresarial excluyente, el dominio estatal de la clase política (Estado de partidos) y la desinstitucionalización del Estado Nacional.

Entre 2007 y 2008 se sucedieron cinco procesos electorales que demostraron ese viraje del país. Uno, la primera vuelta electoral, en la que el candidato de Alianza País, Rafael Correa, logró pasar a la segunda vuelta; dos, el triunfo de Correa, en la segunda vuelta, sobre Álvaro Noboa; tres, el triunfo, con el 82 % de los votos, de la tesis de convocatoria a una Asamblea Constituyente de plenos poderes para que dicte una nueva Constitución; cuatro, el triunfo de una amplia mayoría de candidatos de Alianza País para integrar la Asamblea; y, cinco, la votación mayoritaria (64%) a favor de la nueva Constitución que había sido presentada a consideración del pueblo por la Asamblea Constituyente, a efectos de que sea aprobada mediante referéndum, el mismo que se realizó el 28 de septiembre de 2008. En todo el proceso constituyente, las fuerzas sociales se polarizaron: partidos de derecha junto a la clase política tradicional, más las cámaras de la producción y los principales medios de comunicación, se pusieron a la cabeza de la oposición al proceso constituyente y a la Constitución. En el otro sector se ubicaron los partidos de izquierda, lo esencial de las clases medias y amplios sectores populares de trabajadores, indios, campesinos, barriadas urbanas. La polarización dejó en evidencia que a fin de cuentas lo que estaba en juego era el poder construido en los últimos 25 años, sobre la base del modelo económico empresarial. 1.1.3. Constitución de la República del Ecuador Es un conjunto sistemático de normas jurídicas, vinculantes y promulgadas por órgano legítimo y competente, que prevalecen absolutamente sobre el resto del ordenamiento legal y lo determinan; que definen la forma de Estado y de gobierno y las tareas, deberes y responsabilidades de la organización política; que expresan y reconocen los derechos y garantías de las personas y las formas de vinculación de ellas con el poder; que estructuran y regulan las funciones del Estado y les asignan y distribuyen facultades, límites, responsabilidades y mecanismos de relación. No es un evangelio ni un catecismo misionero6.

1.1.4 La nacionalidad ecuatoriana es el vínculo jurídico político de las personas con el Estado, sin perjuicio de su pertenencia a alguna de las nacionalidades indígenas que coexisten en el Ecuador plurinacional”. Por lo tanto, los pueblos indígenas tienen una doble nacionalidad que la hacen valer según sus conveniencias. En unos casos alegan la igualdad y en otros la diversidad en la unidad. La aceptación y conceptualización del Estado plurinacional constituye un despropósito que traerá, más temprano que tarde consigo, una atomización mayor de las potencialidades de nuestro País y constituirá un terreno fértil para la construcción de un Estado indígena dentro de un Estado supuestamente unitario, que terminará por destruirlo, lo cual es el verdadero propósito del Movimiento Indígena. Lo único real y cierto es que el Ecuador ha venido forjándose bajo el signo del mestizaje antiguo y actual, lo cual ha generado una población que, en su inmensa mayoría, reclama la afirmación de una identidad nacional que no se vea afectada por matices culturales que han sido asimilados con el pasar del tiempo por una cultura mestiza y que hoy se pretende de manera forzada revivirlos con una buena dosis de imaginación y creatividad, que se aparta de sus verdaderas raíces.1(TANDAZO Borrero, Augusto, Análisis del Proyecto de Constitución, 2008)

1.1.5 Derechos y Garantías Constitución de la Republica La nueva Constitución desarrolla el contenido de muchos derechos establecidos ya en la Carta Política de 1998, agregando otros nuevos. En primer lugar, vincula y relaciona los derechos sociales a la noción andina de sumakkawsay o Buen Vivir, así como al modelo de desarrollo asumido oficialmente. Sin pretender ser exhaustivo se puede enunciar algunas de las innovaciones importantes al respecto. La Constitución del 2008 elimina la clasificación tradicional de los derechos. Lo hace con el propósito de enfatizar el carácter complementario y la igual jerarquía de todos los derechos constitucionales. En lugar de la ordenación de derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, la Constitución de 2008 utiliza una división temática: derechos del buen vivir, de participación, de libertad, etc. Incluso al referirse a los derechos colectivos, los denomina “derechos de las comunidades, pueblos y

nacionalidades”, para destacar así que también otros derechos pueden exigirse eventualmente de forma colectiva. Según el artículo 10, son titulares de esos derechos las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; por tanto, todos los derechos pueden exigirse de forma individual o colectiva (art. 11)7. Esta universalización de la capacidad para reclamar derechos se corrobora también con la ampliación y desarrollo de las garantías constitucionales. Las garantías -en sentido amplio- son los medios que disponen las personas o los colectivos para hacer efectivos sus derechos constitucionales. La Constitución de 2008 amplia y fortalece esas garantías. La

Carta

de

Montecristi

desarrolló

especialmente

las

llamadas

garantías

jurisdiccionales, es decir las acciones jurídicas ante los jueces para reclamar por la violación de los derechos. Entre esas acciones vale mencionar el Amparo, el Hábeas Corpus y el Hábeas Data. La Constitución de 2008 mantiene estas garantías e incorpora otras tanto jurisdiccionales como no jurisdiccionales. Entre las primeras se agrega el acceso a la información pública (art. 91) y la acción de cumplimiento (art. 93), además se crea el Amparo o Tutela contra sentencias judiciales (arts. 94 y 437), algo que estaba prohibido expresamente en la Constitución de 1998. Además de estas garantías jurisdiccionales, la Constitución del 2008 considera como garantías de los derechos la actividad legislativa y en general de producción de normas (art. 84), la realización de políticas públicas (art. 85) y la participación ciudadana (art. 85 inciso final). Se ha observado que al establecer la Constitución del 2008 un amplio catálogo de derechos, especialmente de carácter social, y al fortalecer las garantías a fin de poder exigirlos, se ha colocado sobre el Estado una potencial presión o demanda inmanejable en términos presupuestarios y burocráticos. Efectivamente, la nueva Constitución posibilita interponer acción de protección incluso contra políticas públicas cuando estas violan los derechos constitucionales (art. 88). De esta forma se relativiza la división de

7

Ver, GRIJALVA,Agustín,Principales innovaciones en la Constitución de Ecuador del 2008, 2009.

los poderes y se abre la posibilidad de judicializar las políticas públicas si éstas no responden a los derechos de los ciudadanos, o los violan8. Esta crítica es relativa pues el hacer efectivo los derechos sociales es un objetivo básico del Estado Social, aunque ello se realice progresivamente, atendiendo de ese modo a la realidad presupuestaria. En aquellos casos en que las actuaciones o políticas estatales atenten contra estos derechos es imprescindible que las personas cuenten con la posibilidad de reclamarlos ante los jueces. 1.1.2.1 La Plurinacionalidad en la Constitución de la Republica El movimiento indígena ecuatoriano viene luchando desde los años 80 a favor del reconocimiento de sus pueblos originarios como Nacionalidades, y por la consiguiente, la existencia del Estado Plurinacional, lo que implica admitir oficialmente la diversidad cultural, que se proyecta institucional y políticamente en la estructura del Estado. Esta autodefinición ya fue reconocida en la Constitución de 1998, que hacía referencia a “los pueblos indígenas, que se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales…” (Art. 83). La Constitución de 1998 definía al Estado ecuatoriano como pluricultural y multiétnico, formulación que podría vérsela como culturalista y estática frente al énfasis político y de interacción cultural de la Constitución de 2008,que declara al Estado ecuatoriano como plurinacional e intercultural. Lo cierto es que la Constitución de 1998 establecía también un amplio catálogo de derechos colectivos y diversas referencias a las culturas indígenas en materias como idiomas, salud, educación… derechos y referencias que la Constitución de 2008 aumenta y enriquece. En cuanto al contenido de los derechos colectivos, las principales innovaciones tienen que ver en primer lugar con la inclusión de nuevos derechos colectivos, como el derecho a no ser objeto de racismo ni discriminación (arts. 57.2-57.3), a mantener sus sistemas jurídicos propios (art. 57.10), a constituir y mantener sus propias organizaciones (art. 57.15), a ser consultados antes de la adopción de medidas legislativas que puedan afectar a esos pueblos o colectivos (art. 57.17), el derecho a la limitación de actividades militares en sus territorios (art. 57.20), a que la diversidad 8

Ibídem

cultural se refleje en la educación pública y en los medios de comunicación, a tener sus propios medios (art. 57.21), y los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario (art. 57 inciso final). Por otra parte, algunos derechos colectivos ya establecidos en la Constitución de 1998 fueron ampliados y enriquecidos, por ejemplo, el derecho a conservar las prácticas indígenas de manejo de la biodiversidad que ya constaba en la Constitución de 1998 (Art. 84.6), que se complementa con la obligación del Estado de establecer y ejecutar programas de ese tipo en coordinación con las comunidades (art. 57.8). Así mismo, el derecho a participar con representantes en organismos oficiales se amplía al de participar en el diseño de planes y políticas públicas que les afecten (art. 57.16). En otros casos, los derechos colectivos se desarrollan fuera de su sección específica cuando la Constitución de Montecristi regula temas de salud, educación, patrimonio cultural, etc9. Respecto a la salud, los artículos 32, 57.12, 358, 360, 362 y 363.4 contienen elementos normativos que no solamente reconocen a los sistemas de medicina indígena y ancestral, como en la Constitución anterior, sino además el mandato constitucional de buscar su complementariedad con la medicina occidental y de integrarlos a la red pública de salud. El artículo 362 es el que desarrolla más extensamente este principio al establecer que “La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias”. En definitiva, en esta materia se fortalece el principio de interculturalidad10. En lo relativo a la educación se fortalece la interculturalidad. Este principio ya constaba brevemente enunciado en el artículo 66-2 de la Constitución de 1998. De su lado, el artículo 28 de la nueva Constitución especifica el principio en estos términos: “Es derecho de toda persona y comunidad a interactuar entre culturas y participar en una sociedad que aprende. El Estado promoverá el diálogo intercultural en sus múltiples dimensiones”.

9

CONSTITUCIÓN de la República del Ecuador, 1998.

10

Ver, GRIJALVA, Agustín,Principales innovaciones en la Constitución de Ecuador del 2008, 2009.

La Constitución de 2008 introduce ciertos cambios en materia de justicia indígena respecto a la de 1998. Los cambios más importantes tienen que ver con la participación de las mujeres en los sistemas jurisdiccionales indígenas, así como la vinculación de jurisdicción y territorio (art. 171). Es importante la disminución de las restricciones a la jurisdicción indígena, pues la Carta Política de 1998 incluía a la Constitución, los derechos humanos, la ley y el orden público, mientras que la de 2008 hace referencia de modo exclusivo a la Constitución y los derechos humanos. El artículo 189 aclara que los jueces de paz no podrán prevalecer sobre la justicia indígena. Pese a estos y otros avances en materia de derechos colectivos, no fue reconocido de modo explícito el derecho colectivo al autogobierno propuesto por la CONAIE. Por otro lado, las normas constitucionales de integración de circunscripciones territoriales indígenas (art. 257) plantean diversas interrogantes. Tampoco fue aceptado por la Constituyente el planteamiento de reconocer al Quichua y al Shuar como idiomas oficiales al igual que el Castellano. El proyecto de Constitución de la CONAIE planteaba en relación con la transformación institucional del Estado, la integración de una Asamblea Plurinacional, espacio donde los pueblos y nacionalidades indígenas tuvieran sus propios representantes, siguiendo los modelos de las cartas política de Bolivia, Colombia y Venezuela. La Constitución de 2008 no adoptó este criterio manteniendo las nociones de representación política de la Constitución de 1998. Resumiendo diremos que el debate cuyo resultado fue percibido por varias organizaciones indígenas como fallido, tuvo relación con los efectos de la aplicación del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, respecto a la explotación de recursos naturales en sus territorios. En todo caso, un análisis constitucional completo sobre esta materia deberá incluir también la normativa internacional pertinente, para que se pueda garantizar el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas establecidos en los instrumentos internacionales y en la Constitución de la República. 1.2. 1. JUSTICIA INDÍGENA Concepto de Justicia Indígena

Para entender el significado y los alcances de la justicia indígena, debemos empezar por determinar su definición y concepto; “el termino justicia proviene del latín, Iustitia y que representa la concepción que cada época y civilización tiene acerca del sentido de sus normas jurídicas, Es un valor determinado por la sociedad que nació de las necesidades de mantener la armonía entre sus integrantes. Para el jurista romano Ulpiano, define a la justicia enumerando tres preceptos fundamentales, vivir honestamente, no dañar a otro y por ultimo retomo la clásica definición de justicia de Platón como la Voluntad Constante y Perpetua de dar a cada uno lo que se merece (concepto de justicia 2009). Además se puede entender a la justicia como el supremo ideal que consiste en la voluntad firme y constante de dar a cada uno lo suyo11 (Torres 1982) Conociendo lo que significa justicia se puede establecer que nuestros pueblos y nacionalidades indígenas en el Ecuador, desde hace mucho tiempo, antes de la colonización española, administran su propio sistema de justicia, el mismo que no está basado en fundamentos europeos sino a su propia experiencia y cultura, que más bien está de acuerdo sus principios de cosmovisión, en la cual la justicia se fundamenta en que las sanciones son aplicadas con el objetivo de que el individuo que ha cometido un delito pueda reconocer su falta, enmendar su error y no volver a repetirlo en el futuro.

En el contexto descrito, en la justicia indígena, el castigo por la violación de la norma vendría a ser un castigo físico el cual tiene un carácter sanador y de purificación, cada castigo físico tiene su significado de purificación. La justicia indígena es una práctica con sentido económico y comunitario muy concreto. “El objetivo es reinsertar a la persona dentro de la comunidad. También tienen un fuerte sentido ceremonial y un fuerte sentido simbólico.” (Justicia ordinaria vs. justicia indígena)

El Ecuador, al igual que otros países latinoamericanos que tienen el carácter de ser diversos étnica y culturalmente, estableció en la constitución aprobada en 1998 la vigencia del pluralismo jurídico. Este hecho que es resultado de la larga lucha de los pueblos indígenas por lograr instancias de autonomía al interior de los estados nacionales, ha provocado diversas reacciones entre los diversos actores involucrados en

11

TORRES, Carlos, Justicia Indígena, 1982

estas reformas al intentar poner en práctica las normas de la nueva constitución. Sobre esto y como un antecedente de importancia es necesario referirse a que el 8 de enero de 2003 el ex presidente Gustavo Noboa veta totalmente al proyecto de Ley de Ejercicio de los Derechos Colectivos de los Pueblos Indígena. “No cabe duda de que la igualdad ante la ley debe ser entendida en función de las características esenciales de los ecuatorianos, razón por lo cual no existe justificación jurídica para establecer ni discriminaciones ni privilegios cuyo fundamento sea factores relacionados con características de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma, religión, filiación política, posición económica, u otras, salvo que estos privilegios estén consagrados en el ordenamiento fundamental del Estado” (García, 2013,pp19). A partir de la constitución del 2008 se implementa Capítulo cuarto Función Judicial y justicia indígena, en el art. 171 específica que: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.12”

De este artículo podemos entender que los únicos que tienen jurisdicción para poder poner en práctica la justicia indígena son las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. La cual solo aplica en su territorio no fuera de el y solo para conflictos o violaciones de las normas dentro de los mismo si autoridad no va más hay del territorio y el norma miento será independiente a las sanciones del código pero por ello no podrá ir en contra del mismo ni de los derechos humanos.” La aprobación de la justicia indígena tiene sus orígenes en la legislación ecuatoriana en la Constitución del 1998 y el fortalecimiento con la Carta Magna del 2008. Podemos decir que la justicia indígena es un sistema normativo el cual consta de su propia jurisdicción y a su vez empata con la Constitución de la República del

12

ESTRADA, José, Justicia indígena, 2009

Ecuador, por lo que deben ir acorde a ellas para que tengan validez. La justicia indígena tiene una profunda relación con la justicia ordinaria y tiene el mismo valor ya que una vez sancionado el individuo en la justica indígena no puede ser sancionado de nuevo en la justicia ordinaria y viceversa. Sin embargo, de lo anotado, es preciso señalar que las prácticas de la justicia indígena en cuanto a las sanciones, se encuentran en contradicción con las disposiciones de la Constitución en vigencia, que se encuentran determinadas en Capítulo sexto, denominado Derechos de libertad, básicamente en el artículo. 66, por el cual se reconoce y garantizará a las personas el derecho a la integridad personal, que incluye: La integridad física, psíquica, moral y sexual; una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual; así como, prohíbe la tortura, la desaparición forzada y los tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes.

Por lo que, es indispensable y necesario, que, sin negar la posibilidad de la aplicación de la justicia indígena, esta debe estar regularizada en función de una ley, que hoy no existe. Además, deberá estar en completa armonía con los principios e instituciones constitucionales, así como en orden al respeto y garantía de los derechos subjetivos de los integrantes de la sociedad ecuatoriana. Uno de los requisitos de la ley para impartir justicia es que esta sea general para todos los integrantes de la sociedad.

1.2.1 Sobre la ancestralidad existen problemas históricos, porque de los períodos de evolución cultural antes del Incario, poco o nada sabemos de sujusticia. El artículo 171 de la Constitución ecuatoriana de 2008 es el único que reconoce la “justicia indígena”, aunque en términos absolutamente generales. Establece, en definitiva: 1) “las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales”; 2) que lo harán “con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio”; 3) únicamente “dentro de su ámbito territorial”; 4) “con garantía de participación y decisión de las mujeres”; 5) que las autoridades indígenas “aplicarán normas y procedimientos propios”, pero solo “para la solución de

sus conflictos internos”; 6) y, además, siempre que tales normas y procedimientos “no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales”. Añade el artículo que el Estado garantizará el respeto a esas decisiones; que estas, de todas maneras, “estarán sujetas al control de constitucionalidad”; y que la ley “establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria”. El complejo tema de la justicia indígena plantea tres problemas: 1) ¿cuáles son las “tradiciones ancestrales” y el “derecho propio” de los indígenas?; 2) ¿cuál es el alcance de los “conflictos internos” en el “ámbito territorial”, sobre los cuales puede operar, en forma exclusiva, la justicia indígena?; 3) ¿cuándo las “normas y procedimientos propios” del mundo indígena pueden estar en contra de la Constitución y de los derechos humanos, que son los que prevalecen frente a cualquier tradición ancestral? Pero, sobre la “ancestralidad” también existen problemas históricos, porque hubo al menos cuatro grandes períodos de evolución cultural antes del Incario (precerámico, formativo, desarrollo regional e integración); que poco o nada sabemos de la “justicia” en cada uno de ellos; que el Incario conquistó (recién a mediados del siglo XV) a los pueblos quiteños anteriores, a quienes impuso su organización estatal, el quichua, el culto al Sol, y los principios del “Ama killa, ama llulla, ama shwa” (no ser ocioso, no mentir, no robar); que los castigos “ancestrales” eran terribles (azotes, apaleamientos, despeñamiento, ortiga, mitimaes, etc., incluso muerte) y que hoy resultarían absolutamente incompatibles con los derechos humanos universales; y, en consecuencia, que también se impone diferenciar entre la “justicia” indígena y los “castigos” indígenas, que la Constitución no los reconoce13.

1.2.2 La justicia indígena y su tratamiento en la constitución

13

Paz y Miño, Juan C, Justicia Indígena, 2013.

El Artículo 171 de la Constitución del Ecuador consagra la práctica y aceptación de la justicia indígena. En tal sentido, el texto constitucional establece que “… las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial… el Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas.” El fenómeno de la justicia indígena se ha puesto, lamentablemente, muy de moda debido a la cantidad de ajusticiamientos que se han venido dando en el Ecuador en los últimos meses, las estadísticas indican que al menos 8 personas han muerto en linchamientos y quemas en el transcurso de procesos de ajusticiamiento popular14.

De la lectura del texto constitucional surgen algunas inquietudes que son dignas de análisis, ya que la misma indica que las autoridades indígenas ejercen función jurisdiccional, en base a su derecho propio y en su ámbito territorial. Esto significa que, corroborando con lo establecido en el Art. 1 del texto constitucional, el Ecuador es un estado plurinacional, pero que brinda extremas libertades a sus demás nacionalidades, considerando el autor, que hasta cierto punto se violenta el principio de unidad consagrado en el mismo artículo 1 de la Carta Política. Esto en virtud de que la Constitución, tácitamente está dando a sus nacionalidades una de las funciones elementales del Estado, como es la de administrar justicia con absoluta autonomía e intangibilidad.

Surgen además los cuestionamientos de conocer a ciencia cierta en qué consiste el Derecho propio de los indígenas, cuáles son sus fuentes, existencia o no de normas escritas, quiénes y por qué son autoridades que puedan ejercer jurisdicción, y quizás la más profunda duda (amén de la más preocupante), qué entendemos por territorio indígena.

Nos hemos topado ya con letreros (en ciudad y en el campo) que indican, palabras más palabros menos, que “a delincuente atrapado, delincuente ajusticiado”, y esto en la praxis se ha traducido en la quema de personas, por lo que la primera pregunta es si los 14

YCAZA PALACIOS, Andrés, Justicia Indígena según la Constitución, 2010

linchamientos (entiéndase por linchamiento quema de personas, azote, apaleo, arrastre, golpes en la vía, etc.), se entiende por justicia indígena, o, es acaso una tradición ancestral indígena este tipo de actos?

1.2.3 La Justicia Indígena y su Tratamiento en el Código Orgánico de la Función Judicial De la mano de lo consagrado en el texto constitucional, está lo dispuesto en el Art. 344 del recientemente expedido Código Orgánico de la Justicia, mismo que consagra los principios que rigen a la justicia indígena, los cuales deben ser respetados por las autoridades del derecho no indígena. Dicho artículo señala los principios de diversidad (tener en cuenta al derecho indígena y sus prácticas ancestrales, igualdad (la autoridad debe garantizar la comprensión de los principios indígenas, esto incluye nombramiento de peritos y traductores, de ser el caso), non bis in idem (lo actuado por la justicia indígena es inimpugnable por la justicia ordinaria, salvo control constitucional), pro jurisdicción indígena (en caso de duda prevalecerá la justicia indígena) e interpretación intercultural (interpretación de los derechos de las comunidades en caso de conflicto). Genera profunda preocupación que un “fallo” que provenga de la justicia indígena no sea susceptible de recurso alguno, hay una clara violación al derecho a la legítima defensa en los procesos de juzgamiento a los que les podemos llamar como indígenas, esto se ha venido traduciendo en la captura y juzgamiento de presuntos delincuentes en un estado de absoluta indefensión; más aún, es fuente de temor el principio “pro jurisdicción indígena”, que indica que la justicia indígena prevalecerá sobre lo ordinario. Espero no ver llegar el día en que un delincuente sea aprehendido por algún delito que cause profunda alarma social, y durante su proceso penal, presente alguna prueba o certificación de “juzgamiento” previo mediante justicia indígena, y las autoridades se vean en la obligación de liberarlo por aplicación de este principio.

Tiene el Ministro Fiscal General de la Nación en investigar actos que están más cerca de la barbarie que de la justicia indígena. Lo redactado en los artículos citados aquí mismo, no han hecho otra cosa que no sea fomentar linchamientos e inseguridad, por lo que están atentando directamente contra aquello que se busca precautelar, es decir la seguridad ciudadana.

Por un lado, gracias a lo dispuesto en el Artículo 171 del texto constitucional, tenemos enunciaciones que la legislación no la puede aclarar, y obviamente sus límites no están claramente determinados, con la consecuente duda que generará la aplicación de la misma.

Por otro lado, tenemos las inquietudes, cuya absolución recae obligatoriamente en los dirigentes indígenas, de conocer si las prácticas de ajusticiamiento provienen del derecho indígena, o responden a la ira de la turba, a fin de aclarar el panorama a esta institución que ha nacido con sobresaltos.

De lo que no queda la menor duda, es de la falta de experticia y conocimiento jurídico del legislador a la hora de elaborar normas, al no medir los efectos que las mismas causarían.

1.2.4 Justicia Indígena y Sus límites Constitucionales El objetivo de este trabajo es determinar el alcance de la disposición constitucional mediante la cual se confiere a las autoridades de los pueblos indígenas la facultad de ejercer funciones de justicia y, específicamente, delinear los límites dentro de los cuales dichas facultades deben ejercitarse. Di ce el inciso final del artículo 191 de la Constitución: Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones dejusticia, aplicando normas y procedimientos propiospara la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellasfunciones con las del sistema judicial nacional. Aunque enunciada como una de las excepciones al principio de la unidad jurisdiccional, en el Capítulo 1 deI Título VII que trata de la Función Judicial,esta disposición consigna una de las facultades comprendidas dentro de los derechos colectivos reconocidos a los pueblos indígenas en la Sección Primera del Capítulo V del Título II, específica mente en el número 7 del artículo 84, mediante el cual se les reconoce y garantiza el derecho a conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de la autoridad.

De manera que la determinación del sentido y alcance de la norma constitucional que consagra la justicia indígena ha de hacerse teniendo por marco normativo a la propia Constitución, así como a los principios y disposiciones del Convenio 169 de la OIT, que sirvió de antecedente y de fuente material para el reconocimiento constitucional y que fuera ratificado por Ecuador en abril de 1998, quedando de esa manera incorporado al derecho público interno15. Para examinar los límites de las funciones de justicia atribuidas a las autoridades de los pueblos indígenas es necesario precisar previamente de qué autoridades se trata y’ consiguientemente, a qué realidades sociales se designa con la expresión pueblos indígenas. A este propósito se dedicará la primera parte del análisis, del cual presentamos lo siguiente: 1. De ordinario, las determinaciones normativas mediante las cuales se establecen fueros o jurisdicciones especia les obedecen a consideraciones de conveniencia y oportunidad. La justicia indígena,’ sin embargo, no existe como resultado de una decisión de política legislativa motivada en criterios técnicos o de eficiencia, sino que nace del reconocimiento de un derecho, cuyo titular es un ente colectivo: el pueblo indígena. Lo que ha de entenderse por pueblo indígena debe ser, necesariamente, establecido porque son sus autoridades las que tienen la facultad de ejercer las funciones de justicia a las que se refiere la disposición constitucional cuyo alcance se examina. 1.1. Para precisar el significado de la expresión pueblos indígenas, el Convenio 1692 ofrece los siguientes elementos: a) un elemento histórico: se trata de grupos humanos que descienden de poblaciones que ha bitaban el territorio ya en la época de la con quista o colonización; b) un elemento cultural: el grupo tiene entre sus características distintivas la conservación total o parcial de sus propias instituciones sociales, culturales y políticas;

15

Alberto Wray Espinosa, Justicia Indígena Sus límites constitucionales

c) finalmente, un elemento de diferenciación psicosocial: la conciencia de su identidad indígena es lo que cohesiona al grupo y le sirve tanto para diferenciarse de otros como para relacionarse con los otros. Se ha observado con anterioridad que en esta elaboración conceptual, lo puramente étnico ocupa un lugar secundario en la identificación, la cual se ha construido sobre factores relativos a las relaciones de convivencia social y a las muestras de identidad cultural. Lo que importa es la forma actual de vida. Si ésta se desarrolla en un entorno cuyas características pueden remontar sus raíces históricas a los pueblos que habitaban estas tierras antes de la conquista, entonces se está ante un pueblo indígena. Por contraposición, puede haber grupos humanos étnicamente idénticos a los anteriores, pero cuya forma actual de vida y cuyo entorno social y cultural no guarden relación alguna con aquella herencia histórica. Para efectos del reconocimiento de derechos colectivos, estos grupos humanos no serán considerados pueblos indígenas. La línea divisoria parecería difícil de trazar. Teóricamente, habría un punto a partir del cual las costumbres y la vida social de un pueblo tendrían que definirse como no indígenas. Este quantumn resulta imposible de establecer. La solución que encuentra el Convenio 169 es, sin embargo, bastan te objetiva: la conciencia de su identidad indígena o tribal dice, deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Esto significa que en último término es el propio grupo el que determinará ese quantum. Ahora bien, silo detei-minante es la naturaleza del entorno, el concepto pueblo indígena está íntimamente ligado a la idea de vida en común, casi de proximidad física, para utilizar una expresión que resulta adecuada más por su virtualidad gráfica, antes que por su sentido literal. Y es que, como tantas veces se ha señalado, la interacción de los pueblos indígenas con el entorno, con la sociedad mestiza, con el Esta do y sus instituciones, han ido estableciendo a lo largo de los siglos elementos de diferenciación tan profundos que sus actuales condiciones materiales de existencia, sus costumbres y las características de sus formas de organización no pueden suponerse idénticas. En este contexto, quedarían evidentemente comprendidas en la designación todas esas realidades sociales conocidas en Ecuador como comunidades indígenas, de manera que cada una de ellas resultaría el sujeto titular de derechos colectivos y sus respectivas

autoridades serían las llamadas a ejercer las funciones de justicia que aquí son materia de análisis. La Constitución, sin embargo, parece introducir un nuevo criterio. Según el artículo 83, los pueblos indígenas se autodefinen como nacionalidades de raíces ancestrales. Dejando de lado cualquiera de las numerosas consideraciones que podrían hacerse respecto de tal declaración, para el caso interesa tener en cuenta que este enunciado modifica notablemente el concepto establecido por el Convenio 169, puesto que a los elementos ya mencionados agrega uno nuevo: la autodefinición como nacionalidad. Esta exigencia impide considerar a cada comunidad indígena como titular de los derechos colectivos, a menos que en dicha comunidad se agote la nacionalidad en cuestión. El titular de tales derechos, el pueblo indígena, sería la suma de todas las comunidades del mismo origen: el pueblo quichua, el cofán y no cada comunidad quichua o cofán. Esta distinción acarrea una primera dificultad. Si lajusticia indígena se rige por las normas consuetudinarias de cada pueblo, las que deberían ser aplicadas por sus respectivas autoridades, y por pueblo indígena ha de entenderse no la comunidad, sino la nacionalidad, habría que preguntarse si en realidad existen normas de origen consuetudinario propias de la respectiva nacionalidad y si ésta tiene, como tal, sus propias autoridades. Todos los quichuas de la Sierra tienen el mismo derecho consuetudinario. Poco probable, a la luz de la literatura hasta ahora existente, que más bien ha mostrado, como ya se dijo, un proceso de diferenciación correlativo a las profundas diferencias en las condiciones materiales de existencia de cada comunidad. En la concepción de las organizaciones indígenas, sin embargo, parece distinguirse claramente entre pueblo indígena y nacionalidad, de modo que no podría considerárseles como términos equivalentes, ya que una nacionalidad podría agrupar a varios pueblos. Además de que no se concilia con el textoconstitucional, según el cual los pueblos son los que se autodefinen como nacionalidades, esta tesis deja abiertas las mismas interrogantes, porque para la definición de lo que ha de entenderse por pueblo emplea solamente elementos étnico históricos, a diferencia de lo que ocurre con el Convenio 169, para el cual, como se dijo, el concepto descansa en la idea de una comunidad actual de vida y de costumbres.

Podría argumentarse que la forma de organización tradicional de ciertos pueblos es la pequeña comunidad y que las costumbres y las autoridades serían, por consiguiente, las de cada comunidad. Esta explicación despeja los interrogantes en lo que tiene que ver con la justicia indígena, pero no soluciona las dudas relativas a la pertinencia jurídica de la expresión nacionalidad y a la ambigüedad que su introducción le ha dado a la expresión pueblo indígena. Aunque resulte menos atractiva políticamente, una precisión puramente operativa parece más conveniente en orden a evitar que se genere un caos mayor al que ya existe. Así, habrá que aceptar entonces como más ajustada a la realidad la tesis de la intrascendencia jurídica del enunciado del artículo 83 de la Constitución, en el sentido de que la autodefinición como nacionalidad no crea un nuevo elemento de identificación de los pueblos indígenas y que subsiste intacta la construcción conceptual del Convenio 169, según la cual cada comunidad de vida y de costumbres es sujeto de derechos colectivos como pueblo indígena. Son las autoridades de estos pueblos comunidades actuales de vida y de costumbreslas llamadas a ejercer funciones de justicia, en los términos previstos por la Constitución. Estas autoridades, por cierto, no necesariamente serían las registradas como tales en los archivos oficiales. Estudios anteriores han mostrado que con una estrategia de adaptación al régimen organizacional impuesto por el derecho estatal, en ciertas comunidades se elegía una directiva comunal llamada so lamente a cumplir las formalidades externas frente al Estado, mientras que hacia el interior de la comunidad subsistía la autoridad tradicional, no necesariamente electa mediante votación universal. No cabe duda de que, desde la vigencia del Convenio 169, son los propios pueblos indígenas los llamados a definir quiénes son sus autoridades y de qué manera se designan y los reconocen procedimientos y los criterios de decisión a los que las autoridades indígenas habrían de recurrir para la solución de conflictos, según el texto constitucional, serían los considerados por sus costumbres o derecho consuetudinario. No es necesario tomar partido en la discusión teórica acerca de si procede o no emplear la denominación derecho consuetudinario para casos como el que se examina. El texto constitucional, al menos para los efectos relacionados con la justicia indígena, ha re suelto el problema al equiparar el derecho consuetudinario simplemente con el conjunto de costumbres de la comunidad. No se trata de un conjunto de costumbres

estático. En trabajos anteriores se había advertido ya que nada hay más erróneo, cuando se trata de explicar el derecho consuetudinario indígena, que la idea de un conjunto de normas ancestrales, prácticamente intocadas desde la época prehispánica; sino que se trata de prácticas actuales, en las que han quedado reflejadas la cambiante situación histórica de los pueblos indígenas y las transformaciones de su entorno ecológico y político. Aunque no parece haber sido objeto de un estudio sistemático, varios autores han advertido la frecuente existencia de una suerte de pluralismo jurídico como hecho social al interior de la comunidad, resultante de la influencia ejercida por el lenguaje, los usos y ritos típicos del Derecho estatal, a la cual los pueblos indígenas han vivido expuestos por varios siglos. La presencia de estos elementos del Derecho estatal, sin embargo, nada aporta en orden a facilitar la compatibilidad entre los dos sistemas. El hecho de que entre ambos existan ciertas similitudes, no soluciona, como más adelante se verá, los problemas de interrelación. La teoría jurídica moderna poco ha contribuido en orden al esclarecimiento de la noción de derecho consuetudinario. Dos conclusiones pueden sin embargo apuntarse como generalmente compartidas: a) la necesidad de abandonar la tradicional explicación según la cual habría que distinguir dos elementos en la costumbre jurídica: el hecho consuetudinario, por un lado, y la opiniónnecesita, por otro. Como Ross observa, estos son elementos de toda costumbre y no sirven para diferenciar a las de carácter jurídico de las otras; y, b) la imposibilidad lógica de que un hecho dé lugar al nacimiento de una norma. No puede uno asomarse al mundo, dice Vernengo, esperando descubrir, entre las demás cosas, costumbres. Ninguna norma puede surgir de otra cosa que no sea un acto normativo, empíricamente verificable, de manera que en último término el análisis de la costumbre remite a la actuación del juez ya que, de ningún otro modo podría distinguirse a la costumbre jurídica de los casos de transgresión a los convencionalismos imperantes en determinada sociedad que no dan lugar a sanciones objetivas. Como dice el mismo Ross, de lo que se trata es de establecer bajo qué condiciones objetivas los jueces condenan ciertas conductas cuando no existe un acto expreso de voluntad del legislador que les obligue a ello. Para el establecimiento de estas

condiciones, el derecho consuetudinario se apoya bien en la remisión legislativa, bien en el carácter vinculante del precedente judicial. De esta manera, la existencia de un hecho normativo permite re conocer las condiciones bajo las cuales los jueces están obligados a observar determinadas reglas. Tal reconocimiento limita el ámbito de discrecionalidad del juez y per mite controlar la regularidad de las decisiones futuras. En la búsqueda de criterios que permitan volver compatibles, como dice la Constitución, a la justicia indígena con el sistema de justicia estatal, resulta indispensable examinar las condiciones de validez de las decisiones de las autoridades indígenas. 2. Como hay dos órdenes que coexisten, para establecer la validez de las decisiones adoptadas por la justicia indígena, habría que distinguir dos niveles: a) la conformidad de las decisiones con las reglas de creación de normas del propio derecho indígena; y, b) la conformidad de tales decisiones con el Derecho estatal. Estos son los aspectos que se examinan enseguida. 3. La determinación de las reglas de creación de normas en el derecho consuetudinario resulta relativamente compleja para quienes examinan el fenómeno con las categorías propias de un sistema basado en normas de ori gen predominantemente legislativo. En los sistemas romanistas, el principio de legalidad se emplea como herramienta de control de las decisiones judiciales, gracias a que es posible distinguir entre la norma creada para solucionar el caso, a la que para simplificar se llamará aquí sentencia, y la norma en la cual la sentencia se ha fundado o debería haberse fundado, la cual se supone necesariamente anterior no solamente a la sentencia sino a los hechos materia del juzgamiento. A pesar de la ambigüedad que caracteriza al tratamiento de la costumbre en la teoría jurídica, ha quedado claro que la relación entre el hecho consuetudinario y la norma consuetudinaria no es en modo alguno semejante a la que existe entre el acto legislativo y la ley. No tendría sentido, en este contexto, intentar algún tipo de control de la legalidad de las decisiones en función de su eventual conformidad o una norma consuetudinaria preexistente, porque tal norma no es en realidad un dato empírico susceptible de apreciarse con independencia de las decisiones que inspira o sustenta. Solamente la remisión a otros casos, a otras decisiones y específicamente la comparación entre ellas, podría servir de referencia para determinar el grado de regularidad de una decisión concreta. Aun así, la evaluación tendría un campo

sumamente restringido de validez, ya que no serviría sino para esa comunidad en particular, dado que el hecho consuetudinario no va más allá de los límites de la comunidad en la que se produce. Conviene, para el desarrollo posterior, resaltar algunas de las consecuencias de esta observación: a) La dudosa pertinencia de las generalizaciones. Cualquier observación respecto de lo que constituye derecho vigente tendrá valor solamente para ese pueblo indígena, entendiendo el término en el sentido restringido del Convenio 169. De ahí que la Corte Constitucional de Colombia prefiera evaluar las situaciones de tensión entre el respeto a la diversidad y la necesidad de preservar la unidad del Estado y el orden público, no sujetándose a principios o reglas generales, sino mediante un balance de los derechos en conflicto hecho en cada caso.” b) La imposibilidad práctica de controlar la regularidad interna de las decisiones, por cualquier órgano distinto de la propia comunidad. No existe un criterio de legalidad, sino que ésta se agota simplemente en la legitimidad pura, es decir, en el grado de aceptación por la comunidad. A mayor identidad cultural, mayor solidez y uniformidad en los criterios de valoración y, por consiguiente, mayor posibilidad de que las condiciones de legitimidad sean compartidas por las autoridades de la comunidad y la comunidad misma. c) Esto permite aventurar como probable la hipótesis según la cual, a mayor grado de penetración de las formas de vida, las instituciones ylos criterios de valoración provenientes del mundo no indígena, mayor será la posibilidad de que, a título de derecho consuetudinario indígena, se consagre simplemente el imperio de la absoluta discrecionalidad. Esto lleva a la adopción, como método, de una regla práctica para la resolución de conflictos que puede ser presentada como una relación inversa entre el ámbito de autonomía de la justicia indígena frente al Derecho estatal y el grado de permeabilidad cultural: mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.’ 4. Para establecer si las decisiones de las autoridades indígenas deben guardar conformidad con el Derecho esta tal o de qué otra manera se relacionan con éste, es necesario referirse antes a las condiciones de coexistencia entre ambos sistemas.

1.3.

LOS DERECHOS A NO SER DESPLAZADOS DE LA LAS TIERRAS ANCESTRALES

1.3.1. Concepto Desplazamiento interno, es alguien que es forzado a dejar su hogar, pero que se mantiene dentro de las fronteras de su país. Las causas más frecuentes para que se propicie este fenómeno son: la violencia generalizada, conflictos armados y violaciones a los derechos humanos. En muchos casos los desplazados son amparados por su gobierno y en otros el mismo gobierno es causante del desplazamiento. A nivel global el número de desplazados se aproxima a 26,4 millones de personas. Las personas en esta condición poseen todos los derechos que poseen como ciudadanos, la protección del derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos.

1.3.2 Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas En relación con la participación y la adopción de políticas públicas la Declaraciónreconocen los siguientes derechos: 1) Conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, que incluye el derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del país. (Art. 5) 2) Medidas que garanticen acceso a la educación en su propia cultura e idioma. (Art. 14.3) 3) Medidas para combatir prejuicios, eliminar discriminación y promover tolerancia entre pueblos indígenas y demás sectores de la sociedad. (Art. 15.1) 4) Medidas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y laboral. (Art. 17.2) 5) Medidas para asegurar que mujeres y niños indígenas gocen de protección y garantía contra toda forma de violencia y discriminación (Art. 22.2) 6) Determinar y elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo, en particular programas de salud, vivienda16. (Art. 23) 1.3.3 Identificación de los procesos e instituciones de adopción de decisiones propias de los pueblos indígenas así como la identificación de los desafíos para mantener y desarrollarlas. 16

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

En nuestro país, tratar de identificar los procesos organizativos de los pueblos y nacionalidadesindígenas, significaría realizar todo un análisis que dataría de más de quinientos años atrás; sin embargo se podría mencionar algunos hitos en la historia organizativa y política que generaron distintos movimientos que poco a poco avanzaron con el fin de reivindicar sus derechos y llevar a cabo sus demandas como parte importante de la sociedad ecuatoriana y latinoamericana. Es necesario dar a conocer que en el Ecuador, en conformidad con los territorios en los que habitan las diferentes etnias, pueblos y nacionalidades indígenas, los procesos organizativos y las razones que los motivan son diferentes; sin descartar que la organización y procesos internos de consulta, sean parte fundamental de las relaciones cotidianas de los pueblos y nacionalidades indígenas. 1.3.4 Instituciones indígenas: Para 1986, se conforma la primera organización nacional de indígenas, la Confederación de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONADE) en 1986, que luego se transformará en la CONAIE.-En este camino, para la década de 1990, se articula lo que se denominará el movimiento indígena, dando inicio a un ciclo de acciones reivindicativas cargadas de simbolismo y expresión étnica.

El movimiento indígena ecuatoriano, irrumpe en el escenario político del país celebrando17 varios episodios de movilización hasta que en 1996 conforma el Movimiento Plurinacional Pachakutik-Nuevo País, como una alianza interétnica de nuevo tipo, en donde confluían indios y mestizos en un compromiso político de renovación democrática, articulación de lo identitario y lo clasista, visibilización étnica e impugnación al modelo económico neoliberal, implementado desde la década de los ochenta. Los sucesivos gobiernos, desde la década de los noventa, se vieron en la necesidad de dar respuestas a esta ola de demandas étnicas.

1.3.5 Procesos para la toma de decisiones

17

Utilizo la expresión “celebración” porque las acciones articuladas por las organizaciones indígenas, en especial las de la década de los 90s, hacen de la protesta y la resistencia política una ritualidad enmarcada en lo que conciben como “el regreso de los tiempos” o Pachakutik.

A lo largo de la historia organizativa de los pueblos y nacionalidades indígenas, nacieron varias organizaciones, en donde el proceso de toma de decisiones tiene algunas características que a continuación se detallan: 1.- El proceso interno de consulta se origina en las bases de la comunidad, quienes en primer lugar eligen a sus dirigentes, siendo estos los encargados de hacer conocer las decisiones, a los demás espacios. 2.- Las y los dirigentes, elegidos se encuentran agrupados, en la organización de la provincia y ésta a su vez en la nacional. 3.- El proceso es participativo por esencia, en asamblea, es decir agrupa a las y los miembros de la comunidad, provincia o a nivel nacional y cada grupo tiene derecho a exponer sus criterios, propuestas, exigir rendición de cuentas, de manera abierta, es decir se escucha y luego se decide, es importante recalcar que cuando se trata del territorio y la naturaleza prima el preservar en buenas condiciones su entorno natural. 4.- En caso de tener que impartir sanciones por haberse cometido diferentes tipos de faltas, el proceso es el mismo, se reúne el consejo de dirigentes, escuchan y deciden, bajo un principio que vienen a ser muy interesante el de la formación, es decir, tienen acceso a la administración de justicia indígena reconocida legalmente por el Código Orgánico de la Función Judicial, Constitución de la República y el convenio 169 de la OIT. 1.3.6 Identificación de los mecanismos de participación y consulta relacionados con las instituciones estatales y no estatales pertinentes y con los procesos de adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a los pueblos indígenas así como la identificación de los desafíos para la efectiva implementación de estos mecanismos. En el año 2005, la Defensoría del Pueblo crea la Red de Defensores Indígenas democráticamente elegidas por las organizaciones, pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador18, conformadas alrededor de 40 miembros entre hombres y mujeres, 18La

Red de Defensores Indígenas – Promotores de Derechos Humanos fue creada mediante Resolución No. 008 de la Defensoría del Pueblo, expedida por el Dr. Claudio Mueckay, en uso de la facultad que le confiere el Art. 8, literal c) de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, la misma que fue publicada en el Registro Oficial No. 555 de 31 de Marzo del 2005. La red está conformado por 40 miembros que pertenecen a diferentes organizaciones, pueblos y nacionalidades indígenas, adscritas a la Defensoría del Pueblo del Ecuador.

quienes fueron formados y capacitados para la promoción, difusión y defensa de los derechos humanos individuales y colectivos de sus respectivas organizaciones, pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador. El Defensor del Pueblo para su funcionamiento se les otorgó las respectivas credenciales, las mismas que tienen vigencia de dos años renovables, a través de los cuales, los pueblos indígenas tienen acceso a la justicia y la defensa de sus derechos. Así mismo, la Defensoría del Pueblo en coordinación con varias instituciones privadas y públicas, y con las organizaciones indígenas han llevado a cabo la defensa de los derechos humanos individuales y colectivos de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas del Ecuador, mediante las acciones e interposiciones de los recursos contemplados en la Constitución de la República y Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, y fundamentados en el Convenio 169 de la OIT. 1.3.7 Sentencia en el Caso La Cocha Patricio Pazmiño Freire, presidente de la Corte Constitucional del Ecuador, refiriéndose a la Acción Extraordinaria de Protección signada con el código 0731-10-EP caso conocido como “La Cocha”, señaló que “hoy hemos concluido una tarea que marca un antes y un después en la vigencia y aplicación de la Constitución de la República del Ecuador en el campo de los derechos colectivos de comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y la administración de la justicia”. El presidente de la Corte Constitucional del Ecuador, Patricio Pazmiño Freire, informó sobre lo resuelto por el Pleno: - Que no se han vulnerado derechos constitucionales, tanto en el ejercicio de la administración de justicia indígena por parte de la Asamblea General Comunitaria de La Cocha, como tampoco por parte del Ministerio Público y la judicatura penal ordinaria. Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo es la autoridad de justicia indígena habilitada y competente para resolver los conflictos internos en sus territorios. - Que la Asamblea General Comunitaria del pueblo kichwa Panzaleo, cuando conoció este caso de muerte, no resolvió respecto de la protección del bien jurídico vida como fin en sí mismo, sino en función de los efectos sociales y culturales que esa muerte provocó en la comunidad, mientras que por su lado, el ministerio público y la justicia penal ordinaria actuaron bajo la obligación constitucional y legal de investigar y juzgar, respectivamente, la responsabilidad individual de los presuntos implicados en la muerte, por lo que esta Corte declara que no se ha configurado el non bis in idem o

doble juzgamiento. La Corte Constitucional, además, establece las siguientes normas de aplicación obligatoria para autoridades indígenas, administrativas y jurisdiccionales, así como medios de comunicación públicos, privados y comunitarios: a) La jurisdicción y competencia para conocer, resolver y sancionar los casos que atenten contra la vida de toda persona, es facultad exclusiva y excluyente del Sistema de Derecho Penal Ordinario, aún en los casos en que los presuntos involucrados y los presuntos responsables sean ciudadanos pertenecientes a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, así los hechos ocurran dentro del ámbito territorial de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena. La administración de justicia indígena conserva su jurisdicción para conocer y dar solución a los conflictos internos que se producen entre sus miembros dentro de su ámbito territorial y que afecten sus valores comunitarios. b) Las autoridades de justicia penal ordinaria, en el procesamiento y resolución de casos penales que involucren a ciudadanos indígenas, aplicarán obligatoriamente lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. c) Es obligación de todo medio de comunicación público, privado y comunitario que para la difusión de casos de justicia indígena, previamente se obtenga autorización de las autoridades indígenas concernidas y, comunicar los hechos asegurando la veracidad y contextualización, reportando de manera integral los procesos de resolución de conflictos internos y no solo los actos de sanción... d) Que el Consejo Nacional de la Judicatura organice un proceso sistemático de difusión de esta sentencia con todos los operadores de justicia relacionados, debiendo diseñar una política institucional apropiada para lograr una eficaz y generalizada implementación administrativa y financiera de las instancias de cooperación y coordinación intercultural. e) Que el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, en conjunto con la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública y Secretaría Nacional de la Política, organicen, a la brevedad posible, un proceso nacional de difusión de esta sentencia en el nivel local, provincial y nacional con las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, en su propia lengua. f) Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y a las autoridades referidas en la parte resolutiva de la misma, de conformidad con lo establecido en la Constitución y la ley, debiendo traducirse al idioma kichwa para ser divulgada entre las comunidades del pueblo kichwa Panzaleo de la provincia de Cotopaxi19.

19

Sentencia Corte Constitucional, Caso la Cocha.

De la Sentencia emitida por la Corte Constitucional se evidencia, que de alguna manera se trata de llenar un vacío que existía en la Jurisdicción Indígena, en lo referente a la aplicación misma de estos derechos que existen y están plasmados en nuestra constitución, pero esto únicamente aborda o da claridad a temas referentes a los delitos que ha de conocer y resolverse en la jurisdicción indígena, la Sentencia emitida por la Corte Constitucional deja un precedente jurisprudencial en relación a la jurisdicción indígena, tomando en cuenta que antes de la Resolución de la Corte Constitucional lo que se refería a la jurisdicción indígena se lo realizaba de manera discrecional, lo que ocasionaba inconvenientes jurídicos entre las jurisdicciones indígena y justicia ordinaria.

1.4. Conclusiones parciales del capitulo Para concluir es importante citar tres puntos importantes a los que llegamos a las siguientes conclusiones:

1. La Constitución de la República del Ecuador, la OIT y otras normas que protegen y tutelan derechos, reconocen el no desplazamiento de las tierras ancestrales de los pueblos indígenas.

Ecuador está en un momento crucial de su historia y con el

reconocimiento de la plurinacionalidad del Estado, habrá empezado un camino de descolonización de la democracia y de construcción de un horizonte de largo plazo en el que todas las voluntades puedan construir la unidad en la diversidad, y por sobre todo que se reconozca los derechos. 2. En el contexto socio político los grupos indígenas han presentado iniciativas de participación en las diferentes instancias, en las que se incluye la justicia, para poder diagramar de forma clara y adecuada, la forma que se ha de aplicar la justicia indígena pero lamentablemente no ha tenido eco sus pedidos. 3. Aún la sentencia de la Cocha no aclara en lo que tiene que ver a las sanciones que se imponen en la justicia indígena en nuestro país, lamentablementeel estudio bibliográfico efectuado, no existe propuesta alguna en función de la sanción del desarraigo de sus tierras ancestrales.

CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. Modalidad de la Investigación El trabajo de investigación es de carácter cualitativo y cuantitativo. Cualitativo se refiere cuando

nos ayuda a entender y comprender el fenómeno social y sus

características. Es Cuantitativo por cuanto ayuda al trabajo de investigación a explicar el fenómeno a través de la investigación de campo en la misma que se utilizara la estadística descriptiva, con la cual nos permitirá en la tabulación de datos de las encuestas realizadas a dar respuestas. Tipos de Investigación La presente investigación fue de carácter descriptivo bibliográfico, si tomamos en cuenta que se hizo uso de una gran cantidad de material bibliográfico, lo que ayuda a está determinar y explicar la situación de las variables, lo que ayudara a la solución del problema. MÉTODOS, TÉCNICAS E INSTRUMENTOS Métodos En el presente trabajo e aplicaran los siguientes métodos: Inductivo, Deductivo que nos permitieron lograr los objetivos propuestos y ayudaron a verificar las variables planteadas. Inductivo: porque analizamos otros factores como por ejemplo la revisión casuística Deductivo: porque detallaremos toda la estructura determinada en la Constitución para garantizar el derecho a no ser desplazado de las tierras ancestrales en la justicia indígena en la parroquia de flores. Analítico-Sintético: porque este método hizo posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc. Histórico- Lógico: porque analicé científicamente los hechos, ideas del pasado comparándolo con hechos actuales. Descriptivo- Sistémico: porque fue una observación actual de los fenómenos y casos, procurando la interpretación racional. Método Dialectico: Que permite la confirmación de ideas en base a una hipótesis. Método de la Fenomenología: Realiza el estudio de hechos cono han sucedido sin tintes subjetivos ni prejuzgamientos.

Método del Estudio del Caso: A través del análisis de casos particulares se podrá evidenciar invalidez de la norma jurídica y la consecuencia de la dinámica social Método Comparado: Identificar ordenamientos jurídicos de diferentes Estados; que puedan contribuir que puedan contribuir al entendimiento de los Derechos Fundamentales Método de Investigación de Campo y Bibliografía: Se utilizara texto de autores nacionales e internacionales referentes al tema Método Conceptual: Su objetivo es clasificar los conceptos, para arribar a definiciones precisas TÉCNICAS Observación Directa.- Será utilizada con frecuencia, porque se realizará un trabajo de campo continuo para determinar las influencias que intervienen en el fenómeno planteado. Encuestas.- Se lo realizará a los abogados en libre ejercicio para conocer la eficacia o no de la Acción de Protección. Entrevistas.- Se las realizará al nivel

de operadores de justicia para determinar

expectativas referentes a la solución del problema, desde el punto de vista de la eficacia de la Acción de Protección. Instrumentos de la Investigación.- Los instrumentos que se

utilizará para esta

investigación son: 1. Guía de Observación 2. Cuestionarios 3. Guía de entrevista 4. Investigación Bibliográfica y lincográfica Interpretación de datos Una vez aplicado el instrumento y recabada la información requerida, se efectuó su tratamiento, procedimiento e interpretación, los resultados obtenidos permiten la

verificación de la hipótesis o idea a defender, vinculados los resultados de los análisis con las teorías y conocimientos ya existentes. Población y Muestra Población El universo de estudio en el presente trabajo son los dirigentes y comuneros de la parroquia Flores del Cantón Riobamba que es de 810 personas. Muestra El trabajo de investigación tiene un universo de estudio determinado, por lo que en la presente investigación tiene unapoblación deexactamente 810personas, entre comuneros y dirigentes de la parroquia Flores del cantón Riobamba, por tanto, es necesario aplicar la fórmula que a continuación se detalla:

COMPOSICION

CANTIDAD

MUESTRA

Encuesta dirigida a los dirigentes y comuneros de la parroquia

810

268

810

268

Flores del cantón Riobamba.

TOTAL

Formula: .

n

N (E)2(N-1)+1

n=

Muestra.

N=

Población

E=

Error o precisión admisible con que se toma la muestra (0,05%).

Cálculo de la muestra

𝑛=

810 (0,005)2(809) + 1

𝑛=

810 (0,0025)(809) + 1

𝑛=

810 (2,02) + 1

𝑛=

810 3,02

𝑛 = 268

1. Pregunta: Cree Usted que se cumple el objetivo de la justicia indígena, el de reinsertar a la persona dentro de la comunidad. También tienen un fuerte sentido ceremonial y un fuerte sentido simbólico?

CUADRO Nro. 1 ALTERNATIVA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

68

20%

NO

200

80%

TOTAL

268

100%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

GRAFICO Nro. 1

EL OBJETIVO DE LA JUSTICIA INDÍGENA, SE CUMPLE? SI

NO

20%

80%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

ÁNALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Análisis: Del total de los encuestados concluyen lo siguiente: el 80% dice que no se cumple con el cumple el objetivo de la justicia indígena; en tanto que el 20% indica que si se cumple con el cumple el objetivo de la justicia indígena. Interpretación: en esta pregunta se puede colegir que no se cumple el objetivo de la justicia indígena que trata de reinsertar a la persona dentro de la comunidad.

Pregunta 2.Considera Usted, que se respetan los derechos sociales a la noción andina de sumak kawsay o Buen Vivir, así como al modelo de desarrollo asumido oficialmente?

CUADRO Nro. 2 ALTERNATIVA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

88

33%

NO

180

67%

TOTAL

268

100%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

GRAFICO Nro. 2 SE RESPETAN LOS DERECHOS SOCIALES A LA NOCIÓN ANDINA DE SUMAKKAWSAY ? SI

NO

33% 67%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

ÁNALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Análisis: Al consultar si se respetan los derechos sociales a la noción andina de sumakkawsay o Buen Vivir,el 67% indica que NO se respeta este derecho social; y el 33% de los encuestados señalan que SI se respeta dicho derecho. Interpretación: A la pregunta realizada a los dirigentes de las comunidades se interpreta que NO que se respetan los derechos sociales a la noción andina de sumakkawsay o Buen Vivir a la libertad personal.

Pregunta 3.Considera Usted que al movimiento indígena ecuatoriano se lo ha reconocido el derecho a la prurinacionalidad?

CUADRO Nro. 3 ALTERNATIVA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

88

33%

NO

180

67%

TOTAL

268

100%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

GRAFICO Nro. 3 SE LE HA RECONOCIDO EL DERECHO A LA PRURINACIONALIDAD, AL MOVIMIENTO INDIGENA? SI

NO

33%

67%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

ÁNALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Análisis: El 67% de los encuestados señalan que NO se ha reconocido el derecho a la plurinacionalidad, al movimiento indígena, y el 33% indica que SI se ha reconocido el derecho a la plurinacionalidad, al movimiento indígena. Interpretación: De las respuestas se puede colegir que NO se ha reconocido el derecho a la plurinacionalidad, al movimiento indígena.

Pregunta 4.Conoce Usted, de qué manera las comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; pueden exigir sus derechos?

CUADRO Nro. 4 ALTERNATIVA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

11

4%

NO

257

96%

TOTAL

268

100%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

GRAFICO Nro. 4 CONOCE USTED, DE QUÉ MANERA LAS COMUNIDADES, PUEBLOS, NACIONALIDADES Y COLECTIVOS; PUEDEN EXIGIR SUS DERECHOS?

SI

NO

4%

96%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

ÁNALISIS E INTERPRETACIÓN DE DATOS Análisis: El 96% de los encuestados señalan que NO conocen, de qué manera las comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; pueden exigir sus derechos; en tanto que el 4% indican que SI conocen, de qué manera las comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; pueden exigir sus derechos.

Interpretación: A nuestra pregunta la mayoría de encuestados responden, que en efecto NO conocen, de qué manera las comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; pueden exigir sus derechos.

Pregunta 5.-. Considera Usted si se respeta las decisiones que toma la jurisdicción Indígena por parte de la jurisdicción Ordinaria?

CUADRO Nro. 5 ALTERNATIVA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

9

3%

NO

259

97 %

TOTAL

268

100%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

GRAFICO Nro. 5 SE RESPETA LAS DECISIONES QUE TOMA LA JURISDICCIÓN INDÍGENA POR PARTE DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA? SI

NO 3%

97%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

Análisis: El 97% de los encuestados señalan que NO se respeta las decisiones que toma la jurisdicción Indígena por parte de la jurisdicción Ordinaria; y, solo el 3% indica que SI, se respeta las decisiones que toma la jurisdicción Indígena por parte de la jurisdicción Ordinaria.

Interpretación: La respuesta a nuestra inquietud es que no se respetan las decisiones que toma la jurisdicción indígena por parte de la jurisdicción ordinaria por parte de los dirigentes y comuneros de la parroquia Flores.

Pregunta 6. Considera Usted que la sentencia del caso la Cocha, aclara la jurisdicción y competencia de la justicia indígena?

CUADRO Nro. 6 ALTERNATIVA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

250

9 1%

NO

18

9%

TOTAL

268

100%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

GRAFICO Nro. 6 LA SENTENCIA DEL CASO LA COCHA, ACLARA LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA DE LA JUSTICIA INDÍGENA? SI

NO

9%

91%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

Análisis: El 91% de los encuestados señalan que SI, que la sentencia del caso la cocha, aclara la jurisdicción y competencia de la justicia indígena y únicamente el 9% señala que No, aclara la jurisdicción y competencia de la justicia indígena. Interpretación: La gran mayoría de encuestados concluyen que la sentencia del caso la cocha si aclara la jurisdicción y competencia de la justicia indígena.

Pregunta 7. Considera Usted que quien se somete a la justicia indígena, se le violenta el principio non bis in ídem?

CUADRO Nro. 7 ALTERNATIVA

FRECUENCIA

PORCENTAJE

SI

38

9%

NO

230

91%

TOTAL

268

100%

Fuente: Dirigentes y comuneros de la parroquia Flores Elaborado por: Piedad Guamán

GRAFICO Nro. 7 A QUIEN SE SOMETE A LA JUSTICIA INDÍGENA, SE LE VIOLENTA EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM?

SI

NO 9%

91%

Fuente: Abogados en libre ejercicio profesional Elaborado por: Piedad Narcisa Guamán Pucuna

Análisis: El 91% de los encuestados señalan que NOquien se somete a la justicia indígena, no se le violenta el principio non bis in ídem, y tan solo el 9% de los encuestados indica que SI quien se somete a la justicia indígena, se le violenta el principio non bis in ídem. Interpretación: A esta pregunta los dirigentes y comuneros de la parroquia Flores responden que no les parece que quien se somete a la justicia indígena, se le violenta el principio non bis in ídem.

CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO  Se puede concluir que las normas no garantizan el derecho a no ser desplazado de las tierras ancestrales en la justicia indígena en la parroquia de flores  Otra conclusión a la que llegamos es que la garantía de la libertad personal se vulnera con la aplicación de la del desplazamiento de las tierras ancestrales.  Concluimos también que la prolongada privación de libertad en relación al desplazamiento de las tierras ancestrales vulnera el estado de inocencia  Es evidente de lo preguntado, que el desplazamiento de las tierras ancestrales vulnera la progresividad de los derechos de libertad  Concluimos también que la actual normativa no garantiza ni tutela la libertad como elemento esencial del ser humano y fundamentalmente el desplazamiento de las tierras ancestrales.

 Concluimos también que la justicia indígena en materia de desplazamiento a los miembros de la comunidad de sus tierras ancestrales violenta los derechos fundamentales.

CAPÍTULO III

3. DESARROLLO DE LA PROPUESTA

3.1. TITULO “PROYECTO DE REFORMA PARCIAL AL ARTÍCULO

171 DE LA

CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA, PARA GARANTIZAR EL DERECHO A NO SER DESPLAZADO DE LAS TIERRAS ANCESTRALES EN LA JUSTICIA INDIGENA EN LA PARROQUIA DE FLORES, EN EL AÑO 2015” 3.2. ANTECEDENTES

Al hablar de justicia indígena es hablar de un tema inagotable en cualquier parte. Ecuador se considera un país plurinacional por la diversidad de pueblos indígenas, afro ecuatorianos, mestizos, blancos y cholos que habitan en él; cada grupo con distintas culturas, identidades, creencias, saberes, vestimentas, e idiomas. Al haber diversidad de colectivos, debe necesariamente existir un ordenamiento jurídico que regule, proteja, defienda y al mismo tiempo responda a las necesidades de cada grupo. Al hablar de Derecho Indígena, hablamos de conocimientos, normas y principios que han sido conservados y trasmitidos de generación en generación en forma oral, no se ha buscado del reconocimiento por parte del Estado para su conservación, sino que ha sido suficiente la validación y la aplicación dada por nuestros pueblos, así como no ha sido necesario escribirlos para que no desaparezcan, en su totalidad, el derecho indígena se encuentra en la memoria de cada uno de los miembros de un pueblo y nacionalidad20.

Los indígenas ecuatorianos, posen una cosmología totalmente diferenciada a la cosmología occidental, que es la que normalmente se difunde en escuelas, colegios, universidad y en fin a nivel mundial. La cosmología indígena fusiona el catolicismo con sus creencias tradicionales como practicas antiguas de adoración a la tierra, montañas, y al sol; tienen una concepción distinta del tiempo, de la edad, la forma de crianza y por ende a la forma en sancionar o castigar a los integrantes de la comunidad. Se dice que, las sanciones contienen símbolos que “unen elementos

20

YUMBAY, Carlos, Justicia Indígena, Ecuador, 2007

Mágicos y místicos, con la idea de reintegrar al sujeto de nuevo a su medio social”; el agua, la ortiga, el fuete, etc., antes que sanción son elementos purificadores21.

El Artículo 171 de la Constitución del Ecuador consagra la práctica y aceptación de la justicia indígena. En tal sentido, el texto constitucional establece que “… las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial… el Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas”.

El fenómeno de la justicia indígena se ha puesto, lamentablemente, muy de moda debido a la cantidad de ajusticiamientos que se han venido dando en el Ecuador en los últimos meses, las estadísticas indican que al menos 8 personas han muerto en linchamientos y quemas en el transcurso de procesos de ajusticiamiento popular.

De la lectura del texto constitucional surgen algunas inquietudes que son dignas de análisis, ya que la misma indica que las autoridades indígenas ejercen función jurisdiccional, en base a su derecho propio y en su ámbito territorial. Esto significa que, corroborando con lo establecido en el Art. 1 del texto constitucional, el Ecuador es un estado plurinacional, pero que brinda extremas libertades a sus demás nacionalidades, considerando el autor, que hasta cierto punto se violenta el principio de unidad consagrado en el mismo artículo 1 de la Carta Política. Esto en virtud de que la Constitución, tácitamente está dando a sus nacionalidades una de las funciones elementales del Estado, como es la de administrar justicia con absoluta autonomía e intangibilidad22.

Surgen además los cuestionamientos de conocer a ciencia cierta en qué consiste el Derecho propio de los indígenas, cuáles son sus fuentes, existencia o no de normas escritas, quiénes y por qué son autoridades que puedan ejercer jurisdicción, y quizás la más profunda duda (amén de la más preocupante), qué entendemos por territorio indígena. 21 22

ALFUNSI, Carlos Luis, 2009. PAZ MIÑO, Juan, Justicia Indígena, Ecuador, 2014.

De la mano de lo consagrado en el texto constitucional, está lo dispuesto en el Art. 344 del recientemente expedido Código Orgánico de la Justicia, mismo que consagra los principios que rigen a la justicia indígena, los cuales deben ser respetados por las autoridades del derecho no indígena. Dicho artículo señala los principios de diversidad (tener en cuenta al derecho indígena y sus prácticas ancestrales, igualdad la autoridad debe garantizar la comprensión de los principios indígenas, esto incluye nombramiento de peritos y traductores, de ser el caso, non bis in idem (lo actuado por la justicia indígena es inimpugnable por la justicia ordinaria, salvo control constitucional), pro jurisdicción indígena (en caso de duda prevalecerá la justicia indígena) e interpretación intercultural (interpretación de los derechos de las comunidades en caso de conflicto23. Genera profunda preocupación que un “fallo” que provenga de la justicia indígena no sea susceptible de recurso alguno, hay una clara violación al derecho a la legítima defensa en los procesos de juzgamiento a los que les podemos llamar como indígenas, esto se ha venido traduciendo en la captura y juzgamiento de presuntos delincuentes en un estado de absoluta indefensión; más aún, es fuente de temor el principio “pro jurisdicción indígena”, que indica que la justicia indígena prevalecerá sobre lo ordinario. Espero no ver llegar el día en que un delincuente sea aprehendido por algún delito que cause profunda alarma social, y durante su proceso penal, presente alguna prueba o certificación de “juzgamiento” previo mediante justicia indígena, y las autoridades se vean en la obligación de liberarlo por aplicación de este principio. “PROYECTO DE REFORMA PARCIAL AL ARTÍCULO

171 DE LA

CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA, PARA GARANTIZAR EL DERECHO A NO SER DESPLAZADO DE LAS TIERRAS ANCESTRALES EN LA JUSTICIA INDIGENA EN LA PARROQUIA DE FLORES, EN EL AÑO 2015” EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Que, la Constitución de la República del Ecuador publicada en el Registro Oficial Nº 449, del 20 de octubre del año 2008, establece los deberes primordiales del Estado: Que, el Art. 3.- “Garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, (…).” Que, el Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios: (…) 23

Código Orgánico de la Justicia,2009, Ecuador

N°1.- Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva y las autoridades garantizaran su cumplimiento”. N°. 3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos serán de directa e inmediata aplicación, (…).” N°. 4.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales”. Que, el Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria. Que, es esencial reformar el

artículo 171de la Constitución de la República del

Ecuador,para garantizar el derecho a no ser desplazado de las tierras ancestrales en la justicia indígena en la parroquia de Flores Expide lo siguiente: “PROYECTO DE REFORMA PARCIAL AL ARTÍCULO

171 DE LA

CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA, PARA GARANTIZAR EL DERECHO A NO SER DESPLAZADO DE LAS TIERRAS ANCESTRALES EN LA JUSTICIA INDIGENA EN LA PARROQUIA DE FLORES, EN EL AÑO 2015

AÑADASE A1 ARTICULO 171 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA, PARA GARANTIZAR EL DERECHO A NO SER DESPLAZADO DE LAS TIERRAS ANCESTRALES EN LA JUSTICIA INDIGENA.

Añádase a la Constitución de la Republica la siguiente frase:” No podrán ser desplazados por ningún motivo ni circunstancia de sus tierras ancestrales los miembros de la comunidad.

Dado y firmado a los 23 días del mes de marzo del 2016, en la sala de sesiones de la ASAMBLEA NACIONAL, Quito Distrito Metropolitano.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES GENERALES

CONCLUSIONES  Se puede concluir que el desplazamiento de las tierras ancestrales a los miembros de una comunidad violenta derechos previstos en la Constitución de la Republica y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.  Otra conclusión a la que llegamos es que la garantía a no ser desplazados de sus tierras ancestrales vulnera la aplicación de los derechos de libertad delos miembros de una comunidad.  Concluimos también que el desarraigo de las tierras ancestrales, vulnera claramente la esencia del derecho consuetudinario o llamado también justicia indígena.  Es evidente de lo preguntado, que el desarraigo de las tierras ancestrales a los miembros de una comunidad vulnera de manera evidente la progresividad de los derechos de libertad  Concluimos también que la actual normativa no garantiza ni tutela la libertad como elemento esencial del ser humano y fundamentalmente el desplazamiento de sus tierras ancestrales.

 Concluimos también que los miembros de las comunidades que aplican la justicia indígena violentan derechos fundamentales previstos en la Constitución y en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

RECOMENDACIONES

 Que se aplique la Constitución y los convenios internacionales en relación al no desplazamiento de las tierras ancestrales a los miembros de la comunidad., peor aún que se intente pagar por derechos vulnerados.  Que al dictar sanciones como el desarraigo de las tierras ancestrales a los miembros de una comunidad sea muy bien analizado y pensado, y que sea el último recurso para sancionar a los miembros de una agrupación indígena.  Que no se lo tome al desplazamiento de las tierras ancestrales de los miembros de una comunidad como algo normal, toda vez queesto vulnera el estado de inocencia.  Quienes están encargados de aplicar la justicia indígena no abusen con el desplazamiento de las tierras ancestrales a los miembros de una comunidad, por cuanto limitan la progresividad de los derechos.  Que se reforme la Constitución de la República del Ecuador, añadiéndole una frase que frene el desplazamiento de las tierras ancestrales.

 Se hace menester capacitar en materia de justicia indígena a todos los miembros de la comunidad, para entender con claridad la gravedad de aplicar sanciones como el desplazamiento de las tierras ancestrales.

BIBLIOGRAFÍA y LINCOGRAFIA

Fuente Doctrinal Principal:  BOKENJORD ERNEST, Wolfan, Los Derechos Fundamentales Sociales y Culturales, Berlín, Nomos, 2009.  BUSTAMANTE FUENTES, COLON, Nueva Justicia Constitucional, Ecuador, Editorial jurídica, 2013.  BURNEO, Ramón Eduardo, Derechos y Garantías en el Ecuador, Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2009.  CARBONELL, Miguel, Teoría del neo constitucionalismo, Madrid, Trota, 2008.  CASTILLO CÓRDOVA, Luis, Los derechos Constitucionales, Lima, Palestra 2009.  FERRAJOLLI, Luigi, La Democracia Constitucional, en Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2012.  GRIJALVA, Agustín, Las Garantías de los Derechos en Develando el Desencanto (versión magnética), UASB, Quito, 2010.  HOBBES, Thomas, Las Garantías de las personas en el Sistema Constitucional, México, FCE, 1980.  KELSEN, Hans, Teoría General de los Derechos, México, 3era. Edición, Unam, 2010.  OYARTE MARTÍNEZ, Rafael, La acción de amparo constitucional, jurisprudencia, dogmatica y doctrina, Quito, Andrade y asociados, 2006.  PEREZ LUÑO, Antonio, Los derechos fundamentales, Madrid, Tecnos, 2008.  SÁNCHEZ ZURATY, Manuel, Editorial Jurídica del Ecuador, Derecho Constitucional Ecuatoriano en el Siglo XXI, tomo II.

Fuente Doctrinal Complementaria:  CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de estudios y publicaciones, Ecuador, 2008.  LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL, Corporación de estudios y publicaciones, Ecuador, 2009.

Diccionarios y Enciclopedias:  CABANELLAS, Guillermo, Diccionario jurídico, Argentina, 2012  OMEBA, Enciclopedia Jurídica, España, 2000.  ANEXOS

ENCUESTA UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA: DERECHO Encuesta dirigida a los dirigentes de las comunidades: OBJETIVO: Conocer las causas por las cuales se produce el desarraigo de los comuneros. INSTRUCCIONES: lea cuidadosamente las preguntas y sírvase seleccionar una de las alternativas de cada de una de las preguntas, marcando con una Xla respuesta que crea conveniente.

2. Cree Usted, que se respeta los derechos de los habitantes de las comunidades, pueblos, nacionalidades, y colectivos? SI----------NO----------

3.

¿Considera Usted, que se respetan los derechos sociales a la noción andina de sumakkawsay o Buen Vivir, así como al modelo de desarrollo asumido oficialmente?

SI-----------NO---------4.

Considera Usted que al movimiento indígena ecuatoriano se lo ha reconocido el derecho a la prurinacionalidad?

SI---------NO--------5.

Conoce Usted, de qué manera las comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; ¿pueden exigir sus derechos?

SI---------------NO---------------6.

Considera Usted si se respeta las decisiones que toma la jurisdicción Indígena por parte de la jurisdicción Ordinaria?

SI-----------NO-----------

6.- ¿Considera Usted que la sentencia del caso la Cocha, aclara la jurisdicción y competencia de la justicia indígena? SI--------------NO--------------

7.- Considera Usted que quien se somete a la justicia indígena, se le violenta el principio non bis in ídem?

Gracias por su colaboración.