UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DERECHO TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA TEMA: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”

AUTOR: TUZ FUEL WENDY PAMELA ASESOR: DR. BENAVIDES BENALCÁZAR MERCK

IBARRA – ECUADOR 2015

CERTIFICACIÓN DEL ASESOR Dr. Merck Benavides Benalcázar en su calidad de asesor de tesis, designado por disposición de la UNIANDES, certifica que la estudiante TUZ FUEL WENDY PAMELA, ha culminado su trabajo de tesis, previo a la obtención del título de Abogada de los Juzgados y Tribunales de la República con el tema: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por lo que se aprueba la misma. Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando a la interesada para hacer el uso de la presente, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.

Ibarra, 16 de mayo de 2015

Atentamente,

f.………………………….. Dr. Merck Benavides Benalcázar

DECLARACIÓN DE AUTORÍA Yo, TUZ FUEL WENDY PAMELA, declaro ante las autoridades de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que el contenido de la tesis cuyo título es “LA APLICACIÓN JUZGAMIENTO

DEL

PRINCIPIO

DEL

DELITO

DE DE

PROPORCIONALIDAD TRANSPORTE

DE

EN

EL

SUSTANCIAS,

ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”, presentada como requisito de graduación para obtener el Título de Abogada, es original, de mi autoría y total responsabilidad.

Atentamente,

F…………………………………………. Tuz Fuel Wendy Pamela C.C. N. 040132984-2

AGRADECIMIENTO A Dios por la vida, a mis padres por todo el apoyo que me han brindado todo este tiempo de igual manera agradecer a mi esposo y a mi hija quienes han sido mi pilar fundamental, mi apoyo y mi motivación para poder culminar una meta más. Agradecer a mi familia en general quienes de una u otra forma han estado apoyándome a lo largo de estos cinco años. Al Dr. Merck Benavides, director de tesis, por su valiosa guía para la culminación de la tesis. Gracias a todos.

DEDICATORIA A Dios por todas sus bendiciones brindadas, a mis padres quienes han sido mi guía durante toda mi vida, a ellos quienes siempre están a mi lado apoyándome incondicionalmente, a mi esposo y mi hija por brindarme amor y sobre todo por su tiempo y apoyo, gracias por estar a mi lado, a mi hermana, sobrinos y a todas las personas que han estado ayudándome y apoyándome durante todo este tiempo.

ÍNDICE GENERAL INTRODUCCIÓN ............................................................................................................... 1 Antecedentes de la investigación ........................................................................................... 1 Planteamiento del problema................................................................................................... 1 Formulación del problema ..................................................................................................... 2 Delimitación del problema..................................................................................................... 2 Objeto de investigación ......................................................................................................... 2 Campo de acción .................................................................................................................... 2 Identificación de la línea de investigación ............................................................................. 2 Objetivo General .................................................................................................................... 2 Idea a defender ....................................................................................................................... 3 Variables de la investigación ................................................................................................. 3 Metodología a emplear .......................................................................................................... 3 Técnicas ................................................................................................................................. 4 Justificación del tema............................................................................................................. 5 Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ............................................... 5 Resumen de la estructura de la tesis ...................................................................................... 5 Aporte teórico, significación práctica y novedad .................................................................. 6 CAPÍTULO I ........................................................................................................................ 7 MARCO TEÓRICO ........................................................................................................... 7 1.1. Origen y evolución del objeto de investigación .......................................................... 7 1.1.1. Derecho a la libertad individual en la legislación nacional ......................................... 7 1.1.1.1. Definición constitucional de libertad individual ....................................................... 7 1.1.1.2 Derecho fundamental de la libertad individual .......................................................... 9 1.1.1.3 La libertad individual ............................................................................................... 11 1.1.1.4 Privación de la libertad individual ........................................................................... 13

1.1.1.5 Detención arbitraria e ilegítima ............................................................................... 15 1.1.2 El principio de proporcionalidad en el marco jurídico vigente del Ecuador .............. 17 1.1.2.1 Definición del principio de proporcionalidad ......................................................... 17 1.1.2.2 Características del principio de proporcionalidad .................................................. 18 1.1.2.3 La proporcionalidad de las penas............................................................................ 20 1.1.2.4 Fundamento constitucional ...................................................................................... 22 1.1.2.5 Contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio ............................. 24 1.1.3 El delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ........................ 25 1.1.3.1 Generalidades del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ............................................................................................................................................. 25 1.1.3.2 Definición del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas .. 27 1.1.3.3 Bien jurídico protegido ............................................................................................ 28 1.1.3.4 Tipicidad del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas .... 30 1.1.3.5. Sanción del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ..... 31 1.1.4 La aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas ..................................................... 33 1.1.4.1 Proporcionalidad de penas por el delito de tráfico, transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicos ............................................................................................ 33 1.1.4.2 Pena justa y proporcionalidad del acuerdo .............................................................. 35 1.1.4.3. Balance constitucional entre la infracción y la pena............................................... 37 1.1.4.4 Principios de la pena para ejecutar el principio de proporcionalidad ..................... 38 1.1.4.5 El principio de proporcionalidad dentro del marco constitucional .......................... 40 1.2 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................... 42 CAPITULO II .................................................................................................................... 43 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ........... 43 2.1. Modalidad de la Investigación ................................................................................... 43

2.2 Tipo de investigación ................................................................................................... 43 2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho ..................... 43 2.4. Métodos de investigación............................................................................................ 45 2.4.1. Método inductivo – deductivo ................................................................................... 45 2.4.2. Método analítico – sintético ....................................................................................... 45 2.4.3. Método histórico lógico ............................................................................................. 45 2.4.4. Método científico – jurídico ...................................................................................... 45 2.5. Técnicas e instrumentos de investigación ................................................................. 46 2.5.1. Técnicas ..................................................................................................................... 46 2.5.2. Instrumentos............................................................................................................... 46 2.5.3. Procedimiento en la investigación ............................................................................. 46 2.5.3.1. Estudio bibliográfico............................................................................................... 46 2.6. Diseño de la investigación........................................................................................... 46 2.7. Encuesta ....................................................................................................................... 46 2.8 Verificación de la idea a defender .............................................................................. 57 2.9 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 57 CAPÍTULO III ................................................................................................................... 58 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................... 58 3.1 Tema .............................................................................................................................. 58 3.2 Objetivo......................................................................................................................... 58 3.3 Justificación .................................................................................................................. 58 3.4 Descripción de la propuesta ........................................................................................ 59 3.5 Desarrollo del cuerpo central...................................................................................... 59 3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta ............................................................................................................................................. 65 3.6 Impactos ........................................................................................................................ 65

3.6.1 Impacto social ............................................................................................................. 65 3.6.2 Impacto jurídico .......................................................................................................... 66 3.7 Conclusiones parciales del capítulo ............................................................................ 67 CONCLUSIONES GENERALES .................................................................................... 68 RECOMENDACIONES GENERALES .......................................................................... 69 BIBLIOGRAFÍA ANEXOS

ÍNDICE DE TABLAS Tabla Nº 1 Muestra .............................................................................................................. 44 Tabla Nº 2 En referencia a la pregunta Nº 1 ........................................................................ 47 Tabla Nº 3 En referencia a la pregunta Nº 2 ....................................................................... 48 Tabla Nº 4 En referencia a la pregunta Nº 3 ........................................................................ 49 Tabla Nº 5 En referencia a la pregunta Nº 4 ....................................................................... 50 Tabla Nº 6 En referencia a la pregunta Nº 5 ....................................................................... 51 Tabla Nº 7 En referencia a la pregunta Nº 6 ....................................................................... 52 Tabla Nº 8 En referencia a la pregunta Nº 7 ........................................................................ 53 Tabla Nº 9 En referencia a la pregunta Nº 8 ........................................................................ 54 Tabla Nº 10 En referencia a la pregunta Nº 9 ...................................................................... 55 Tabla Nº 11 En referencia a la pregunta Nº 10 ................................................................... 56

ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico Nº 1 En referencia a la pregunta Nº 1 ..................................................................... 47 Gráfico Nº 2 En referencia a la pregunta Nº 2 ..................................................................... 48 Gráfico Nº 3 En referencia a la pregunta Nº 3 .................................................................... 49 Gráfico Nº 4 En referencia a la pregunta Nº 4 ..................................................................... 50 Gráfico Nº 5 En referencia a la pregunta Nº 5 ..................................................................... 51 Gráfico Nº 6 En referencia a la pregunta Nº 6 ..................................................................... 52 Gráfico Nº 7 En referencia a la pregunta Nº 7 .................................................................... 53 Gráfico Nº 8 En referencia a la pregunta Nº 8 .................................................................... 54 Gráfico Nº 9 En referencia a la pregunta Nº 9 ..................................................................... 55 Gráfico Nº 10 En referencia a la pregunta Nº 10 ................................................................. 56

RESUMEN EJECUTIVO La proporcionalidad es uno de los principios fundamentales del Estado reconocido en la Constitución de la República, en el numeral 6 del artículo 76, donde establece la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza, que ayudan a proteger a las personas de tratos crueles e inhumanos. En la actualidad se ha podido evidenciar que se vulnera este principio constitucional por lo que se considera necesario y pertinente realizar un estudio con la ayuda de los métodos inductivo – deductivo, científico – jurídico, analítico – sintético y de campo, enmarcado en la línea de investigación de protección de derechos y garantías constitucionales, para generar un ensayo jurídico que ayudará a que se respete los derechos y garantías de las personas que son juzgadas por el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas aplicando el principio de proporcionalidad, a fin de garantizar un efectivo cumplimiento de las normas establecidas dentro de la Constitución de la República Ecuatoriana, Tratados Internacionales y convenios, por cuanto dentro de un Estado debe primar los derechos y garantías de todos los ciudadanos.

ABSTRACT Proportionality is one of the fundamental principles of the State recognized in the Constitution of the Republic, in paragraph 6 of Article 76, which establishes the respective proportionality among offenses and administrative penalties or other sanctions that help to protect people of cruel and inhuman treatment.

Today it has been evident that this

constitutional principle is infringed, so it is considered necessary and appropriate to conduct a study with the help of different methods as: inductive - deductive, scientific legal, analytic - synthetic and field research framed in line research of Protection of Constitutional Rights and Guarantees, to create a legal test that will help to respect the rights and guarantees of people who are tried for the crime of transporting narcotics and psychotropic substances applying the principle of proportionality to ensure effective compliance with the standards established in the Constitution of the Ecuadorian Republic, International treaties and agreements, because within a State must prioritize the rights and freedoms of all citizens.

INTRODUCCIÓN Antecedentes de la investigación Este tema ha sido investigado a través del tiempo por diferentes tratadistas tanto a nivel internacional como nacional por su gran transcendencia en nuestra sociedad, es así que al referirme a los antecedentes históricos del principio de proporcionalidad, así como a la proporcionalidad en las penas, hacen referencia al contenido de este principio en sentido amplio, así como su fundamento constitucional, sobre el bien jurídico y el principio de proporcionalidad en el derecho comparado. Hacen referencia a la desproporción en la percepción y legislación del daño, así como a la desproporción de las agencias antidrogas y a la desproporción en la determinación de las penas, a pesar que el cálculo de las penas es político y no jurídico, la duración del encierro debería correlacionarse con la mayor o menor gravedad del delito en su misión de proteger el bien jurídico lesionado, que en el caso de las drogas se vincula la salud pública, además desde una perspectiva de derechos humanos, la proporcionalidad es uno de los principios fundamentales del Estado para proteger a las personas de tratos crueles e inhumanos, según la Constitución de la República, en el numeral 6 del artículo 76 cuando determina que la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza, es decir las penas deben ser proporcionales al delito. Planteamiento del problema Una de las reformas que se aplicó al Código Orgánico Integral Penal, es la tipificación del artículo 220, donde se detalla la proporcionalidad en el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, determinando que el problema es la mala interpretación por parte de los señores jueces debido a su falta de conocimiento o a una confusión en la revisión de la ley. Ya no se pone a los consumidores de drogas en la misma categoría que los traficantes y productores de las sustancias, y el consumo de drogas ya no es un delito, sin embargo, no se especifica qué monto corresponde al consumo personal, en un contexto en el cual se fomenta que fiscales y jueces pronuncien condenas; lo que para un juez puede constituir una cantidad para uso personal, para otro puede ser suficiente para condenar a alguien por tráfico de drogas.

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Formulación del problema ¿La mala aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, genera la violación de derechos de libertad del procesado? Delimitación del problema Este trabajo de investigación se lo realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido de enero a diciembre de 2014. Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación En el presente trabajo de investigación el objeto de estudio es el Derecho Constitucional, que es la rama jurídica que garantiza derechos constitucionales de todos los ciudadanos. Campo de acción El campo de acción en el trabajo es el principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa jurídica vigente. Identificación de la línea de investigación En el tema propuesto la línea de investigación guarda relación con los resultados del análisis realizado por la Dirección de Investigación de la “UNIANDES” sobre “Protección de Derechos y Garantías Constitucionales”. Objetivo General Realizar un estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para garantizar los derechos de libertad del procesado. Objetivos Específicos 

Analizar jurídicamente sobre el principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, en base a la 2

Constitución de la República, tratados y acuerdos internacionales, la ley, la doctrina y la jurisprudencia. 

Diagnosticar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de esta investigación, en base al trabajo de campo.



Realizar un ensayo jurídico sobre el principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.



Validar el presente trabajo de investigación por expertos y su difusión por un medio de comunicación social.

Idea a defender Con la realización de un estudio científico – jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, se garantizará los derechos de libertad del procesado. Variables de la investigación Variable independiente La aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Variable dependiente Se garantizará los derechos de libertad del procesado. Metodología a emplear Métodos Método inductivo – deductivo.- El método inductivo deductivo, es un procedimiento científico que considera que la conclusión se halla implícita dentro de las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas, cuando las mismas resultan verdaderas, el razonamiento deductivo tiene validez, no hay forma que la conclusión no sea verdadera. Este método se utilizará en la elaboración del marco

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teórico ya que se partirá por recabar información tanto en cuerpos legales como en la doctrina. Método analítico – sintético.- Este método implica el análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus elementos constitutivos, se utilizará para hacer posible la compresión de todo hecho, fenómeno, idea, caso. El analítico servirá para analizar los aspectos concretos de la presente investigación, la cual permitirá conocer, comprender y aplicar, sobre la base de la descomposición del todo en sus partes. El sintético se utilizara para realizar la síntesis de los conceptos descriptivos y de los cuadros de frecuencias. Método histórico lógico.- Para poder descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, el método lógico debe basarse en los datos que proporciona el método histórico, de manera que no constituya un simple razonamiento especulativo, de igual modo lo histórico no debe limitarse sólo a la simple descripción de los hechos, sino también debe descubrir la lógica objetiva del desarrollo histórico del objeto de investigación. Método científico – jurídico.- Este método es la habilidad con la que se proyecta describir las propiedades del objeto de estudio, es un proceso de razonamiento que intenta no solo detallar las propiedades sino también exponerlas. Este método será aplicado para la realización de la observación sistemática, medición y experimentación, formulación, análisis y modificación de la hipótesis en el presente tema. Técnicas e instrumentos Técnicas La encuesta.- Es una técnica para recolectar información, consiste en la formulación de una serie de preguntas a personas que deben responderlas sobre la base de un cuestionario. Instrumentos Cuestionario.- Es un documento formado por un conjunto de preguntas que deben estar redactadas de forma coherente, organizada, secuenciada y estructurada de acuerdo con una determinada planificación, a fin que sus respuestas nos pueda ofrecer toda la información que se precisa.

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Justificación del tema El tema se justifica, porque he podido evidenciar que se viola el principio constitucional de proporcionalidad, por ende fue pertinente realizar un estudio jurídico, para deducir que efectivamente por estar establecido en el Código Orgánico Integral Penal el delito de tráfico de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, se imponen sanciones penales tanto para el transporte, tráfico y tenencia y posesión ilícita, sin hacer diferenciación alguna entre la cantidad, clase de sustancia sujeta a fiscalización o daño en la salud pública de las personas, como también sin diferenciar el tráfico en mayor escala del microtráfico. Además la tesis se funda en los ámbitos social, institucional, jurídico y personal, pero sin duda alguna este trabajo investigativo se justifica jurídicamente, puesto que se lograría el fiel respeto a los derechos humanos de los procesados, dándoles un trato justo, observando los principios universales del derecho penal de mínima intervención y proporcionalidad. Breve explicación de la metodología investigativa a emplear Los métodos, técnicas e instrumentos teóricos y empíricos que se utilizará en la presente investigación a fin de dar respuestas fundamentadas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general son los siguientes: Método Inductivo – Deductivo, Método Científico – Jurídico, Método Analítico – Sintético, así como la encuesta y la entrevista. Resumen de la estructura de la tesis La presente tesis está desarrollada en tres capítulos los cuales están especificados de la siguiente forma: El capítulo primero respecto al marco teórico, subcapítulo primero trata sobre el derecho a la libertad individual en la legislación nacional, definición constitucional de libertad individual, derecho fundamental de la libertad individual, la libertad individual, privación de la libertad individual y detención arbitraria e ilegítima. El subcapítulo segundo del marco teórico se refiere al principio de proporcionalidad en el marco jurídico vigente del Ecuador, definición del principio de proporcionalidad, características del principio de proporcionalidad, la proporcionalidad de las penas, fundamento constitucional y contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio. 5

El subcapítulo tercero trata el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, generalidades, definición, bien jurídico protegido, tipicidad y la sanción del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Finalmente, el subcapítulo cuarto se refiere a aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, proporcionalidad de penas por el delito de tráfico, transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, pena justa y proporcionalidad del acuerdo, balance constitucional entre la infracción, principios de la pena para ejecutar el principio de proporcionalidad y el principio de proporcionalidad dentro del marco constitucional. Aporte teórico, significación práctica y novedad El aporte teórico que brinda esta investigación, es sumamente imprescindible por cuanto nuestras normas legales establecen de manera evidente que para el cumplimiento de las garantías, derechos, obligaciones establecidas en nuestra Constitución de la República, tratados internacionales, convenios, derechos humanos para el fiel cumplimiento de todas las normas establecidas en ellas, por cuanto dentro de un Estado debe primar los derechos y garantías de los ciudadanos. La significación práctica es que incrementará el interés de conocer todos aquellos derechos y garantías que tienen las personas al ser juzgadas por el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así mismo reducir el desconocimiento de la ley al estar involucrados en delito, a fin de garantizar un efectivo cumplimiento de la Constitución de la República, por lo que se establece los parámetros que la justicia considera procedente para determinar la aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En cuanto a la novedad científica, es de gran importancia dentro del ámbito jurídico para poder cimentar sólidos conocimientos en esta área de estudio y poder ejercer la profesión con ética profesional acorde a los lineamientos requeridos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, pretendiendo dejar constancia a los futuros profesionales del Derecho, un aporte científico, sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para garantizar el derecho de libertad del procesado. 6

CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y evolución del objeto de investigación 1.1.1. Derecho a la libertad individual en la legislación nacional 1.1.1.1. Definición constitucional de libertad individual Conceptualmente para Emmanuel Mounier en su libro “El personalismo” determina que: El concepto de libertad sólo tiene sentido con relación al hombre, el mundo del hombre es la libertad responsable y creativa, la libertad es constitutiva de la existencia creada actividad vivida de auto creación, de comunicación y adhesión que se aprende y se conoce en su acto como movimiento de personalización. (Mounier, 1999, pág. 244) Desde mi punto de vista y la óptica conceptual la libertad individual está asignada de varias ambigüedades, lo cual determina su complejidad; una importante distinción entre libertades positivas y negativas es aquella que se refiere al funcionamiento que tienen las injerencias externas que despojan a una persona de su libertad de acción, es decir considera que no debe existir una razón particular para discutir si se asume una libertad positiva o negativa; lo más apropiado sería posesionarse de una libertad que abarque las dos clases, en tanto, se conviertan en trascendentes, aunque lo sean por razones diversas. Pero es que la libertad del individuo también tiene un compromiso social, como el de fortalecer la capacidad que diferentes personas poseen efectivamente y la elección entre diferentes sistemas de organización social que debe responder a su aptitud para promover las capacidades humanas; una comprensión auténtica de la libertad individual debe ir más allá de las capacidades relacionadas con la vida privada, debe prestar atención a otros objetivos de la persona, como ciertos fines sociales no relacionados directamente con la vida del individuo. Según el tratadista Jaime Córdova: “En el plano de lo físico, esta libertad se identifica con la independencia para auto determinarse en el espacio y en el tiempo, con la autonomía para ir y venir sin coacciones ni impedimentos” (Córdova, 2001, pág. 42).

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Los derechos garantizadores de libertad, es decir la voluntad, son exigencias permanentes, porque persisten en la voluntad de protección para la cual existen; si la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdicción sobre aquella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al bienestar general, en la conducta de unos seres humanos respecto de otros deben observarse las reglas generales, a fin de que cada uno conozca lo que debe esperar; pero en lo que concierne propiamente a cada persona, su espontaneidad individual tiene derecho a ejercerse libremente. La libertad personal es un derecho indefectible para el desarrollo de las actividades de todo ser humano en la sociedad, por ello es reconocido de manera expresa en el Derecho Internacional de los derechos humanos y en las cartas constitucionales de la mayoría de países del mundo; si toda persona es libre, entonces la libertad individual sólo puede ser suspendida por las autoridades bajo acontecimientos de carácter grave y especial, en una sociedad democrática y sometida al imperio del derecho, la vulneración de la libertad se justifica únicamente cuando ella está relacionada con el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Otro de los tratadistas como Ponce Alejandro al referirse a la libertad personal toma a consideración: En la disposición del artículo 77numeral 1 de la Constitución de la República es mucho más respetuosa y garantizadora de la libertad personal, en tanto, esta debe ser aplicada por el juez en forma restringida y asimilada como ultima ratio, estableciendo su utilización en forma excepcional; dentro de este precepto constitucional, con el objeto de proteger la libertad personal, dispone que siempre la jueza o juez podrán ordenar medidas cautelares distintas a la prisión preventiva. (Ponce, 2010, pág. 338) Es importante comentar que en tal sociedad no resulta legítimo aprehender y recluir a una persona sino cuando hay razones válidas para creer que ha participado en la realización de un hecho punible. Si toda persona es libre, nadie puede ser privado de su libertad, excepto en aquellos casos determinados por la ley y en circunstancias legales. Debe entenderse como arbitrario todo encarcelamiento que sea resultado de aplicar normas sustanciales o procesales cuya finalidad esencial no se ajuste a las pautas de limitación de los derechos humanos.

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Además vale mencionar que en el artículo 29, numeral 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, donde establece que en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática; la regulación contenida en la Declaración Universal de Derechos Humanos constituye un mínimo común denominador cuyo incumplimiento puede generar la repulsa de los órganos internacionales enmarcados en las naciones unidas. 1.1.1.2. Derecho fundamental de la libertad individual Para Guillermo Cabanellas define a la Libertad como: “El conjunto de derechos y facultades que, garantizados legalmente, permiten al individuo, como miembro del cuerpo social de un Estado hacer o no hacer todo lo compatible con el ordenamiento jurídico respectivo” (Cabanellas, 2008, pág. 78). Si bien la libertad es el derecho más importante a través del cual se desarrollan otros derechos, la caducidad surge para evitar abusos de la prisión preventiva por falta de despacho oportuno de los procesos, sin embargo para una correcta aplicación debió adecuarse la ley procesal y la realidad del sistema penal a fin de que la Constitución de la República no quede como una mera declaración. Desde el punto de vista de nuestra Constitución de la República el artículo 66, reconoce y garantiza a las personas, el derecho a la inviolabilidad de la vida, no habrá pena de muerte, el derecho a la integridad personal, que incluye: a. La integridad física, psíquica, moral y sexual. b. Una vida libre de violencia en el ámbito público y privado. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, en especial la ejercida contra las mujeres, niñas, niños y adolescentes, personas adultas mayores, personas con discapacidad y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad; idénticas medidas se tomarán contra la violencia, la esclavitud y la explotación sexual.

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En el proceso de su evolución el hombre fue adicionando a su imperioso deseo de ser libre otros valores en su afán de búsqueda del bien común, como la democracia, la igualdad, la justicia social, los que junto a otras necesidades del grupo social como territorio, y principios como soberanía e identidad nacional que los requería para sobrevivir ante los demás grupos sociales organizados, fueron configurando el entorno en el que debería desenvolverse e interactuar; pero siempre, la Libertad ocupó el primer sitial. José García respecto a la libertad expresa lo siguiente: La libertad es el pilar sobre el que se sustenta toda la normatividad de la Constitución de la República, de manera que la limitación a la libertad traducida legalmente en obligaciones de hacer o de no hacer, son deberes jurídicos impuestos a los individuos que restringen su libertad para posibilitar el ejercicio de las libertades para todos los individuos y para crear las condiciones necesarias que permitan desarrollar el progreso social. (García, 2002, pág. 4) Al respecto la libertad es una de las facultades más preciadas por el ser humano, es la capacidad de autodeterminación de la voluntad, que permite a los seres humanos actuar como deseen, y en este sentido suele ser denominada libertad individual; el término se vincula al de la soberanía de un país en su vertiente de libertad nacional, aunque desde estas perspectivas tradicionales la libertad puede ser civil o política, el concepto moderno incluye un conjunto general de derechos individuales, como la igualdad de oportunidades. Así mismo al hablar de libertad personal, debemos recurrir a su concepto, partiendo del hecho de que todas las personas nacen libres y en el transcurso de su existencia deciden lo que mejor convenga a sus intereses, dentro de una sociedad que se desarrolla en un marco constitucional y legal. Donde hay esclavitud no tiene vigencia la libertad personal, así se desprende del artículo 66 número 29 letras a y b de la Constitución de la República. La definición que recoge el ámbito de la libertad personal, la que se ajusta a la investigación, es la que cita Mariano La Rosa: Puede definirse a la libertad personal como la potestad que tiene todo hombre para pensar querer y ejecutar todo lo que es de su voluntad, dentro de los límites impuestos por la Constitución de la República y la ley, sin reconocer voluntad alguna superior. (La Rosa, 2006, pág. 13) 10

Esta libertad de obrar y pensar no estaría completa sin la libertad ambulatoria, que consagra la Constitución en el artículo 66 numeral 14, lo que quiere decir que la libertad personal está vigente en un estado de derecho; en el Ecuador, Estado constitucional de derechos y justicia, con atención a la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Tratado Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1.1.1.3 La libertad individual El tratadista Bobbio Norberto sobre la libertad individual sostiene que: La libertad es tan antigua pero su problemática siempre es nueva, remozándose continuamente como respuesta a las nuevas formas de opresión que nace en la historia, la libertad germina incesablemente en el seno mismo de la libertad, pero también, que renace continuamente en la no libertad, por ello, cuando se reproducen los abusos de poder se fortalecen las defensas de la libertad. (Bobbio, 1999, pág. 137) En el estudio de la libertad se presentan una pluralidad de significados lingüísticos relevantes en el ámbito político, generalizados para muchos la libertad negativa y libertad positiva, considerándose la primera como ausencia de impedimento o de constricción. La libertad no puede ser asimilada como un objeto, no es algo constituido y dado, preexistente a sus sujetos, ni condición nativa de sus titulares, porque es el hombre como persona, quien se hace libre, dueño de sí y para disponer de sí. La libertad no es voluntad en el vacío, incondicional, indeterminación e indeterminismo, ausencia de motivos y causas, al contrario, es elección consciente, racional, deliberada y autónoma de los móviles y causas de la conducta y la acción dirigida a los fines de ser libre. La libertad en abstracto, es el espíritu de la libertad, es la lucha por la libertad integral y las concretas libertades que la integran, de allí que estas libertades reales sean la libertad de acto, las oportunidades creadas por el espíritu de la libertad. A decir de Sachica Luis, el carácter vacío y negativo de la libertad-autonomía o libertad límite se supera en el sentido de concebirla como facultad independiente para hacer, sin interferencias de terceros ni del Estado. Es la llamada libertad-derecho, derecho subjetivo, justificado como poder inherente a la persona, innato, de origen, anterior a la sociedad, al Estado y al derecho positivo, los cuales 11

deben, por fuerza de ese origen y carácter naturales, limitarse a reconocerlo y garantizar su ejercicio. (Sáchica, 2000, pág. 168) Entonces la idea de libertad tiene un contenido valorativo o normativo que determina la capacidad de acción dentro de la esfera jurídicamente protegible en la que cada cual puede accionar sin dificultades dentro del respeto a la correlativa libertad de los demás. Se distingue dos clases de libertad: una negativa y otra positiva. El concepto de libertad negativa refiere a que se es libre en la medida en que ningún hombre o grupos de hombres deben interferir en las actividades humanas de las otras personas. Por ello, la libertad política, es el escenario en el que el hombre puede actuar sin ser imposibilitado por otros. Para Luigi Ferrajoli: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar.” (Ferrajoli, 1999, pág. 78) El autor le otorga un estatus a la persona con capacidad de actuar, diferente, que lo singulariza, lo hace especial, pero al mismo tiempo, este estatus es otorgado sobre la base de los derechos subjetivos que corresponden a los seres humanos, que no son más que esos derechos y libertades fundamentales que han sido reconocidos universalmente como: derecho a la vida e integridad física; derecho a la libertad: de pensamiento, expresión, información, de religión, de reunión, de circulación, de residencia; derechos económicos y sociales; derechos políticos; derecho a la propiedad; derecho de igualdad ante la ley. No puedo dejar a un lado el artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre el derecho a la libertad individual cuando determina que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal, donde nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones de los Estados Partes o por leyes dictadas conforme a ellas, esto significa que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario, en razón que toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. Además toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso; su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia 12

en el juicio, toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. 1.1.1.4. Privación de la libertad individual La tratadista Medina Cecilia establece que, el concepto de privación de libertad individual abarca: Cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una persona, por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria; se entiende entre esta categoría de personas, no sólo a las personas privadas de libertad por delitos o por infracciones e incumplimientos a la ley, ya sean éstas procesadas o condenadas, sino también a las personas que están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones. (Medina, 2003, pág. 56) Para iniciar el análisis, hay que tomar en cuenta que la prisión o encarcelamiento es tomada como ejemplo referencial en el texto de tratados internacionales y constituciones nacionales al tratar el derecho a la libertad personal, la interpretación de estas normas debe darse de forma amplia, para lograr la plena vigencia de los derechos humanos. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, referente al derecho a la libertad personal, ha interpretado el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, determinando que esta disposición protege de toda privación de libertad, ya sea como consecuencia de un delito o de otras razones. Por lo expuesto, podemos concluir que privación de libertad de una persona es una condición que puede darse en distintos ámbitos con amplio alcance sin ser exclusivamente penal, por lo que, las obligaciones de respeto, garantía y tutela que recaen sobre los Estados trascienden lo meramente penitenciario, sancionatorio o cautelar. Otro de los tratadistas como Cordero David, considera que: Con la claridad del alcance real del concepto de privación de libertad y habiendo contextualizado que la limitación al derecho a la libertad personal no solamente se ocasiona en instituciones penitenciarias con fines penales, es momento de determinar las 13

garantías particulares que la normativa nacional e internacional le da a este derecho. (Cordero, 2010, pág. 93) Para realizar este análisis, tomaremos en cuenta la redefinición del Estado ecuatoriano como un Estado constitucional de derechos y justicia asumida desde el año 2008, pues, conforme a esta declaración, la limitación al derecho a la libertad personal debe respetar el sistema de conceptos intrínseco a este modelo y que, descansan en el reconocimiento del valor de la dignidad humana y de los derechos y libertades fundamentales. En este sentido, el artículo 1 de la Constitución de la República establece que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social entonces debemos destacar que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y que, por el contrario de lo que sucedía con el esquema constitucional anterior, ya no se la observa solo como mera declaración de intenciones políticas o de gobierno, sino que es de aplicación directa. Un juez o cualquier servidor público, debe desconocer una norma de inferior jerarquía, es decir, leyes, reglamentos, decretos etc., para garantizar la plena vigencia de los derechos constitucionales. Para Noguera Humberto: Las causas de privación de libertad únicamente pueden ser aquellas que posibilita el texto Constitucional, en armonía con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Ecuador, fuera de los cuales no es admisible otros supuestos de privación de libertad. (Noguera, 2002, pág. 286) Es decir, la privación de libertad de una persona sólo procede cuando se encuentra taxativamente enunciado dentro del ordenamiento jurídico, previstos por lo general como conductas que permiten establecer una sanción penal, ordenar la detención preventiva para la investigación de un delito o decretar una medida de coerción para garantizar la correcta administración de justicia. En cualquier circunstancia, antes de privar a una persona de libertad es necesario evaluar si sus actos se enmarcan dentro de los supuestos de hecho que habilitan la aplicación de esta medida, y de ser el caso si la misma es necesaria. La privación de la libertad personal constituye una limitación, y esa limitación se deriva en la detención y prisión preventiva que en nuestro país es excepcional, así lo consagra el artículo 77 numeral 1 de la Constitución de la República y el artículo 534 del Código 14

Orgánico Integral Penal; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por el Ecuador, en el artículo 7 numeral 2, refiere que nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. En efecto, el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos asegura la libertad personal en el artículo 9° y el derecho a la libertad ambulatoria o de circulación en el artículo 12; así en su artículo 9 numeral 1 determina: Todo individuo tiene derecho a la libertad y la seguridad personal, nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias; nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas en la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. A su vez, el artículo 12 precisa: Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia, toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 1.1.1.5. Detención arbitraria e ilegítima La doctrina, la jurisprudencia o la ley no han definido el concepto de detención arbitraria, no obstante los instrumentos internacionales han establecido principios para la protección del derecho a la libertad y las legislaciones nacionales han determinado los eventos en los cuales se incurre en una detención arbitraria. Fierro Heliodoro al respecto determina que según la Declaración Universal de Derechos Humanos: Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado; por lo que según, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a las seguridades personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. (Fierro, 2004, pág. 320) El tratadista considera arbitrarias las medidas de privación de la libertad que por cualquier motivo sean contrarias a las disposiciones internacionales establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos o en los instrumentos internacionales ratificados por los Estados. Se estima que no es arbitraria la privación de libertad cuando emana de una 15

decisión definitiva adoptada por un órgano judicial nacional que se ajuste a la legislación interna y a las normas internacionales establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos o en los instrumentos internacionales adoptados por los Estados. a) En tal sentido, el grupo de estudio sobre detención arbitraria estableció tres categorías a partir de las cuales se puede determinar cuando la privación de libertad es arbitraria, siendo ellas: Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que justifique la privación de la libertad. b) Cuando la privación de libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y además, respecto de los Estados Partes, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. c) Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados afectados, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario. Jorge Zavala Baquerizo se pronuncia contra la detención en cuanto limitación de la libertad personal antes del proceso, diciendo: La misma admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fue el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de Jurisdiccionalidad, que no consiste en no poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sobre la base de un juicio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso (Zavala, 2010, pág. 1) En efecto, cuando la orden de detención surge a pedido del fiscal a base de la sola indagación previa y con fines de investigación, se quebranta el principio de judicialidad por el cual los derechos del hombre garantizados constitucionalmente no pueden ser limitados sino en razón de un proceso penal en donde consten los motivos que hacen procedente tal limitación. No basta que la orden de detención la dicte un juez; para que sea constitucional es necesario que se fundamente en un proceso penal. La judicialidad no

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radica sólo en que la orden de detención tenga su fuente en el juez, sino también que la judicialidad surja legalmente y con motivo de un proceso penal. Es importante recalcar que la detención o el internamiento en contra de la voluntad y del consentimiento constituyen un atentado al derecho de libertad individual y al derecho a la integridad; para que una persona sea ingresada en un centro de estos se necesita, su consentimiento verbal y escrito, o una orden del juez después de haber seguido un juicio de interdicción, como lo establece el código de procedimiento civil, estos derechos violentados se los puede innovadoramente recuperar con una garantía jurisdiccional como es el habeas corpus, que es un mecanismo establecido en la Constitución de la República que permite primero la ubicación de la persona internada en un centro en contra de su voluntad y su liberación inmediata. 1.1.2. El principio de proporcionalidad en el marco jurídico vigente del Ecuador 1.1.2.1. Definición del principio de proporcionalidad Para iniciar el tema en cuestión es necesario mencionar que hay ambigüedad y dificultad para conceptuar el término proporcionalidad, así como tampoco existe unanimidad doctrinaria sobre la denominación y el contenido del principio de proporcionalidad. González Nicolás considera que: “Este principio ha sido denominado como también prohibición de exceso, razonabilidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia” (González, 2001, pág. 17). Al decir de su concepto, tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la proporcionalidad de las leyes ligándolo con el principio de Estado de Derecho y, por ende, con el valor justicia. Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la intervención mínima del Estado. En el ámbito penal rige tanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del delito como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los jueces y opera también en la fase de ejecución de las penas.

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Luis Espinoza define: “El principio de proporcionalidad también se denomina principio de prohibición del exceso que se proyecta tanto sobre la teórica pena que corresponde al delito como sobre la aplicación de su correcta imposición”. (Espinosa, 2002, pág. 67) La proporcionalidad exige valorar entre la gravedad de la pena y el fin perseguido por la ley penal, debiéndose atender en primer lugar a la gravedad de la infracción cometida, la pena que establezca el legislador al delito, deberá ser proporcional a la importancia social del hecho. El principio de proporcionalidad suele estudiarse desde dos sentidos, el amplio y el estricto, pero este último se encuentra recogido dentro del primero. Por tanto, la proporcionalidad en sentido amplio engloba tres exigencias: 1.

La exigencia de adecuación a fin: Implica que bien el juez o el legislador tiene que elegir la medida o sanción que sea adecuada para alcanzar el fin que la justifica. Para ello han de tener en cuenta el bien jurídico que se tutele. La pena óptima ha de ser cualitativa y cuantitativamente adecuada al fin.

2.

La exigencia de necesidad de pena: Si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia grave, para que la pena sea necesaria tiene que darse tres requisitos:

a)

La exigencia de menor injerencia posible o de intervención mínima.

b) La exigencia de fragmentariedad c)

La exigencia de subsidiariedad

3.

La proporcionalidad en sentido estricto: Se exige básicamente al juez para que este realice un juicio de ponderación o valoración donde valore la carga o gravedad de la pena (la cual tiene que venir dada por determinados indicios: gravedad conducta, bien a proteger, etc.) y el fin que persigue con esa pena.

1.1.2.2. Características del principio de proporcionalidad Según el tratadista Enrique Díaz respecto del tema considera que: El principio de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los subprincipios o elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y se puede inferir del valor justicia propia de un Estado de Derecho, de una actividad pública no arbitraria y de la dignidad de la persona. (Díaz, 2004, pág. 72) Entonces mi comentario es que el principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en 18

el momento legislativo; y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido, para lo cual hay que considerar que las características del criterio de referencia son tres: 1.

Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio de proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esquema medio–fin que éste supone y, por ende, del examen de la relación empírica medida, finalidad que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicación es el de los valores.

2.

Es ponderativo porque implica considerar, sopesar, los valores e intereses involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin perseguido, acorde con la ponderación entre fines y medio que debe realizarse.

3.

No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido material, porque obliga a examinar tanto los contenidos de ese juicio de ponderación y a indicar el modo de efectuar la medición de los intereses enfrentados, como a estudiar los criterios para resolver los conflictos y su inclusión dentro de las normas constitucionales, a partir de las cuales se puede precisar su fundamento material, dotándolo de un contenido que se corresponda con el conjunto de valores e intereses en juego desde la perspectiva de la norma superior.

Una de las principales características del principio de proporcionalidad, según el artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República dispone que: “La Ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza” (Constitución de la República). Al respecto es que frente a un delito menor o de bajo impacto social, debe aplicarse de la misma manera una pena no muy drástica que ocasione otros problemas de carácter social y en cuanto a la función del principio de proporcionalidad, cumple con la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes. Carlos Bernal, propone la reconstrucción teórica y conceptual de los subprincipios del principio proporcionalidad.

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Determina que la subjetividad, no es propia del principio de proporcionalidad, que los demás métodos, igualmente pueden ser subjetivos, que la objetividad y la certeza absoluta no existen, ni ello sería recomendable para la dinámica interpretativa de los derechos fundamentales y, que en cuanto mayor sea la racionalidad de un método o de un criterio para interpretar la Constitución, mayor será la legitimidad de la Jurisdicción Constitucional para aplicarlo. (Bernal, 2008, pág. 68) Obviamente el tratadista reitera su posición en cuanto al principio de proporcionalidad como garante de una mayor objetividad, coherencia y racionalidad en la determinación de las normas adscritas a las disposiciones de derechos fundamentales. De allí, parte el autor hacia el análisis del principio de proporcionalidad con relación a los principios específicos de la interpretación constitucional, determinando como tesis conclusivas que el principio de proporcionalidad desarrolla las exigencias de los principios de unidad de la Constitución de la República y de concordancia práctica. Igual, cumple con las exigencias del principio de corrección funcional, contribuye a la realización de la fuerza normativa y de la máxima efectividad de los derechos fundamentales y de los demás bienes constitucionales que pueden entrar en colisión con ellos. No se identifica con el principio de interpretación conforme a la Constitución ya que precisamente en algunos casos haya que definir la inconstitucionalidad de la ley, por estar precisamente en contra de las disposiciones fundamentales de la ley suprema. 1.1.2.3. La proporcionalidad de las penas El penalista Román Edwin al respecto de la proporcionalidad de las penas dice: En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza. (Román, 2012, pág. 1) La aplicación del principio de proporcionalidad consiste en la materialización de normas con estructura de principios que contienen derecho fundamentales en colisión, en sí, es la aplicación de principios procesales constitucionalizados propios de los Estados constitucionales de derechos, que tiene lugar con la re conceptualización de los derechos fundamentales que dejaron de ser meras afirmaciones para convertirse en espacios 20

mínimos de actuación humana respetada por todos inclusive por el Estado, donde el individuo se encuentra con jurisdicción como órgano de tutela última y necesaria aún frente a la ley, principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 76, de la Constitución de la República. Es un procedimiento sencillo, que tiene por objeto limitar la injerencia del Estado en la afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, dicho en otras palabras, se debe aplicar el examen de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales, con fundamentación en una relación mediofin, que debe ser idónea, legítima, útil y práctica para obtener los objetivos constitucionales planteados, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo. El penalista José García Falconí hace un análisis sobre la proporcionalidad de las penas, y considera que si existen varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción de afectación de derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos constitucionales que es la satisfacción de otros derechos, y que. Es de utilidad a la hora de aplicar el principio de proporcionalidad

hacer la

correspondiente diferenciación entre lo que son las normas con estructura de regla y normas con estructura de principio, y su forma de aplicación. (García F. , 2012, pág. 1) Al respecto, según el tratadista y relacionando con la Constitución de la República, en el numeral 6 del artículo 76 cuando dice que la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza, es decir las penas deben ser proporcionales al delito, a mi criterio y luego del estudio realizado a las citadas disposiciones legales, de la Ley de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, relacionadas al tráfico, transporte y como tenencia ilícita, esta ley no distingue la proporcionalidad de las penas por los delitos de menor o mayor cantidad, por lo que las penas pueden ser iguales, sin distinguir si es tráfico a gran escala o micro tráfico, al igual que transporte o tenencia ilegal. El principio de proporcionalidad de la pena debe medirse y valorarse en relación al daño o lesión causada a los bienes jurídicos protegidos o puestos en peligro por el accionar u omitir injusto e ilícito penal del hombre. Este principio de Derecho viene desde la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano artículo 8, proclamados por la 21

Revolución burguesa de Francia, que prescribe, que se debe señalar las penas estrictamente necesarias y proporcionales al monto del daño o lesión causado por el delito a los bienes jurídicos protegido por la ley. 1.1.2.4. Fundamento constitucional El principio de proporcionalidad de las penas se encuentra plasmado en el artículo 76, numeral 6 de la Constitución de la República. El principio de proporcionalidad opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores, como en el de su aplicación por los jueces o tribunales, e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. La relevancia del principio de proporcionalidad es mayor en el ámbito de las medidas de seguridad, que en el de las penas. Según Miguel Hernández sostiene que: El principio de proporcionalidad implica que la previsión, la determinación, la imposición y la ejecución de la medida se lleven a cabo en función de la peligrosidad del individuo. Además este principio de proporcionalidad exige que un medio sea, en el caso concreto, idóneo y necesario para conseguir el fin deseado. (Hernández, 2005, pág. 8) Mi comentario al respecto, el principio de proporcionalidad es aquel elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal. Pero no se ha escuchado hablar acerca del principio de proporcionalidad sino hasta después de la Constitución del 2008, ya que los tribunales de garantías penales e incluso las salas de la corte provincial en vista de la deficiencia legal existente en la Ley de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas empiezan a regular las penas dependiendo de la cantidad encontrada en poder del procesado; tal es el caso que si se encontró con una cantidad insignificante de estupefacientes, le ampara el artículo 76, numeral 6, de la Constitución de

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la República y el artículo 66, numeral 3, literal c), que prohíbe las penas crueles, ya que resulta contrario al espíritu de la Constitución. Daniel Flores expone que la fundamentación más sólida del principio de proporcionalidad es aquello según la cual, debe considerarse como un concepto implicado por el carácter jurídico de los derechos fundamentales. Según esta fundamentación, los sub-principios de la proporcionalidad son el correlato del carácter jurídico de mandatos de optimización de las normas iusfundamentales de principio; por lo tanto, lo desproporcionado, vulnera el contenido de derechos, y de la dignidad de la persona humana. (Flores, 2010, pág. 1) Según una moderna doctrina constitucional el fundamento de este principio de proporcionalidad radica en lo siguiente: El carácter jurídico de los derechos fundamentales, dentro de un Estado constitucional de derechos y justicia, los bienes, valores, principios, derechos y libertades se encuentran interrelacionados y deberán ser armonizados, entre sí, desde una interpretación constitucional correcta; desde esta perspectiva el principio constitucional de proporcionalidad resulta siendo un instrumento válido entre las relaciones el Estado y el ciudadano como interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos. Pero, se debe tener en cuenta, que el principio de proporcionalidad no debe interpretarse como el análisis del delito, o de la operatividad que puede observarse nítidamente en el ámbito del análisis del injusto típico o de la valoración de la antijuricidad material del comportamiento, sino dentro del límite entre lo legal y lo ilegal, ya que bajo el título de Garantistas, no pueden romper una medida de carácter legal, toda vez que si la ley señala una pena determinada por un delito determinado, la proporcionalidad debe manejarse dentro del rango establecido para la pena; es decir entre los doce y dieciséis años, o entre los ocho y los doce si la pena ha sido modificada. En conclusión si se interpreta de esta manera el principio de proporcionalidad, tendría que eliminarse la tipificación de las penas, toda vez que amparados en este principio rompen el límite mínimo y pueden romper el límite máximo establecido para la pena, debe dejarse únicamente la tipificación de los delitos, ya que bajo el principio de proporcionalidad la pena está sujeta al simple albedrío y apreciación del juez.

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1.1.2.5. Contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio Diego Fernando Chimbo Villacorte, manifiesta que no es necesaria la consagración de este principio, ya que se encontraría de modo transversal en el Derecho. E incluso, formaría parte de la estructura de los derechos fundamentales, no obstante lo anterior, existen juristas que abogan por la búsqueda de consagración legislativa, tendencias que se repiten en el Derecho Comprado, que pasó por una etapa similar a la actual de nuestro país, que fue avanzando hasta la consagración expresa del principio de proporcionalidad, otorgando mayor seguridad jurídica a quienes deben fallar acerca de la observancia de este principio. En nuestro país es vidente el reconocimiento expreso del principio de proporcionalidad a nivel constitucional. (Chimbo, 2003, pág. 56) Respecto a la cita el tratadista considera que el principio de proporcionalidad trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. De hecho, el principio de proporcionalidad constituye hoy en día el más conocido y el más recurrente límite de los límites a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos. Lo que interesa entonces es de qué manera y con qué requisitos se pueden limitar los derechos. El discurso sobre el principio de proporcionalidad no empata ni de lejos con el discurso conservador que quiere ver siempre limitados a los derechos fundamentales; por el contrario, se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelarlos de mejor manera, expandiendo tanto como sea posible su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos, en la medida en que sea posible. La formulación inicial del principio de proporcionalidad se encuentra en el ámbito del Derecho Penal en el que prontamente adquirió relevancia de forma particular en relación con la determinación de la pena. En referencia a la proporcionalidad en el orden punitivo en su obra de los delitos y las penas en la que propugnaba que la pena proporcional a la culpabilidad era la única pena útil. Igualmente se reconoce este principio en la declaración de derechos del hombre y del

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ciudadano que proclamaba que la ley no debía establecer otras penas que las estrictas y necesarias. (García S. , 1999, pág. 4) En nuestra Constitución de la República en el capítulo octavo de derechos de protección del artículo 6, la ley establece la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza, el principio de proporcionalidad se considera como un principio del ordenamiento jurídico y domina la discusión moderna sobre las injerencias estatales en los derechos fundamentales, debido a su función de medida de ponderación entre los fines colectivos del Estado o de la sociedad, por una parte, y la garantía del contenido esencial de los derechos humanos, puesto que el principio de proporcionalidad constitucional, responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la libertad. El principio de proporcionalidad es entendido por la doctrina en doble sentido, en sentido amplio, como un supra concepto de un examen que incluye a los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, cuyo cumplimiento controla la Corte Constitucional. La mayoría de la doctrina penalista se muestra de acuerdo en reconocer rango constitucional al principio de proporcionalidad, pero no existe consenso acerca del precepto constitucional donde pueda considerarse consagrado. El principio de proporcionalidad es reconocido implícitamente en las constituciones como la justicia y libertad, dignidad de las personas y derechos inviolables; en suma, el principio de proporcionalidad se encuentra integrado en el ordenamiento constitucional y en los tratados internacionales por ejemplo: Pacto de Derechos Civiles y Políticos; Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Individuales, Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 1.1.3. El delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas 1.1.3.1. Generalidades del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas El tráfico de cocaína, heroína y marihuana, sigue siendo la principal preocupación de los organismos de control a nivel nacional e internacional; esta actividad ilícita en vez de disminuir se ha incrementado con mayor fuerza en los últimos años. A diario se intenta 25

transportar limitadas cantidades de droga por los aeropuertos ecuatorianos, camufladas en diferentes formas por personas que se arriesgan a realizar este trabajo de hormigas, pese al gran peligro que esto conlleva, impulsados por las compensaciones económicas que reciben debido al alto costo que esta droga tiene en los mercados internacionales. La tratadista Elsa Orozco realiza un análisis a la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y considera que. “Tiene como objetivo combatir y erradicar la producción, oferta uso indebido, tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para proteger a la comunidad de los peligros que dimanan de estas actividades” (Orozco, 2009, pág. 41). Considero que el incremento de este delito, se debe a la política de fronteras abiertas adoptada por los gobiernos de los países del área andina lo cual facilita enormemente el movimiento de los narcotraficantes y consecuentemente el ingreso de delincuentes a nuestro país debido a que el problema del narcotráfico no solo es un problema de salud, si no que se extiende hasta el punto de desencadenar otros delitos como el sicariato, es importante mencionar que es necesario aplicar técnicas indagatorias en actividades de investigación del narcotráfico de delincuencia organizada y de otros delitos estrechamente vinculados a aquellos como el blanqueo de capitales la identificación y seguimiento de los bienes y productos de origen criminal y que han sido avalados por los instrumentos jurídicos internacionales en vigor. Diego Fernando Chimbo Villacorte, manifiesta que en nuestro país, el delito de tenencia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas es severamente castigado. Puede catalogarse como irracional, desnaturalizado y desproporcionado ya que no existe una regulación correcta acerca de la pena que debe imponerse, por el monto de droga que se ha encontrado en poder de los procesados, tal es el caso que si se le encuentra a una persona con 100 gramos de cocaína, correrá con la misma suerte que con la de la persona a la que se le ha encontrado en posesión de toneladas de la misma sustancia. (Chimbo, 2003, pág. 56) Al referirme a los delitos de drogas, la tenencia es ilegal por cuanto hace alusión a poseer o tener sustancias sujetas a fiscalización, cuyo uso o consumo de excederse en los límites establecidos por la ley, es sancionado penalmente; es decir la tenencia es la posesión de la

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sustancia estupefaciente o psicotrópico, es ilegal por cuanto la Ley de Sustancias, establece sanciones penales para quien tiene o posee dichas sustancias, el tráfico es una especie de comercio ilegal que se realiza con las drogas, convirtiéndose en negocio ilícito, al hacer referencia al transporte de drogas, son aquellas que se transportan de manera clandestina. 1.1.3.2. Definición del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas Etimológicamente la palabra delito proviene del latín delictum, expresión también de un hecho antijurídico y doloso castigado con una pena. En general culpa, quebrantamiento de una ley imperativa. Es decir el delito es un acto doloso, típico y punible, sancionado por las leyes penales. Jiménez de Asúa señala que: Delito, desde el plano jurídico, es el acto u omisión antijurídica y culpable, es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso. (Jiménez de Asúa, 2003, pág. 134) Al respecto es la infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos y que resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y socialmente dañoso, al referirme a los delitos de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, puedo manifestar que son conductas punibles que atentan al derecho a la salud pública de las personas; es decir el delito, es la falta a la normativa con conducta impropia, que deja que desear, por ser dolosa, es un comportamiento fuera de las buenas costumbres. Manuel Ossorio respecto del tema afirma que el delito de transporte en un sentido genérico representa el hecho de llevar un objeto, o una persona, de un lugar a otro, utilizando cualquier media locomoción. Al hacer referencia al transporte de drogas, decimos que son aquellas que se transportan de manera clandestina, ocultándolas o camuflándolas entre las cosas de manera que pasen por desapercibidas del control de las autoridades y de esta forma obtener grandes ganancias. (Ossorio, 2008, pág. 56)

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Este tratadista estima que el tráfico es una especie de comercio ilegal que se realiza con las drogas, es decir un negocio ilícito, que de acuerdo al artículo 219 de la producción ilícita de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, es la persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa de tipo penal que contiene como elementos: a) El sujeto activo que puede ser cualquier persona; b) El sujeto pasivo que es el Estado; y, c) el bien jurídico tutelado es la salud pública. El fin que deba proponerse, quien incurra es este delito, es transportar sustancias estupefacientes o psicotrópicas de un lugar a otro, con la condición de que las mismas estén sujetas a fiscalización. Las vías empleadas para el transporte de los narcóticos pueden ser fluviales, marítimas, terrestres o aéreas. Mientras que el procedimiento o método de embalaje o camuflaje que se utilice para conseguir la movilización de la droga como dice la norma, puede ser cualquiera; ya que no es necesaria la determinación del medio que se utilizó para transportar, solo es necesario que se haya probado el hecho mismo de transportar. Para que se configure el delito de transporte de drogas. No tiene importancia cuan larga sea la distancia que corra la droga, a los puntos en que se haya desplazado; lo que es necesario es considerar el propósito de la droga, al ser movida, sea el de llegar o aproximarse a su destino final. Esto porque es un delito de peligro abstracto, es decir, aquellos en que no se efectúa la vulneración del bien jurídico tutelado, sino la sola puesta en peligro del mismo. 1.1.3.3. Bien jurídico protegido Se dice que el Derecho Penal tiene como finalidad, la represión de las conductas que lesionan aquellos bienes jurídicos establecidos como básicos para el funcionamiento de una sociedad determinada, por lo general estos bienes jurídicos están establecidos en las Constituciones de cada país, es decir que en Ecuador, las encontramos en la Constitución de la República, en su parte dogmática donde se mencionan los derechos y garantías constitucionales. El penalista Muñoz Conde considera que en el ciclo del narcotráfico el bien jurídico protegido es la salud pública. El delito siempre se configura cuando se suministra droga a un consumidor crónico, lo que provoca que nunca cese el crecimiento del problema. El victimado no es el 28

narcodependiente quien podrá aducir una libertad de autodeterminación al consumir la droga como causa de exculpación para quien le suministra la droga, en tanto, lo que se trata de prevenir no sólo es el daño en la propia salud individual del consumidor sino también las consecuencias en la sociedad que ocurren a raíz de este consumo: problemas familiares, accidentes de tránsito, criminalidad. (Muñoz, 2000, pág. 245) Cada delito tiene como regla general un bien jurídico por proteger, en los casos de los delitos de tráfico de drogas y tenencia ilegal de drogas, también tienen su bien jurídico protegido, el mismo que lo mencionaré a continuación. La salud es un valor de la vida, y como tantos otra forma parte de los derechos y garantías consagradas en el ordenamiento jurídico convirtiéndose en un bien jurídico protegido. La historia de las drogas revela que por razones culturales se eligen como drogas ilegales sólo una porción del total de las drogas, ello significa que se está asumiendo una ideología en la configuración del bien jurídico por lo que en la actualidad se sustrae de la penalización del alcohol y al tabaco pese a sus efectos devastadores en la salud pública como bien de la vida. Por lo tanto el Derecho Penal, representa el instrumento más enérgico de protección, con la que una determinada sociedad va asegurar y garantizar que las relaciones entre las personas que componen se mantengan dentro de los límites de su óptimo funcionamiento, esos límites puestos por la sociedad mediante una normativa se los conoce como bienes jurídicos protegidos. Otro de los tratadistas como Juan Benalcázar sostiene que El bien jurídico protegido en materia penal se encuentra expresamente determinado en la ley, la cual tiene relación con la tipicidad y la sanción para cada una de las conductas humanas que constituye infracciones; por lo expuesto es necesario que la pena que se aplique a un ciudadano responsable del cometimiento de un delito sea proporcional al daño ocasionado a la víctima o circunstancias gravosas o no que rodean la infracción. (Benalcázar, 2005, pág. 6) Considero que estos delitos relativos a drogas, son delitos de peligro y su sanción pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro de este bien jurídico para la comisión de un hecho delictivo, es por eso que se sanciona su mera tenencia, ya que de esta acción se presume el dolo de tráfico; pero la mera presencia de una cantidad insignificante de droga no puede implicar la 29

existencia de un delito, ni riesgo para la sociedad, siempre y cuando esta tenencia no esté acompaña da de un cierto riesgo, riesgo que debe determinado en primer lugar de manera objetiva. 1.1.3.4. Tipicidad del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas El delito sobre la producción ilícita de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización está tipificado en el Código Orgánico Integral Penal en el artículo 219 el mismo que dispone: La persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente: Al que produzca, fabrique, extraiga, prepare sustancias estupefacientes, psicotrópicas, preparados que las contengan, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años, así como produzca, fabrique o prepare precursores y químicos específicos destinados a la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años. (García F. , 2012, pág. 1) Mi comentario al respecto este tipo penal contiene los siguientes elementos: El sujeto activo que puede ser cualquier persona, el sujeto pasivo es el Estado y el bien jurídico tutelado es la salud, el fin que deba proponerse, quien incurra es este delito es la producción ilícita de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización. Así mismo el artículo 220 del mismo cuerpo legal, el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización es la persona que directa o indirectamente sin autorización y requisitos previstos en la normativa correspondiente: Oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, en las cantidades señaladas en las escalas previstas en la normativa correspondiente, ofrezca, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de sustancias químicas específicas, destinados para la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan. (Zambrano A. , 2001, pág. 1)

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Ya en mi comentario es que según el artículo 221 del Código Orgánico Integral Penal al señalar sobre la organización o financiamiento para la producción o tráfico ilícitos de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, la persona que directa o indirectamente financie u organice, actividades o grupos de personas dedicadas a la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, será sancionada con pena privativa de libertad de dieciséis a diecinueve años. Por otro lado el artículo 222, la persona que siembre, cultive o coseche plantas para extraer sustancias que por sí mismas o por cuyos principios activos van a ser utilizadas en la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines de comercialización, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. Es evidente, que la aplicación de este tipo penal, inobserva el principio de intervención mínima al reprimir con penas descomunales el transporte de drogas, cuando éste constituye un delito que apenas orbita en el campo de los delitos de mera actividad o peligro abstracto, pues el transporte de drogas tiene como fundamental característica, que su penalización no exige un daño concreto e individualizado del bien jurídico tutelado, que para el caso en estudio es la salud pública, basta con que se ponga a ésta en riesgo para que configure el delito, no siendo necesario que la droga transportada llegue a su destino final. 1.1.3.5. Sanción del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas El penalista Ossorio Manuel al referirse a las sanciones del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sostiene que: La sanción entonces consiste en la limitación de los derechos personales de un sujeto impuesta por el Estado como consecuencia de un proceso adelantado por la rama jurisdiccional, cuando éste es declarado responsable de una conducta definida de manera inequívoca por las normas, que lesiona o pone en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutela. (Ossorio, 2006, pág. 45) No serán responsables los transportistas que desconocieren el contenido de la carga transportada. Y en su artículo siguiente por tenencia y posesión ilícita sobre sanciones para la tenencia y posesión ilícitas, constituyen quienes sin autorización legal o despacho de receta médica previa, posean o tengan, con su consentimiento expreso o tácito, deducible de una o más circunstancias, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, en sus personas, ropas, valijas, muebles, en su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio del que sean 31

propietarios, arrendatarios, tenedores u ocupantes a cualquier título, o que esté bajo su dependencia o control, será sancionada con pena privativa de libertad. Así mismo la penalista Orozco Elsa en su libro “El delito de narcotráfico” en relación al tema considera que: La sanción penal entonces para que sea proporcional debe guardar relación entre el delito y la pena, de lo contrario decimos que es arbitraria, injusta o cruel. Queda bien claro entonces que el Asambleísta al momento de seleccionar la pena para la conducta que ha previsto como infracción debe analizar de forma minuciosa la cantidad y la calidad de la pena de tal manera que se encuentre tanto en relación más o menos equitativa entre el mal causado con el delito y el mal que se causa con la pena. (Orozco, 2009, pág. 41) Del estudio realizado puedo deducir el que oferte, almacene, intermedie, distribuya, compre, venda, envíe, transporte, comercialice, importe, exporte, tenga, posea o en general efectúe tráfico ilícito de precursores químicos o sustancias químicas específicas, destinados para la elaboración ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años. Si las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o preparados que las contengan, se oferten, vendan, distribuyan o entreguen a niñas, niños o adolescentes, se impondrá el máximo de la pena aumentada en un tercio. La tenencia o posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas para uso o consumo personal en las cantidades establecidas por la normativa correspondiente, no será punible. El Código Orgánico Integral Penal dispone, el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas presidido por el Procurador General del Estado e integrado por el Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Educación, Ministerio de Inclusión Económica y Social, Ministerio del Interior, Ministerio de Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana y Ministerio de Salud Pública, en su calidad de ente rector de la política de drogas, determine y apruebe la tabla para sancionar el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. La elaboración de esta tabla considera el principio de proporcionalidad y respeto a los derechos humanos, por esa razón se establecen cuatro escalas que distinguen tanto las cantidades, como los tipos de drogas y daños sociales.  En este sentido, se sancionará en mínima escala, con 2 a 6 meses de prisión, al traficante que venda pequeñas cantidades. 32

 En mediana escala, de 1 a 3 años, al expendedor de drogas a nivel local que podría generar violencia para controlar su comercio ilegal.  En alta escala, de 5 a 7 años, a quienes realicen tráfico a nivel nacional y podrían estar involucrados en delitos graves.  Y, en gran escala, de 10 a 13 años de cárcel, a los traficantes de drogas a nivel internacional, que podrían estar involucrados en otros delitos transnacionales, como el tráfico de armas y la trata de personas, y cuyas acciones pueden desestabilizar el sistema económico y social. Es importante recalcar que el Código Orgánico Integral Penal sanciona de manera drástica a quienes financien u organicen la producción y tráfico de drogas entre 16 a 19 años de prisión. Todos estos delitos serán sancionados con mayor severidad para quienes ofrezcan drogas a niños, niñas o adolescentes o los utilicen en estas actividades ilícitas. Frente a esta realidad el Estado fortalecerá programas de prevención de uso de drogas para disminuir los índices de consumo, así como programas de integración social y desarrollo alternativo preventivo para grupos vulnerados y vulnerables por el narcotráfico, a fin de evitar la incursión de éstos en actividades ilícitas. Finalmente el artículo 223 del Código Orgánico Integral Penal señala que el suministro de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, la persona que mediante engaño, violencia o sin el consentimiento de otra, suministre sustancias estupefacientes, psicotrópicas o preparados que las contengan, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. 1.1.4. La aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas 1.1.4.1. Proporcionalidad de penas por el delito de tráfico, transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicos Gonzalo Quintero Olivares, respecto al principio de proporcionalidad de penas por el delito de tráfico, transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas manifiesta: En general, de la proporcionalidad se predica el adecuado al equilibrio entre la reacción penal y presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena proporcionalidad abstracta como en el de su aplicación judicial proporcionalidad concreta. (Quintero, 2001, pág. 46) 33

Según el tratadista partiendo de un análisis del principio de proporcionalidad en las normas relativas al tráfico, transporte y tenencia de drogas, se observa que la técnica de ampliación de las conductas punibles, por la configuración del delito de peligro abstracto es como mínimo criticable, en el precepto establecido en la ley, si el procesado ha tenido, únicamente dos gramos, no es sujeto de sanción penal; sin embargo si tiene más de esta cantidad ya sea que quien siembre; elabore, produzca, fabrique o prepare, trafique, transporte, la tenga o posea sustancias sujetas a fiscalización, de 10 o100 gramos de droga será sancionado con las mismas penas y multas como aquel que tenga un kilo o una tonelada de droga, sin importar si esta sea marihuana, cocaína, heroína u otra, razón por la cual considero que se lesiona flagrantemente el principio de proporcionalidad. Por ende en los delitos de drogas no se logre un equilibrio en la correcta administración de justicia en materia penal, por cuanto el delincuente es un ser humano que de encontrarle responsable del delito tiene el derecho a que se imponga la pena acorde al daño ocasionado, es decir responde a la idea de evitar una utilización desmedida de las sanciones que conllevan a una privación o una restricción de la libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible, ya que la justicia exige proporcionalidad entre el delito cometido y la pena prevista para aquel, se lo denomina también prohibición. Se puede apreciar el marco constitucional ecuatoriano para la aplicación de este principio, con la aparición de principios doctrinarios del derecho que son necesarios para su aplicación, por medio de las instituciones del Estado, para un mayor entendimiento. La aplicación del principio de proporcionalidad exige al que el juez realice una comparación entre la medida cautelar y la pena eventualmente aplicable al caso. El Dr. Edwin Román Cañizares, señala: El principio de proporcionalidad está conformado por los tres aspectos fundamentales: idoneidad, necesidad, y proporcionalidad propiamente dicha. Es relevante considerar: que el juzgador tome en cuenta que para aplicar este principio, constitucional que el procesado o causados no haya cometido el delito mediante; la, utilización de la violencia o que el resultado de la infracción ocasione un daño grave a la víctima así como el hecho de que no se trata que un individuo reincidente en el cometimiento del delito. (Román, 2012, pág. 56) Es un procedimiento relativamente sencillo e intersubjetivamente controlable, que tiene por objeto limitar la injerencia del Estado en la afectación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, dicho en otras palabras, se debe aplicar el examen de proporcionalidad 34

para evaluar la constitucionalidad de una medida restrictiva de derechos fundamentales, con fundamentación en una relación medio- fin, que debe ser idónea, legítima, útil y práctica para obtener los objetivos constitucionales planteados, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo, es decir si existen varias opciones para lograr el fin, debe optarse por aquella opción de afectación de derechos fundamentales que sea más leve para lograr los objetivos constitucionales que es la satisfacción de otros derechos. Pienso que la ley penal debe sancionar penalmente, dependiendo de la gravedad del delito cometido y el daño causado a la víctima, que en caso de las sanciones establecidas en la Ley de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas, no se cumple este principio por cuanto este cuerpo legal prevé iguales sanciones penales en los delitos de tenencia y posesión ilícita, sin considerar la cantidad poseída o la clase de sustancia; el valor en el mercado de la misma o el peligro para la salud pública al consumir. 1.1.4.2. Pena justa y proporcionalidad del acuerdo La aplicación de este principio tiene como objetivo principal evitar que se cometa abusos, arbitrariedades y la desproporción en la materialización de una pena, pues ésta debe tomar una consideración, que tanto el delito cometido como la personalidad del infractor deben ser analizados dentro de una dimensión real. El tratadista Zambrano Mario en su libro “Los Principios Constitucionales de Debido Proceso y las Garantías jurisdiccionales, 2009 considera que: La proporcionalidad de la pena debe estar en relación con las distintas maneras que en el bien jurídico se encuentre lesionado. Las penas más graves en cantidad y calidad, deben quedar reservadas para las infracciones más graves que lesionan bienes jurídicos más importantes; por ende la pena debe ir considerando esas variantes de conducta para ir equilibrando la pena en relación con las diversas variantes que se puedan ejecutar. (Zambrano, 2009, pág. 78) Desde mi modesto conocimiento la proporcionalidad de la ley no solo debe existir entre la conducta antijurídica descrita en ella y la pena con la que se amenaza dicha conducta, sino también que dicha proporcionalidad debe ser asumida previamente, esto cuando se selecciona la conducta que se va a criminalizar, y el legislador para criminalizar pone en relación el comportamiento lesivo con la necesidad de la ley penal, pues al momento de 35

penalizar, debe poner en relación dicho comportamiento con la naturaleza de la pena que debe fijar, esto es con la cantidad y calidad de la pena que debe sufrir el condenado. Otro de los tratadistas como Ferrajoli Luigi en su libro “Derecho y Razón” afirma que: La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible, la pena es un castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un debido proceso aparece como responsable de una infracción del Derecho y a causa de dicha infracción. (Ferrajoli, 1999, pág. 67) Esto quiere decir que aplicar una pena implica disminuir la capacidad de actuación dentro de la sociedad e incluso pueden darse casos que se anula totalmente. La pena es la disminución o anulación del bien jurídico libertad perteneciente a una persona, en otras palabras, la pena ataca el bien jurídico más preciado por el hombre su libertad, pero esto solo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada comportamiento del individuo. De acuerdo a los principios que informan al Derecho Penal, y de nuestro ordenamiento positivo creo que deben excluirse en este tipo de consideraciones todos aquellos datos que no tengan vinculación directa con el hecho cometido, incluyendo aquellos que no puedan ser reconducidos al injusto, no pudiendo ser objeto de ponderación en un juicio de proporcionalidad, por lo menos para agravar la pena y sobrepasar el límite ya trazado por la gravedad del hecho, ello, en razón de que la entidad del injusto no puede ser alterada por consideraciones a la personalidad individual. En fin, para concretar lo anteriormente señalado, es necesario establecer cuáles son los factores específicos que deben tener un rol esencial a la hora de establecer la entidad del injusto, o la gravedad del hecho, como punto de partida para realizar un juicio de proporcionalidad con la pena a aplicar. La existencia de criterios inter subjetivos de valoración pueden permitir al juez ponderar con mejor racionalidad la justa medida de la pena, tomando en cuenta, dada la ausencia de absoluta certeza en este ámbito, que siempre habrá un espacio de juego donde la pena impuesta puede considerarse adecuada al caso concreto.

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1.1.4.3. Balance constitucional entre la infracción y la pena José García Falconí en su análisis sobre el balance constitucional de la infracción y la pena considera que: El principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente a la hora de dictar sentencia condenatoria, en la que necesariamente deberá darse, balance, equidad entre la pena impuesta y los hechos cometidos, atendiendo a las circunstancias que se dieron los mismos, pero el juez o tribunal de garantías penales, el garante del equilibrio que se mantenga, pues son ellos quienes deben determinar la pena que debe dictarse, observándose que ella, se adecúe proporcionalmente a la gravedad de los hechos. (García J. , 2009, pág. 5) De lo que se colige, que el principio de proporcionalidad está íntimamente relacionado con la racionalidad en la actividad jurisdiccional, pues los criterios de la sana crítica se entrelazan con el principio de proporcionalidad a lo largo del proceso penal y deben ser observados por el juez en todo momento; de tal modo que el principio de proporcionalidad es el parámetro de conducta, que debe poner el juez para que garantice en todo momento un equilibrio entre el derecho a castigar del Estado y los derechos de las personas sometidas a un proceso penal, o sea que la pena debe ser resultante y consecuencia del hecho cometido, así la pena debe estar limitada entre otras circunstancias por el grado de culpa con que actuó el sujeto activo. Otro de los tratadistas como Torres Jorge hace un análisis sobre el balance entre la infracción y la pena considerando que: Pues sólo de este modo la relación de culpabilidad y el grado de culpa con que se actuó en el caso concreto, se constituye en el principal parámetro a considerar para fijar la pena, teniendo siempre en cuenta que la pena tiene un significado rehabilitador, por lo que debe considerarse las condiciones personales del sujeto directamente relacionados con su acción, pues solo así se encuentra el equilibrio entre el valor concedido al bien jurídico afectado por el delito, en relación con el afectado por el tanto de la pena que le corresponde a quien lo realizó, siempre respetando la dignidad humana. (Torres, 2001, pág. 67) Al respecto hay que recordar que los principios generales del derecho consistente en dar a cada cual lo suyo y de proporcionalidad entre el daño y el castigo, saldrían mal librados de 37

seguirse aplicando tal rigorismo, máxime si se tiene en cuenta que uno de los motivos de descredito y cuestionamiento de la justicia ha sido su severidad extrema con la pequeña delincuencia y la laxitud o generosidad con los grandes criminales. Para terminar el comentario sobre este artículo es menester recalcar que la función del derecho penal en una sociedad secularizada y en el Estado constitucional de derechos y justicia social es más modesta, pues únicamente pretende proteger, con un control social coactivo, ciertos bienes jurídicos fundamentales y determinadas condiciones básicas de funcionamiento de lo social, de tal manera que las penas en un Estado constitucional de derechos y justicia, no están orientadas por fines retributivos rígidos sino por objetivos de prevención general y de rehabilitación. 1.1.4.4. Principios de la pena para ejecutar el principio de proporcionalidad Zambrano Pasquel Alfonso en su libro “Manual de derecho penal” hace un análisis sobre los principios de la pena señalando que: Si los detractores de la teoría retributiva han aducido como argumentos esenciales, resulta inverificable la razón por la cual ocasionar un mal como el de la pena sea equivalente cuantitativa y cualitativamente al mal ocasionado por el delito. No existe un equilibrio materialmente proporcional entre el daño inferido por el culpable y la afectación que sobre él se impone por causa de ese mal, o sea, la pena. (Zambrano A. , 2001, pág. 127) Para facilitar la adecuada comprensión del presente subtema me referiré de manera suscita a aquellos principios que mayor incidencia tienen en relación a la cuantificación de la pena, entre los que se destacan:  El principio de humanidad de las penas.- Según Miguel Garrido en su libro “Principios Penales” afirma que: La humanidad de las penas se debe entender dentro del contexto de la dignidad de las personas, señala que los seres humanos nacen iguales en dignidad y derechos. Todos los seres humanos, sin excepción, delincuentes y honorables. (Garrido, 2008, pág. 14) A mi criterio, el principio de humanidad de las penas hoy se ha dimensionado en dos aspectos fundamentales: el primero de ellos se asocia al llamado Derecho Penal Mínimo o de última ratio que viene exigiendo a los ordenamientos jurídicos el establecimiento de 38

penas de no tan larga duración y la búsqueda de soluciones alternativas a su imposición bajo ciertas circunstancias que determinen las respectivas normas nacionales y por otro lado para aquellos casos en que las penas deban necesariamente ejecutoriarse de manera institucionalizadas emplear en ellos formas que no sean atentatorias de la dignidad humana, que desarrollen en el sujeto capacidades de adaptación a la vida bajo el respeto de las normas de convivencia social.  El principio de proporcionalidad de las penas: El tratadista Etcheverry en su libro “Derecho Penal” considera que: El principio de proporcionalidad se concreta en la concepción de la pena de prisión como último recurso. La intervención penal sólo es proporcionada si restringe la libertad en el mínimo imprescindible, es congruente con la trascendencia y relevancia del hecho y con la personalidad de su agente comisor, siendo respetuoso del valor que ha de asumir la proclamación constitucional de la libertad como valor superior de cualquier ordenamiento jurídico. (Etcheverry, 1999, pág. 79) Esto quiere decir que la valoración de la proporcionalidad de las penas no se reduce a una comprobación cuantitativa que se limite a la duración de la pena de prisión y su compensación respecto del delito, sino que requiere una previa valoración cualitativa, sobre la misma oportunidad y necesidad de la prisión. Ahí radica la necesidad de previsión de un sistema de penas alternativas a la privación de libertad que en ocasiones ha sido denunciado como un incremento del control penal extramuros de la cárcel o criticado como un mero retoque cosmético del sistema, adoptado políticamente sólo con fines de disminución de la superpoblación carcelaria y que defienda las ideas de evitar en la mayor parte de los sujetos comisores de delitos que se produzcan los llamados efectos de prisionización derivados de su permanencia en el establecimiento penitenciario y de la adquisición de la llamada cultura carcelaria.  El principio de resocialización de las penas.- Pablo Andrés Vacani, en cuanto al principio de resocialización afirma que: Pocos objetivos cuentan con tal profusión de declaraciones formales y, paralelamente, con tantas críticas dirigidas desde todos los frentes: desde el puramente ideológico que destaca, entre otros riesgos, el de su contenido moralizante, hasta el pragmático, que afirma la 39

imposibilidad material de hacerlo efectivo, pues muchos han defendido la idea de que no se puede educar al hombre para la vida en libertad, privándolo de esta. (Vacani, 1999, págs. 5-6) El debate acerca del fin resocializador de la pena se ha hecho tan complejo que es imposible pretender abarcar todos sus enfoques teóricos y todos los problemas que derivan de su aplicación práctica, es por ello que destacaremos dos aspectos por su naturaleza esenciales: En primer lugar, el ideario de la resocialización ha permitido legitimar muchas instituciones que mitigan la dureza de la privación de libertad y especialmente, la previsión de situaciones de semi libertad que, en último término, redundan en el principio de humanidad de las penas. Y, en segundo lugar, con independencia de la valoración que merezca como principio, los poderes públicos están obligados a evitar todas las situaciones que perjudican dicho objetivo. En concreto, están obligados a contrarrestar los efectos desocializadores de la privación de libertad. 1.1.4.5. El principio de proporcionalidad dentro del marco constitucional El penalista Carvalho Tehodoro en su libro El delito de tráfico de drogas y el principio de proporcionalidad, hace referencia al numeral 6 del artículo 76 de la Constitución de la República, señalando que: “La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza.” (Carvalho, 2007, pág. 1) Significa entonces que de acuerdo a lo establecido en esta disposición legal constitucional, para un determinado delito, existe una sanción penal, las cuales se hallan establecidas tanto en el Código Orgánico Integral Penal, como en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. La proporcionalidad tienen relación con el principio de lesividad, también conocido como principio de reserva o de trascendencia a terceros, pues exige la existencia del daño concreto, al respecto me pregunto acaso el estado es un padre familia que deba estar preocupado de la excelencia moral de las acciones de sus ciudadanos, si estas solo tienen que ver con cada individuo, es decir constituye un asunto ligado a la moral. Deduciendo, el principio de proporcionalidad penal es fundamental, pues se refiere a la garantía de la pena que se ha desarrollado desde la época de la Ilustración y que hoy día es una conquista del Estado de derecho. Tiene su fundamento en el principio de legalidad y está relacionado con la prohibición de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes 40

como garantía para la protección de la dignidad humana, que se encuentra establecida en diferentes tratados internacionales de derechos humanos, así como en la mayoría de los textos constitucionales de los países que hacen parte del estudio. Paralelamente, la capacidad del sistema judicial se ve desbordada muy por encima de sus propios límites, lo cual lleva a la lentitud de los procedimientos, a largos períodos de detención preventiva y la sobrepoblación de los centros penitenciarios. Se han introducido los regímenes de referencia o tribunales especializados en drogas para ofrecer al infractor una opción entre la cárcel y el tratamiento. El principal objetivo es la reducción de la violencia, proporcionando a los infractores no violentos la oportunidad de escapar del círculo vicioso drogas-delito-prisión. Según Sevilla Ramiro en su libro “Ecuador y el Derecho Internacional Humanitario” analiza al principio de proporcionalidad en el delito de tráfico de drogas, considerando que. Si bien es cierto en el delito de tenencia y posesión ilícita de drogas, el bien jurídico tutelado es la salud pública y actúa como delito de peligro abstracto, presentando las siguientes características: consumación anticipada; difícil admisión de los actos preparatorios punibles y de las formas de imperfecta ejecución; la penalización no exige un daño concreto e individualizado; son delitos de mera actividad; y, se exige un verdadero peligro abstracto a la salud pública. (Sevilla, 2006, pág. 90) Es decir en el caso de los delitos de tenencia y posesión ilícita no se justifica la lesividad, es decir el daño causado o el bien jurídico lesionado. Como era de esperarse en un Estado democrático de derecho, el ejercicio del poder punitivo está sujeto a una serie de limitaciones acordes con los principios que salvaguardan las garantías en relación a la ciudadanía. En una sociedad garantista, el intervencionismo estatal no puede vulnerar la dignidad y seguridad de sus ciudadanos, pues el poder estatal no es absoluto. De este modo una serie de reglas básicas contenidas en la carta de principios regulará los límites de actuación del poder punitivo. En conclusión el principio de proporcionalidad en la Convención Europea de Derechos Humanos ha sido recogido por el por el Sistema Europeo de Derechos Humanos, aunque en menor medida, la diferencia radica en que así como en éste existe una norma que reconoce de manera expresa este principio, y otra de la que se deduce como criterio general en el sistema europeo de derechos humanos no existen normas similares. De hecho, su

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fundamento estaría más bien en el propio Derecho Internacional Público, en concreto en el artículo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. 1.2 Conclusiones parciales del capítulo  Para garantizar el principio constitucionalidad de proporcionalidad, las sanciones penales por delitos de tráfico, transporte y tenencia y posesión ilícita de drogas, deben imponerse tomando en cuenta la cantidad transportada, traficada o poseída; la clase de sustancia sujeta a fiscalización.  El principio de proporcionalidad es uno de los principios fundamentales del Estado constitucional de derechos y justicia social para proteger a las personas de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, establecido en el Código Orgánico Integral Penal, Constitución de la República y acuerdos internacionales sobre derechos humanos.  El delito de transporte de drogas efectivamente se encuentra en el ámbito de los delitos por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización de peligro abstracto puesto que no requiere la concreta lesividad del bien jurídico tutelado, la salud pública, basta con la sola puesta en movilización de la droga, no se necesita que la sustancia llegue a destino final para que se configure el delito.

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CAPITULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1. Modalidad de la Investigación El presente trabajo se desarrolló mediante la aplicación de una investigación bibliográfica, científico – jurídica y de campo, tiene como característica preponderante el estudio en cuanto la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas. La metodología a ser utilizada, como procedimiento para la obtención de resultados deseados será constantemente ajustada y valorada en un proceso de trabajo investigativo, investigación que se centra además en la nueva tipificación de delitos por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en el Código Orgánico Integral Penal. 2.2 Tipo de investigación Es preciso indicar que para la ejecución de la investigación me apoye de los distintos métodos y técnicas que la investigación científica proporciona; así como en el estudio teórico de los referentes doctrinarios y legales, se analizó normas nacionales, instrumentos internacionales y el conocimiento teórico práctico sobre el tema por parte de funcionarios judiciales y ciudadanía, todo sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, este tipo de investigación fue aplicada a una población muestral como fiscales y abogados del libre ejercicio; en este capítulo detallo el proceso de investigación y las decisiones tomadas en función de los objetivos. 2.3. Cálculo de la muestra de la población de profesionales del Derecho La población sobre la cual se desarrolló esta investigación fue a: 

Jueces del Consejo de la Judicatura



Fiscales



Abogados en el libre ejercicio



Funcionarios judiciales



Usuarios en general

43

Cálculo muestral

( ) (

)

n= Tamaño de la muestra N= Población o Universo E= Error máximo admisible (0,05) Abogados en libre ejercicio, jueces del Consejo de la Judicatura, fiscales, funcionarios judiciales y usuarios en general.

(

) (

(

)

)

= 200 Tabla Nº 1 Muestra Composición

Número

Universo

400

Tamaño de la muestra

200 Elaborado por Wendy Pamela Tuz Fuel

44

2.4. Métodos de investigación Los métodos de investigación a aplicarse son los siguientes: 2.4.1. Método inductivo – deductivo El método inductivo deductivo, es un procedimiento científico que considera que la conclusión se halla implícita dentro de las premisas. Esto quiere decir que las conclusiones son una consecuencia necesaria de las premisas: cuando las mismas resultan verdaderas, el razonamiento deductivo tiene validez, no hay forma que la conclusión no sea verdadera. Este método se utilizó en la elaboración del marco teórico ya que se partirá por recabar información tanto en cuerpos legales como en la doctrina relacionada a la temática. 2.4.2. Método analítico – sintético Este método implica el análisis, esto es la separación de un todo en sus partes o en sus elementos constitutivos, se aplicó para hacer posible la compresión de todo hecho, fenómeno, idea, caso. El analítico sirvió para analizar los aspectos concretos de la presente investigación, la cual permitió conocer, comprender y aplicar, sobre la base de la descomposición del todo en sus partes. El sintético se empleó para realizar la síntesis de los conceptos descriptivos y de los cuadros de frecuencias. 2.4.3. Método histórico lógico Considerando que para poder descubrir las leyes fundamentales de los fenómenos, el método lógico debe basarse en los datos que proporciona el método histórico, de manera que no constituya un simple razonamiento especulativo. De igual modo lo histórico no debe limitarse sólo a la simple descripción de los hechos, sino también debe descubrir la lógica objetiva del desarrollo histórico del objeto de investigación. Por lo tanto en la presente investigación se analizó la trayectoria y evolución en cuanto al principio de proporcionalidad de las penas en los periodos de la historia en la Legislación Ecuatoriana. 2.4.4. Método científico – jurídico Este método es la habilidad con la que se proyecta describir las propiedades del objeto de estudio, es un proceso de razonamiento que intenta no solo detallar las propiedades del objeto de estudio sino también exponerlas. Este método fue aplicado para la realización de 45

la observación sistemática, medición y experimentación, formulación, análisis y modificación de la hipótesis en el presente tema. 2.5. Técnicas e instrumentos de investigación 2.5.1. Técnicas La encuesta.- Es una técnica que sirvió para recolectar información, consistió en la formulación de una serie de preguntas a personas que respondieron sobre la base de un cuestionario. Esta técnica se aplicó principalmente a Abogados en libre ejercicio, jueces del Consejo de la Judicatura, fiscales, funcionarios judiciales y usuarios en general. 2.5.2. Instrumentos 2.5.2.1. Cuestionario.- Es un documento formado por un conjunto de preguntas redactado de forma coherente, organizado, secuenciado y estructurado de acuerdo a una determinada planificación, a fin de que sus respuestas nos puedan ofrecer toda la información requerida. 2.5.3. Procedimiento en la investigación 2.5.3.1. Estudio bibliográfico Se recurrió a bibliotecas de universidades como: Universidad Central de Quito, Pontificia Universidad Católica de Ibarra y Quito, Universidad UNIANDES extensiones Ibarra y Tulcán a consultar doctrina y jurisprudencia sobre el tema en investigación. 2.6. Diseño de la investigación La presente investigación es de carácter descriptiva porque se trata de una investigación concluyente, cuyo objetivo principal, la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, también la investigación fue de carácter bibliográfica porque hubo que recurrir a la doctrina, nacional, e internacional, para cumplir con los objetivos de esta investigación. 2.7. Encuesta Realizada a 200 personas entre Abogados en libre ejercicio, jueces del Consejo de la Judicatura, fiscales, funcionarios judiciales y usuarios en general de la ciudad de Ibarra.

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PREGUNTA N.1.- ¿Tiene usted conocimiento de lo que es delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización?

Tabla Nº 2 En referencia a la pregunta Nº 1 Indicadores

Frecuencia

Porcentajes

Si

175

75%

No

25

25%

200

100%

Total

Gráfico Nº 1 En referencia a la pregunta Nº 1 Si

No

25%

75%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Según los resultados obtenidos de los encuestados, el 75% consideran tener conocimiento sobre que es el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas afiscalización en el Ecuador y el 25% consideran no tener ningún conocimiento ni tampoco les ha interesado saber sobre estas personas que cometan este delito.

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PREGUNTA N. 2.- ¿Sabía usted que en el Código Orgánico Integral Penal está típificado el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización?

Tabla Nº 3 En referencia a la pregunta Nº 2 Indicadores

Frecuencia

Porcentajes

Si

165

65%

No

35

35%

200

100%

Total

Gráfico Nº 2 En referencia a la pregunta Nº 2 Si

No

35% 65%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Tanto la tabla como el gráfico nos demuestran que el 65 % de los encuestados si saben que en el nuevo Código Orgánico Integral Penal está típificado el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y el 35 % responden que no saben, ni tampoco es han informado sobre una nueva norma, más bien saben que cada día hay personas que se dedican a esta actividad ilícita.

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PREGUNTA N. 3.- ¿Cree usted que es aplicable el principio de proporcionalidad por parte de los jueces al momento de la imposición de las penas?

Tabla Nº 4 En referencia a la pregunta Nº 3 Indicadores

Frecuencia

Porcentajes

Si

168

68%

No

32

32%

200

100%

Total

Gráfico Nº 3 En referencia a la pregunta Nº 3 Si

No

32% 68%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En un porcentaje considerable, es decir el 68% de los encuestados creen que es necesario y aplicable el principio de proporcionalidad por parte de los jueces al momento de la imposición de las penas a las personas procesadas por este delito y el 32% se pronunciaron por el no, lo que quiere decir que no es necesario la aplicación de este principio por cuanto existen derechos fundamentales que le garantizan a la persona.

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PREGUNTA N. 4.- ¿Está usted de acuerdo con que se sancione el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización con penas desde dos meses hasta trece años tomando en cuenta la cantidad y calidad de la droga? Tabla Nº 5 En referencia a la pregunta Nº 4 Indicadores

Frecuencia

Porcentajes

Si

176

76%

No

24

24%

200

100%

Total

Gráfico Nº 4 En referencia a la pregunta Nº 4

Si

No

24% 76%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En la pregunta que si está de acuerdo con que se sancione el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización con penas desde dos meses hasta trece años, el 76% de los encuestados se pronuncian por el sí, y el 24% en referencia a la tabla y el gráfico expresan que no están de acuerdo.

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PREGUNTA N. 5.- ¿Cree usted, que las personas consumidoras de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización deben ser sancionadas penalmente? Tabla Nº 6 En referencia a la pregunta Nº 5 Indicadores

Frecuencia

Porcentajes

Si

178

78%

No

22

22%

Total

200

100%

Gráfico Nº 5 En referencia a la pregunta Nº 5

Si

No

22% 78%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En la pregunta sobre si cree que las personas consumidoras de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización deben ser sancionadas penalmente, el 78 % de los encuestados se pronuncian por el sí, y el 22% en referencia a la tabla y el gráfico determinan que las personas consumidoras no deben ser sancionadas.

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PREGUNTA N. 6.- ¿Considera usted que las personas procesadas por el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, estipulado en el literal a) del numeral 1 artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, deben ser sancionadas con pena privativa de libertad? Tabla Nº 7 En referencia a la pregunta Nº 6 Alternativas

Frecuencia

Porcentajes

114

54%

RARA VEZ

66

26%

NUNCA

20

20%

200

100%

SIEMPRE

Total

Gráfico Nº 6 En referencia a la pregunta Nº 6 SIEMPRE

RARA VEZ

NUNCA

20% 54%

26%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS La mayoría de los encuestados compuestos por un 54% sostuvieron que siempre las personas sancionadas con pena privativa de libertad sobre el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización deben ser condenadas penalmente, el 26% coinciden que rara vez éstas personas deben ser sancionadas y el 20% que nunca deben ser penadas.

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PREGUNTA N. 7.- ¿Considera usted que se da cumplimiento al principio de proporcionalidad en el delito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en el Ecuador?

Tabla Nº 8 En referencia a la pregunta Nº 7 Alternativas

Frecuencia

Porcentajes

124

64%

RARA VEZ

66

26%

NUNCA

10

10%

200

100%

SIEMPRE

Total

Gráfico Nº 7 En referencia a la pregunta Nº 7 SIEMPRE

RARA VEZ

NUNCA

10% 64% 26%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS La mayoría de los encuestados compuestos por un 64% sostuvieron que siempre se da cumplimiento al principio de proporcionalidad en el delito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en el Ecuador, el 26% que rara vez se cumple y el 10% que nunca se cumple con este principio.

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PREGUNTA N. 8.- ¿Cómo evalúa usted la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas en el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización?

Tabla Nº 9 En referencia a la pregunta Nº 8 Alternativas

Frecuencia

Porcentajes

MUY BUENA

90

40%

BUENA

90

40%

DEFICIENTE

20

20%

Total

200

100%

Gráfico Nº 8 En referencia a la pregunta Nº 8 MUY BUENA

BUENA

DEFICIENTE

20% 40%

40%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS De los resultados que se obtuvo con respecto a cómo evalúa la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas en el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización se pronunciaron el 40% qué es muy buena, el 40% es buena y el 20% es deficiente la aplicación del principio de proporcionalidad por parte de los operadores de justicia.

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PREGUNTA N. 9.- ¿Cómo evalúa usted el desempeño de los jueces respecto de la aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones a la persona acusada del delito el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización?

Tabla Nº 10 En referencia a la pregunta Nº 9 Alternativas

Frecuencia

Porcentajes

76

36%

114

54%

10

10%

200

100%

MUY BUENA BUENA DEFICIENTE Total

Gráfico Nº 9 En referencia a la pregunta Nº 9 MUY BUENA

BUENA

10%

DEFICIENTE

36%

54%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Con respecto a la pregunta de cómo evalúa el desempeño de los jueces respecto de la aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones a la persona acusada del delito el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización el 54% de los encuestados se manifiestan que es buena, el 36% la afirman como muy buena y el 10% son deficientes por incumplimiento de la ley.

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PREGUNTA N. 10.- ¿Considera usted que es necesario realizar un estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas? Tabla Nº 11 En referencia a la pregunta Nº 10 Indicadores

Frecuencia

Porcentajes

Si

186

86%

No

14

14%

200

100%

Total

Gráfico Nº 10 En referencia a la pregunta Nº 10

Si

No

14%

86%

FUENTE: PROPIEDAD DEL AUTOR

ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS En relación a la pregunta la mayoría de los encuestados compuesta por un 86% consideran que si es necesario realizar un estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, y el 14% considera que no es necesario por no tener un conocimiento claro sobre el tema.

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2.8 Verificación de la idea a defender Con los resultados de la investigación, se verificó, tanto de manera directa como indirecta, que el marco propositivo del presente trabajo de grado, en este caso con la realización de un estudio científico – jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se garantizará los derechos de libertad del procesado, para que sirva como documento referencial y de análisis sobre la importancia que tiene la adecuada aplicación de la legislación nacional y los acuerdos internacionales, dentro del proceso judicial penal. Lógicamente que hay que recomendar que los resultados de las encuestas determinan a que los organismos encargados de administrar justicia, actúen en forma despolitizada y conforme a Derecho, sancionando a quienes han incurrido en delitos de tráfico, transporte y tenencia y posesión ilícita de sustancias sujetas a fiscalización, de acuerdo al principio constitucional de proporcionalidad. 2.9 Conclusiones parciales del capítulo  Como resultado de la investigación de campo a través de la aplicación de la encuesta, todos los encuestados coinciden que el principio de proporcionalidad es uno de los principios fundamentales del Estado de derecho para proteger a las personas que cometen del delito por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.  Con el fin de fijar los criterios y parámetros a nivel interpretativo dentro de este trabajo investigativo, para los encuestados consideran que al establecer el juzgador la sanción penal en los delitos de transporte, tráfico y tenencia y posesión ilícita de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, se vulnera el principio de proporcionalidad entre el delito cometido y la sanción penal impuesta.  Los encuestados aseguran que para garantizar el principio constitucional de proporcionalidad, las sanciones penales por delitos de tráfico, transporte y tenencia y posesión ilícita de drogas, deben imponerse tomando en cuenta la tabla establecida en el Código Orgánico Integral Penal.

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CAPÍTULO III DESARROLLO DE LA PROPUESTA 3.1 Tema Estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. 3.2 Objetivo Realizar un estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización para lograr que operadores de justicia respeten derechos fundamentales del procesado según el Código Orgánico Integral Penal. 3.3 Justificación La presente propuesta se justifica, porque es importante tanto para las personas que han cometido el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, como para los funcionarios judiciales, quienes son los indicados en aplicar la administración de justicia para garantizar los derechos del procesado contemplados en la Constitución de la República y los tratados internacionales; con esta propuesta se podrá conseguir un pleno conocimiento de nuestro ordenamiento jurídico de parte de los operadores de justicia del país en pro de garantizar el principio de proporcionalidad en las penas, las mismas que al aplicarse, los beneficiarios directos serán los procesados por este delito. Propuesta que de acuerdo al objetivo es garantizar derechos fundamentales del procesado, porque en la Constitución de la República, en el numeral 6 del artículo 76 al constituir que la ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza, las penas deberán ser proporcionales al delito; así mismo de acuerdo a los artículos 219 y 220 del Código Orgánico Integral Penal donde se establecen sanciones con pena privativa de libertad que van desde dos a seis meses en una escala mínima, de uno a tres años como mediana escala, de cinco a siete años en alta escala y de diez a trece años a gran escala para las personas que cometan este delito, siempre beneficiara a la persona procesada dentro del proceso penal.

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3.4 Descripción de la propuesta Al elaborar un estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se garantizará los derechos de libertad del procesado. 3.5 Desarrollo del cuerpo central A manera de introducción, para poder concretar el camino de esta propuesta, es importante recordar que en el caso de nuestro país, al igual que el de otros Estados, según Diego Fernando Chimbo Villacorte, manifiesta que el delito por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización es severamente castigado como lo establece el artículo 219 del Código Orgánico Integral Penal. Estos delitos relativos a drogas, son de peligro y su sanción pretende evitar una futura lesión del bien jurídico protegido que en este caso es la salud pública, bastando la puesta en peligro de este bien jurídico para la comisión de un hecho delictivo, es por eso que se sanciona su mera tenencia, ya que de esta acción se presume el dolo de tráfico; pero la mera presencia de una cantidad insignificante de droga no puede implicar la existencia de un delito, ni riesgo para la sociedad, siempre y cuando esta tenencia no esté acompañada de un cierto riesgo, que debe estar determinado en primer lugar de manera objetiva, estableciendo parámetros y en segundo personalizándolo las circunstancias concretas del caso y del autor. Debemos resaltar que aún ante las bondades que conlleva la aplicación del principio de proporcionalidad en el Derecho Penal, la mayoría de la doctrina penal al analizar los límites ius puniendi ubica entre sus filas este principio, reduciendo su contenido a lo que se conoce como principio de proporcionalidad de las penas, esto es, a una relación entre la gravedad de la pena con la gravedad hecho cometido. Los profesores Politoff, Matus, y Ramírez, ubican al principio de proporcionalidad junto con el de legalidad, última ratio, de lesividad y tutela de bienes jurídicos, y de culpabilidad, dentro de los criterios de legitimación provisoria del sistema penal, sin mencionar que se trata de un principio constitucional, justifican su existencia invocando razones de lógica y de justicia material, señalando que este principio postula la proporcionalidad entre la amenaza penal a la dañosidad social del hecho, concepto vinculado a la índole del bien 59

jurídico lesionado o amenazado, y de la pena condenada en concreto a la medida de culpabilidad del hechor. En el mismo sentido, Mario Garrido Montt sostiene al abordar el concepto de culpabilidad como pilar básico de un derecho penal moderno que este elemento limita el ejercicio del ius puniendi, en tanto ordena no imponer sanción si no hay culpa y que esa sanción ha de ser adecuada a la culpabilidad; la pena constituye, de este modo, una retribución que la sociedad impone por el mal causado de modo que, a mayor mal, mayor culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable. Resulta entonces necesario el trazar una línea divisoria entre la proporcionalidad y el principio de culpabilidad; si bien, tanto uno como el otro pueden diferenciarse claramente en el momento de intimidación legal, cuando adviene el momento de aplicación e individualización de la pena, en concreto ambos conceptos sufren una cierta definición y se diluyen entre sí, porque naturalmente el juez en ese momento atiende no sólo a la gravedad del hecho sino que también observa la culpabilidad concreta del autor; deduciendo diría que el principio de proporcionalidad, tiene su naturaleza jurídica de carácter protector dentro del proceso penal, cuyo fin es evitar la arbitrariedad, el abuso y la tiranía de la pena desproporcionada. Según González Nicolás un penalista considera que el principio de proporcionalidad ha sido denominado como prohibición de exceso, razonabilidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio, al decir de su concepto, que tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir a preservar la proporcionalidad de las leyes ligándolo con el principio de Estado constitucional de derechos y justicia, por ende, con el valor justicia, principio de proporcionalidad que caracteriza la idea de justicia. Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicar toda clase de medidas restrictivas de derechos y libertades, persigue la intervención mínima del Estado; en el ámbito penal rige tanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del delito como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores, cuando es aplicada por los jueces y opera también en la fase de ejecución de las penas. El principio de proporcionalidad es el elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una 60

medida de carácter penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en el ejercicio del ius puniendi. Así, la justa medida de la pena se configura como un principio rector de todo el sistema penal, pero no se ha escuchado hablar acerca del principio de proporcionalidad sino hasta después de la Constitución de la República actual, los tribunales de garantías penales e incluso las salas de la corte provincial a través de la aplicación del Código Orgánico Integral Pernal regulan las penas dependiendo de la cantidad encontrada en poder del procesado; es el caso que si se encontró con una cantidad insignificante de estupefacientes, se amparan en el artículo 76, numeral 6, de la Constitución de la República, que determina que se deberá establecer la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales y el artículo 66, numeral 3, literal c), que prohíbe las penas crueles; imponen penas debajo del límite establecido. Se debe tener en cuenta, que el principio de proporcionalidad no debe interpretarse como el análisis del delito, o de la operatividad que puede observarse nítidamente en el ámbito del análisis del injusto o de la valoración de la antijuricidad material del comportamiento, sino dentro del límite entre lo legal y lo ilegal, ya que bajo el título de garantistas, no pueden romper una medida de carácter legal, toda vez que si la ley señala una pena determinada por delito determinado, la proporcionalidad debe manejarse dentro del rango establecido para la pena; es decir entre los dos a seis meses como sanción mínima hasta los diez a trece años, por cumplir con lo establecido en el artículo 220 numeral uno del Código Orgánico Integral Penal. Otro de los tratadistas como Enrique Díaz respecto del tema considera que; el principio de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los subprincipios o elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio, posee rango constitucional y se puede inferir del valor igualdad propia de un Estado constitucional de derechos y justicia, de una actividad pública no arbitraria y de la dignidad de la persona. Por lo tanto el principio de proporcionalidad en el sentido estricto, implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo; y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del 61

hecho cometido, para lo cual hay que considerar que las características del criterio de referencia son un criterio valorativo, elemento del principio de proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del esquema medio y fin que éste supone y, por ende, del examen de la relación empírica medida; finalidad que abordan los principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo de aplicación es el de los valores; es ponderativo porque implica considerar los valores e intereses involucrados en el caso concreto, con lo cual se busca determinar si el medio elegido se encuentra en una razonable proporción con el fin perseguido, acorde con la ponderación entre fines y medio que debe realizarse. Así mismo el Dr. Edwin Román Cañizares, señala que es un procedimiento relativamente sencillo y controlable, donde tiene por objeto limitar la injerencia del Estado en la afectación de los derechos fundamentales de los procesados, dicho en otras palabras, se debe aplicar el examen de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de una medida restringida de derechos, con fundamentación en una relación medio y fin, que debe ser idónea, legítima, útil y práctica para obtener objetivos constitucionales, además de ser útil su aplicación debe ser necesaria y adecuada para obtener un fin legítimo. Tiene toda su razón el tratadista al mencionar que de ser en los derechos fundamentales, establecidos en la Constitución de la República, cuya dogmática lo considera como límite de límites, con lo cual pretende contribuir preservar la proporcionalidad de leyes ligando el principio de Estado constitucional de derechos y justicia, y principio de proporcionalidad como lo caracteriza la idea de justicia. Dicho principio, al regular el establecimiento y aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y las libertades, persigue la intervención mínima del Estado, es decir que en el ámbito penal rige tanto a las diversas categorías de la construcción dogmática del delito como a las personas; es decir, se aplica en el momento en el que se crea la norma por los legisladores. Al respecto es que frente a un delito menor o de bajo impacto social, debe aplicarse de la misma manera una pena no muy drástica que ocasione otros problemas de carácter social y en cuanto a función del principio de proporcionalidad, cumple con la función de estructurar el procedimiento interpretativo para la determinación del contenido de los derechos fundamentales que resulta vinculante para el legislador y para la fundamentación de dicho contenido en las decisiones de control de constitucionalidad de las leyes.

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Partiendo del principio de proporcionalidad en las normas relativas al tráfico, transporte y tenencia de drogas, se observa que la técnica de ampliación de las conductas punibles, por la configuración del delito de peligro abstracto es como mínimo criticable; la indefinición jurídica de los términos empleados, las técnicas de conductas abiertas, la anticipación de la barrera penal genera inseguridad jurídica en diversos aspectos, a pesar de una cierta ineficacia de la norma en el sentido de impedir la intimidación y la reducción del tráfico de drogas, no se puede afirmar directamente que tal resultado sea imputado exclusivamente al Derecho Penal, pues los problemas sociales influyen en el problema, la necesidad de salvaguardar la salud pública, al contrario de lo que afirman algunos tratadistas en el caso de las drogas blandas, la legitimidad del derecho penal aún es pertinente ya que sus peligros no son poco importantes. Al respecto debo de manifestar que el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como ha establecido una tabla de consumidores hay una tabla donde se establecen los rangos para sancionar a los procesados que hayan cometido el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización; por ello, si una persona es detenida con un gramo de marihuana y se comprueba que es micro traficante, será procesado y sancionada con el artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, pero si a esta misma persona no le encuentran pruebas incriminatorias, no podría ser procesada, porque se verificará si el detenido es micro traficante, por lo cual la ley permite un tiempo prudencial y, si es encontrado culpable, se aplicará el artículo 220, dependiendo de la cantidad con la que fue detenido, ya que existen varias escalas para sancionar con pena privativa de libertad de la siguiente manera. El Código Orgánico Integral Penal referente a los delitos del buen vivir tipificó los tipos de delitos y las penas para las actividades relacionadas con sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, con una clara intención de racionalizar las condenas, estableció diferencias entre, grandes, medianos y pequeños traficantes de drogas, lo cual se ajustaron las penas en función de las actividades cumplidas dentro de los complejos productivos de sustancias ilícitas; entre traficantes y cultivadores, se distinguió entre campesinos y las mafias de producción de sustancias ilícitas; entre delitos relacionados con drogas y que comportan violencia y entre consumidores y pequeños traficantes, mediante el establecimiento de una tabla de cantidades mínimas, medianas, altas y gran escala según el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. 63

El principio de proporcionalidad que he analizado, tiene una importancia fundamental en el debido proceso, principio que se encuentra constitucionalizado en la Constitución de la República, donde señala que la ley determina la debida proporcionalidad entre infracciones y sanciones, determina sanciones alternativas a las penas de privación de la libertad, de conformidad con la naturaleza de cada caso, la personalidad del infractor u la reinserción del sentenciado; es decir el principio de proporcionalidad tiene como finalidad evitar la arbitrariedad, el abuso y la tiranía de la pena desproporcionada inadecuada e inútil. En conclusión la proporcionalidad de la ley penal no solo debe existir entre la conducta antijurídica descrita en ella y la pena con la que se amenaza dicha conducta, sino que dicha proporcionalidad debe ser asumida previamente, esto es cuando se selecciona la conducta a criminalizar, en este sentido el asambleísta debe tener en cuenta si el comportamiento que va ser objeto de la ley penal merece ser catalogado como lesivo a los bienes jurídicamente protegidos de gran valor para la existencia del individuo y de la sociedad en general. Dicho en otras palabras la fijación de la pena en la ley penal comprende un proceso racional para que no quede sometida como pocas veces sucede a capricho del asambleísta, si bien es cierto se considera a la ley penal como un mal jurídico impuesto a quien cometió un mal jurídico, entonces entre estos dos males debe haber proporcionalidad que satisfaga en mucho que los hombres piensan que es la justicia. La sanción penal entonces para que sea proporcional debe guardar relación entre el delito y la pena, de lo contrario decimos que es arbitraria e injusta; quedando bien claro entonces que el asambleísta al momento de seleccionar la pena para la conducta que ha previsto como infracción debe analizar de forma minuciosa la cantidad y la calidad de la pena de tal manera que se encuentre tanto en relación más o menos equitativa entre el mal causado con el delito y el mal que se causa con la pena. Finalmente a fin de dar cumplimiento a lo que establece la Constitución de la República, en lo relacionado a la rehabilitación y reinserción social del reo, considero que deben existir limites que no permitan una indeseada desproporcionalidad, como por ejemplo en la fijación de la pena privativa de libertad entre un máximo y un mínimo, pero siempre tomando en consideración los fines que el Estado ha señalado para la pena como son la rehabilitación y la resocialización.

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3.5.1 Validación, aplicación y evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta En el presente estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se ha hecho una validación con expertos en el tema y con la revisión de la doctrina jurídica de otros países para determinar las condiciones en las que nos encontramos en nuestro país y poder tomar medidas tendientes a mejorar el tratamiento jurídico de la aplicación de éste principio. Es unánime el criterio de que el tratamiento jurídico constituye una de las manifestaciones más tangibles de solidaridad, que hace que los países se unan en la lucha contra este delito. Si la aplicación de la presente propuesta materia de la investigación se la efectúo a las autoridades, empleados judiciales, abogados en libre ejercicio y a los ciudadanos en general de la ciudad de Ibarra; es así que identificamos cuales son los efectos jurídicos y sociales que produce la mala aplicación de las leyes por el desconocimiento que tienen los involucrados en el problema, por la falta de difusión de los mismos. Es claro que los resultados hacen necesaria una mejor preparación de los operadores de justicia así como de la población en general para evitar incurrir en estos errores que como nos hemos dado cuenta provocan un perjuicio para los involucrados como para la sociedad en general que es la que se ve afectada grandemente, en el sentido de que el principio de proporcionalidad verifica que la medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente válido, sea idónea, necesaria para garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y restricción constitucional 3.6 Impactos 3.6.1 Impacto social Con respecto al impacto social que se presenta en el desarrollo del cuerpo central se establece claramente que tanto los funcionarios judiciales como los abogados así como los usuarios de la función judicial tienen conocimiento parcial de los derechos que le corresponde al hombre, quedando atrás los criterios moralistas y la mayoría de los autores se inclinan por señalar el carácter eminentemente práctico de este principio constitucional en relación a la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de 65

transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para garantizar los derechos de libertad del procesado. Bajo estos antecedentes y según el Código Orgánico Integral Penal para que sean sancionados los infractores de acuerdo a la proporcionalidad de los delitos cometidos, este principio tiene una importancia fundamental en el debido proceso penal. Es un principio que se encuentra constitucionalizado en la Constitución de la República, donde se señala que la ley determinara la debida proporcionalidad entre las infracciones y sanciones. Determina también sanciones alternativas a las penas de privación de la libertad, de conformidad con la naturaleza de cada caso, la personalidad del infractor u la reinserción del sentenciado. 3.6.2 Impacto jurídico En relación al impacto jurídico que tiene el desarrollo de este tema, si tomamos en consideración que los derechos del procesado se encuentran amparados en diferentes cuerpos legales entre ellos el más importante la Constitución de la República, revisados en los diferentes artículos citados en estudio se da a conocer que el objetivo principal del Estado es de salvaguardar los intereses y los derechos de todos los habitantes del país, sin embargo existen en la práctica muchas contradicciones. A fin de dar cumplimiento a lo que establece la Constitución de la República, en lo relacionado a la rehabilitación y reinserción social del reo, considero que deben existir limites que no permitan una indeseada desproporcionalidad, como por ejemplo en la fijación de la pena privativa de libertad entre un mínimo y un máximo, pero siempre tomando en consideración los fines que el Estado ha señalado para la pena. Que las penas impuestas en el delito de tráfico ilícito de drogas artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, son sanciones en lo referente al principio de proporcionalidad ya que se adecúan con los objetivos que pretenden alcanzar de conformidad a la Constitución de la República y los tratados internacionales, la imposición de dichas penas resulta eficaz desde la perspectiva de prevención y resulta proporcionada con relación a la participación del procesado; por tanto queda encomendada al juzgador quien debe tomar en cuenta criterios normativos y valorativos que son concomitantes al hecho delictivo y que se encuentran debidamente regulados en las normas positivas.

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3.7 Conclusiones parciales del capítulo  El principio de proporcionalidad es uno de los principios fundamentales del Estado constitucional de derecho y justicia para proteger a los procesados de tratos crueles e inhumanos, está establecido en acuerdos internacionales y regionales sobre derechos humanos, y muchos países han adoptado observaciones al respecto en su constitución o código penal.  Al establecer el juzgador la sanción penal en los delitos por la producción o tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, se vulnera el principio de proporcionalidad entre el delito cometido y la sanción penal impuesta.  Para garantizar el principio constitucional de proporcionalidad, las sanciones penales por delitos de tráfico, transporte y tenencia y posesión ilícita de drogas, deben imponerse tomando en cuenta la cantidad transportada, traficada o poseída; la clase de sustancia sujeta a fiscalización, el valor en el mercado; el daño en la salud de la víctima.

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CONCLUSIONES GENERALES  Que para algunos tratadistas la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, es una técnica de demostración jurídica, una alternativa de conciliación entre las partes frente a exigencias de un Estado constitucional de derechos y justicia para garantizar derechos y con la necesidad de encontrar sanciones justas según el Código Orgánico Integral Penal como ley.  Que los cambios constitucionales que se han dado a través del Código Orgánico Integral Penal sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización procura demostrar a las personas encargadas de administrar justicia, actúen con conciencia en el momento de juzgar ante las exigencias de la Constitución de la República.  Que el principio de proporcionalidad por ser uno de los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República, Código Orgánico Integral Penal, convenios y tratados internacionales su aplicación constituye o sirve para proteger a las personas juzgadas por el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización y así garantizar sus derechos.  Que existen criterios jurídicos sobre la aplicación del principio de proporcionalidad al momento del juzgamiento del delito, que consideran que se busca una proporcionalidad de penas tomando en cuenta la infracción, y que sin embargo ha sido difícil establecer a través del tiempo, ya que hay un problema en determinar parámetros para saber hasta qué punto una persona es considerada traficante.  Que de acuerdo a resultados del trabajo de campo, el garantizar la aplicación del principio constitucional de proporcionalidad, las sanciones penales por tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, los operadores de justicia deben juzgar respetando las sanciones establecidas en las normas vigentes como el Código Orgánico Integral Penal y la Constitución de la República.  Que en el marco teórico se aprecia la doctrina constitucional para la aplicación del principio de proporcionalidad, por medio de las instituciones del Estado, que exige a que el juez realice comparación entre medida cautelar y la pena aplicable al delito. 68

RECOMENDACIONES GENERALES  A los organismos encargados de administrar justicia, actúen conforme a derecho, aplicando y sancionando de acuerdo al principio de proporcionalidad a quienes han incurrido en el delito de tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización, así como también de acuerdo a la regulación que estableció el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.  A los jueces y tribunales de garantías penales, apliquen sanciones con estricto apego al derecho constitucional, respetando el debido proceso como derecho fundamental del procesado, sobre todo aplicando el principio de proporcionalidad, fundamentado en el respeto a la Constitución de la República y tratados internacionales.  A las autoridades gubernamentales y no gubernamentales tomen en cuenta la problemática social que nos atañe en la actualidad, busquen viabilizar una legislación congruente y acorde a los mandatos constitucionales; para facilitar su juzgamiento al momento de sancionar a las personas que han cometido el delito de tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización y eliminar los vacíos en la ley.  A los operadores de justicia mejorar el criterio jurídico, en el ámbito de valoración de los hechos constitutivos de punibilidad hacia el delito de tráfico ilícito de sustancias sujetas a fiscalización, aplicando con justicia el principio de proporcionalidad, para de esta forma brindar las garantías que más favorezcan al procesado, evitando la vulneración de derechos constitucionales.  A los legisladores innovar, evaluar y socializar las exigencias actuales de nuestra sociedad, buscando el fortalecimiento de políticas, normas y planes de prevención y rehabilitación de traficantes, para sensibilizar a las personas procesadas por el delito ilícito de sustancias sujetas a fiscalización a fin de que su juzgamiento sea garantizado a través del respeto de los derechos fundamentales como ser humano.  Al Estado como garantista de derechos humanos al exigir la aplicación del Código Orgánico Integral Penal, el principio de proporcionalidad al momento de juzgar por parte del administrador de justicia, siempre será de sanciones justas entre principios y derechos constitucionales.

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CUERPOS LEGALES  Código Orgánico Integral Penal 

Constitución de la República. (s.f.).

 Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas  Tratado de Derechos Humanos  Declaración Universal de Derechos Humanos

ANEXOS

ANEXOS

ANEXO I Cuestionario 1.- ¿Tiene usted conocimiento de lo que es delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización? Si

( )

No

( )

2.- ¿Sabía usted que en el Código Orgánico Integral Penal está típificado el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización? Si

( )

No

( )

3.- ¿Cree usted que es aplicable el principio de proporcionalidad por parte de los jueces al momento de la imposición de las penas? Si

( )

No

( )

4.- ¿Está usted de acuerdo con que se sancione el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización con penas desde dos meses hasta trece años tomando en cuenta la cantidad y calidad de la droga? Si

(

)

No

( )

5.- ¿Cree usted, que las personas consumidoras de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización deben ser sancionadas penalmente? Si

(

)

No

( )

6.- ¿Considera usted que las personas procesadas por el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, estipulado en el literal a) del numeral 1 artículo 220 del COIP, deben ser sancionadas con pena privativa de libertad? Siempre

( )

Rara vez

( )

Nunca

( )

7.- ¿Considera usted que se da cumplimiento al principio de proporcionalidad en el delito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización en el Ecuador? Siempre

( )

Rara vez

( )

Nunca

(

)

8.- ¿Cómo evalúa usted la aplicación del principio de proporcionalidad de las penas en el delito de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización? Muy buena

(

)

Buena

( )

Deficiente

( )

9.- ¿Cómo evalúa usted el desempeño de los jueces respecto de la aplicación del principio de proporcionalidad en las sanciones a la persona acusada del delito el tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización? Muy buena

( )

Buena

( )

Deficiente

( )

10.- ¿Considera usted que es necesario realizar un estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias, estupefacientes y psicotrópicas? Si

(

)

No

( )

ANEXO II UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES - IBARRA”

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

PERFIL DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA

TEMA: “LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN EL JUZGAMIENTO DEL DELITO DE TRANSPORTE DE SUSTANCIAS, ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y SUS EFECTOS JURÍDICOS”

AUTOR: TUZ FUEL WENDY PAMELA ASESOR: DR. MERCK BENAVIDES BENALCÁZAR

IBARRA-ECUADOR 2014

1.- TEMA “LA APLICACIÓN JUZGAMIENTO

DEL PRINCIPIO DE

DEL

DELITO

DE

PROPORCIONALIDAD

TRANSPORTE

DE

EN

EL

SUSTANCIAS

ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS Y SUS EFECTOS JURÍDICOS” 2.- DESARROLLO 2.1.- Antecedentes de la investigación Este tema ha sido investigado a través del tiempo por diferentes autores tanto a nivel internacional como nacional por su gran transcendencia en nuestra sociedad. La autora Ivonne Yenisse Rojas al referirse sobre los antecedentes históricos del principio de proporcionalidad en su obra: “La proporcionalidad en las penas”, publicado en el año 2010, realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad y hace referencia al contenido de este principio en sentido amplio, así como su fundamento constitucional, sobre el bien jurídico y el principio de proporcionalidad en el derecho comparado. La autora antes mencionada al referirse a los antecedentes históricos del principio de proporcionalidad dice: “El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la gravedad del delito. Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma este principio.” (Rojas, 2010, pág. 5) El autor Román Edwin Cañizares en su obra “El principio de proporcionalidad en el Ecuador”, publicado el año 2010, realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad y hace referencia a la (des)proporción en la percepción y legislación del daño, así como a la (des)proporción de las agencias antidrogas y a la (des)proporción en la determinación de las penas. El autor antes mencionado al referirse a la (des)proporción en la determinación de las penas manifiesta que: “a pesar que el cálculo de las penas es político y no jurídico, la duración del encierro debería correlacionarse con la mayor o menor gravedad del delito en su misión de “proteger” como ultima el bien jurídico lesionado, que en el caso de las drogas se vincula – polémicamente– a la salud pública” (Román, 2013, pág. 1)

El tratadista Jaime Bernal Cuellar en su obra “Drogas, crimen y castigo Proporcionalidad de las penas por delitos de drogas” publicado en el año 2012, realiza un estudio sobre la proporcionalidad en el control de drogas, así como al principio de proporcionalidad desde una perspectiva de derechos humanos y aplicaciones del principio de proporcionalidad. El tratadista antes indicado al referirse al principio de proporcionalidad desde perspectiva de derechos humanos manifiesta que: “la proporcionalidad es un principio fundamental del Estado de derecho para proteger a las personas de tratos crueles e inhumanos” (Bernal, 2012, pág. 45) El penalista Granja Pedro en su obra “el principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional” realiza un estudio sobre el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad y control constitucional, leyes penales y la resolución entre derechos fundamentales con el principio de proporcionalidad. El autor antes indicado al referirse al principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales manifiesta que: “el principio de proporcionalidad se vuelve relevante si aceptamos que no existe derechos absolutos, sino que cada derecho se enfrenta a la posibilidad de ser limitado” (Granja, 2008, pág. 1) De lo analizado anteriormente se llegó a determinar que ninguno de los tratadistas anteriormente indicados han realizado un estudio sobre “la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y sus efectos jurídicos” por lo tanto es de gran relevancia realizar esta investigación. 2.2.- Situación problemática En el Ecuador, con fecha del 10 de agosto del 2014, entro en vigencia el nuevo Código Orgánico Integral Penal, en donde se realizaron varias reformas, con el fin de mejorar la justicia en el país. Una de las reformas se aplicó al artículo 220 del Código Orgánico Integral Penal, donde se detalla la proporcionalidad en el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, determinando que el problema es la mala interpretación por parte de los señores jueces debido a su falta de conocimiento o a una confusión en la revisión de la ley ya no se pone a los consumidores de drogas en la misma categoría que los traficantes y productores de las sustancias, y el consumo de drogas ya no es un delito.

Sin embargo, no se especifica qué monto corresponde al consumo personal, en un contexto en el cual se fomenta que fiscales y jueces pronuncien condenas. Lo que para un juez puede constituir una cantidad para uso personal, para otro puede ser suficiente para condenar a alguien por tráfico de drogas. Igualmente, cuando una persona es hallada en posesión de drogas está todavía sujeta a detención inmediata, y el peso de la prueba recae en el acusado. El acusado rara vez tiene acceso a una defensa legal adecuada. Los abogados que se atreven a defender a quienes son acusados por delitos relacionados a drogas a menudo enfrentan estigmatizaciones profesionales y personales. La policía declara públicamente que quienes defienden a personas acusadas por delitos de drogas están recibiendo dinero sucio, supuestamente del narcotráfico, y por ello son tan culpables como los acusados. Muchos abogados han indicado que nunca arriesgarían sus carreras legales recibiendo casos relacionados a drogas. Una pena por transporte de cocaína, no puede ser la misma que para un traficante de marihuana, pero como no existe la diferencia, prácticamente da igual llevar kilos de cocaína que traficar un gramo de marihuana, porque la medida sancionatoria es la misma. Existe un problema cultural, la mayoría de los jueces tiene presente únicamente el principio de legalidad, es decir, la pena tiene que ser la que establece la ley, sin embargo, las sanciones que establece la legislación de drogas son más graves que las que se fijan para delitos más violentos, como el homicidio Hay situaciones en las que tal vez sea necesario el incremento de penas, pero la mayoría, no solamente en drogas, merece que se bajen las penas impuestas porque, técnicamente y científicamente, una pena privativa de la libertad por más de 10 años no cumple su función re socializadora, una persona, a partir de los 10 años de estar en prisión, presenta serios problemas psiquiátricos, por eso hay que analizar el tema de las penas con mucho cuidado. 2.3.- Problema científico ¿La mala aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, genera la violación de los derechos de libertad del procesado?

2.4.- Objeto de investigación y campo de acción 2.4.1.- Objeto de Investigación En el presente trabajo de investigación el objeto de estudio es el Derecho Constitucional, que es la rama jurídica que garantiza los derechos constitucionales de todos los ciudadanos. 2.4.2.- Campo de Acción Este trabajo de investigación se lo realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido de enero a diciembre de 2014. El campo de acción en el trabajo es el principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, con la finalidad de realizar un estudio en base a la normativa jurídica vigente. 2.5.- Identificación de la línea de investigación Este trabajo de investigación guarda relación con las líneas de investigación aprobadas, puesto que el tema de investigación se enmara en la Protección de Derechos y Garantías Jurisdiccionales, así como también Administración de Justicia. 2.6.- Objetivo general Realizar un estudio jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, para garantizar los derechos de libertad del procesado. 2.7.- Objetivos específicos 2.7.1.- Analizar jurídicamente sobre el principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en base a la Constitución de la República, tratados y acuerdos internacionales, la ley, la doctrina y la jurisprudencia. 2.7.2.- Diagnosticar el grado de conocimiento que tienen los involucrados en el problema materia de esta investigación, en base al trabajo de campo. 2.7.3.- Realizar un ensayo jurídico sobre principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

2.7.4.- Validar el presente trabajo de investigación por expertos y difusión por un medio de comunicación social. 2.8.- Idea a defender Con la realización de un estudio científico – jurídico sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se garantizará los derechos de libertad del procesado. 2.9.- Variables de la investigación 2.9.1.- Variable Independiente La aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. 2.9.2.- Variable Dependiente Se garantizará los derechos de libertad del procesado. 2.10.- Metodología a emplear 2.10.1.- Métodos 2.10.1.1.- Método Científico.- Es el conjunto de reglas que señalan el procedimiento para llevar a cabo una investigación, cuyos resultados sean aceptados como válidos por la comunidad científica. Este método será aplicado para la realización de la observación sistemática, medición y experimentación, análisis y modificación de la hipótesis en la presente investigación. 2.1.1.2.- Método Analítico-Sistemático.- Es la reunión de las partes o elementos para analizar dentro de toda su naturaleza y comportamiento con el propósito de identificar las características del fenómeno observado, siguiendo un fenómeno similar al del análisis. Y el método analítico, consiste en la separación de las partes de un todo para estudiarles en forma individual, y la reunión racional de elementos dispersos para estudiarlos en su totalidad.

Este método será usado para hacer posible la comprensión de todo hecho, idea, fenómeno, caso, etc. El analítico servirá para analizar los aspectos concretos de la presente investigación, la cual permitirá conocer, comprender y aplicar, sobre la base de la descomposición del todo en sus partes. El sintético se utilizará para realizar la síntesis de los conceptos descritos y de los cuadros de frecuencia. 2.10.1.3.- Método Histórico-Lógico.- Es un estudio o análisis de un todo desde tiempo primitivos hasta la actualidad en la materia objeto de estudio, por lo que está vinculado al conocimiento de las distintas etapas de los objetivos en su sucesión cronológica, para conocer la evolución y desarrollo del objeto o fenómeno de investigación. Mediante el método histórico se analizará la trayectoria concreta de la teoría, su condicionamiento a los diferentes periodos de la historia. 2.10.1.4.- Método Inductivo-Deductivo.- Consiste en sacar de los hechos particulares una conclusión general. La inducción es un razonamiento que analiza una porción de un todo. Y el método deductivo, Es el razonamiento que parte de un marco general de referencias hacia algo particular este método se utiliza para inferir de lo general a lo especifico, de lo universal a lo individual. Este método se usara para una vez deducidos los datos de las encuestas y entrevistas realizadas lograr interpretar los datos obtenidos, concluir y recomendar aspectos que durante la investigación se hayan observado. 2.10.2.- Técnicas e instrumentos 2.10.2.1.- Técnicas Encuesta.- Se aplicará mediante un formulario previamente elaborado, a los involucrados en el tema como: jueces, fiscales y abogados en libre ejercicio quienes aportaran con su criterio sobre la administración de justicia. Entrevista.- Es un formulario previamente elaborado este tipo de entrevistas se aplicaran a personas conocedoras el tema y se busca conocer lo que saben, no así lo que son o hacen. Observación.- Es una actividad realizada por un ser vivo (como un ser humano) que detecta y asimila la información de un hecho. O el registro de los datos utilizados, los sentidos como instrumentos principales. El término también puede referirse a cualquier dato recogido durante esta actividad.

2.10.3.- Instrumentos Los instrumentos que se atizaran en esta investigación son: 2.10.3.1.- El instrumento que se utiliza para la encuesta es el cuestionario 2.10.3.2.- El instrumento que se utiliza en la entrevista es la guía. 2.10.3.3.- El instrumento que se utiliza en la observación es la guía o ficha de observación 2.11.- Esquema de contenidos 2.11.1.- Derecho a la libertad individual en la legislación nacional 2.11.1.1.- Definición constitucional de libertad individual 2.11.1.2.- Derecho fundamental de la libertad individual 2.11.1.3.- La libertad individual 2.11.1.4.- Privación de la libertad individual 2.11.1.5.- Detención arbitraria e ilegítima 2.11.2.- El principio de proporcionalidad en el marco jurídico vigente del Ecuador 2.11.2.1.- Definición del principio de proporcionalidad 2.11.2.2.- Características del principio de proporcionalidad 2.11.2.3.- La proporcionalidad de las penas 2.11.2.4.- Fundamento constitucional 2.11.2.5.- Contenido del principio de proporcionalidad en sentido amplio 2.11.3.- El delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas 2.11.3.1.- Generalidades del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas

2.11.3.2.- Definición del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas 2.11.3.3.- Bien jurídico protegido 2.11.3.4.- Tipicidad del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas 2.11.3.5.- Sanción del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas 2.11.4.- La aplicación del principio de proporcionalidad en el juzgamiento del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. 2.11.4.1.- Proporcionalidad de penas por el delito de tráfico, transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas 2.11.4.2.- Pena justa y proporcionalidad del acuerdo 2.11.4.3.- Balance constitucional entre la infracción y la pena 2.11.4.4.- Principios de la pena para ejecutar el principio de proporcionalidad 2.11.4.5.- El principio de proporcionalidad dentro del marco constitucional 2.12.- Aporte teórico, significación práctica y novedad 2.12.1.- El aporte teórico que brinda esta investigación, es sumamente imprescindible por cuanto nuestras normas legales establecen de manera evidente, para el cumplimiento de las garantías, derechos, obligaciones establecidas en nuestra Constitución de la República del Ecuador, Tratados Internacionales, Convenios, Derechos Humanos para el fiel cumplimiento de todas las normas establecidas en ellas, por cuanto dentro de un Estado debe primar los derechos y garantías de los ciudadanos. El presente trabajo de investigación pretende buscar alternativas que normen la aplicación del principio de proporcionalidad, busca establecer las consecuencias que ello causa en su juzgamiento. De esta manera se busca reducir aspectos como la violación de los derechos de libertad del procesado y fundamentalmente defender un balance entre la pena y delito, aspectos como estos harán que la justicia en nuestro país sea justa.

De acuerdo con Carlos Tiffer en su obra titulada Derecho Penal Juvenil, manifiesta que: “En este ejercicio de proporcionalidad no cabe duda que la interpretación que realiza el juez debe considerar circunstancias objetivas y subjetivas para arribar a un juicio proporcional. El riesgo siempre será latente, de ahí no solamente la importancia que el juez conozca sobre la proporcionalidad, sino que sea capacitado a la hora de decidirse por la sanción”. (Tiffer, 2008, pág. 26) 2.12.2.- La significación práctica es que incrementará el interés de conocer todos aquellos derechos y garantías que tienen las personas al ser juzgadas por el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así mismo reducir el desconocimiento de la Ley al estar involucrados en este tipo de delito, a fin de garantizar un efectivo cumplimiento de la Constitución de la República del Ecuador. Por lo que se establece los parámetros que la justicia considera procedente para determinar la aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Con el trabajo de investigación que se pondrá en marcha sobre el tema establecido se determinará nuevos conocimientos que mediante la elaboración de argumentos científicos aportará en gran medida, dentro del Derecho que tienen las personas a recibir una pena de acuerdo a la gravedad del delito, para que los profesionales en Derecho enrumben por caminos de justicia y equidad. Para el autor Chávez Juan Carlos en su obra titulada “Proporcionalidad de las Penas”, sostiene que: “no solo es preciso que pueda culparse al autor de aquello que motiva la pena, sino que la gravedad de esta resulte proporcionada a la del hecho cometido, criterio que sirve de base a la graduación de las penalidades en nuestro derecho”. (Chávez, 2010, pág. 75) 2.12.3.- La novedad científica de la investigación realizada, es una iniciación por cuanto no ha existido temas similares a que se está realizando, por lo que es de gran importancia dentro del ámbito jurídico para poder cimentar sólidos conocimientos en esta área de estudio y poder ejercer la profesión con ética profesional acorde a los lineamientos requeridos por la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”. Según el autor Hernán Fuentes en su obra titulada. El Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, manifiesta que: “en general, de la proporcionalidad se predica el adecuado

equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena como en el de su aplicación judicial. La medida de carácter penal, necesaria, suficiente para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el otro, e interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá un castigo que exceda el límite del mal causado”. (Fuentes, 2007, pág. 89) Con esta investigación se pretende dejar constancia a futuros profesionales del Derecho, un aporte para su conocimiento, sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en el delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas para garantizar el derecho de libertad del procesado.

3. BIBLIOGRAFÍA Alfaro, L. (2006). Proceso Penal Aplicado. Perú: Lima Asúa, L. (2002). Derecho Penal General. Artes Gráficas Candil. Buenos Aires: Losada Bernal, J. (2012). Drogas, crimen y castigo proporcionalidad. Bogotà: Universitaria. Chávez, J. (2010). Derecho penal internacional. Quito: Universitaria. Fuentes, H. (2007). El principio de proporcionalidad en derecho penal. Chile: Comaris. Granja, P. (2008). El principio de proporcionalidad. Quito: Abya Yala. Rojas, L. (2010). La proporcionalidad de las penas. México: Temis. Román, E. (2013). El principio de proporcionalidad. Derechoecuador . Tiffer, C. (2008). Derecho Penal Juvenil. SanJosé: Llanud - DAAD.

CUERPOS LEGALES  Constitución de la República del Ecuador (2008). Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito. Ecuador.  Código Orgánico Integral Penal  Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional  Código Penal LINKOGRAFÍA http://www.desarrolloamazonico.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/ http://es.insightcrime.org/noticias-del-dia/mulas-de-droga-podrian-ser-consideradasvictimas-bajo-nuevo-codigo-penal-de-ecuador www.cepal.org/oig/doc/ecuartcodigopenal.pdf www.deconceptos.com/ciencias-juridicas/codigo-penal.com www.eluniverso.com www.elcomercio.com.ec/ www.telegrafo.com.ec/ www.wordreference.com/sinonimos/