UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” Y UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO

MAESTRÍA EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL

TEMA:

LA INSOLVENCIA, EL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

AUTOR: Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

TUTORES: Dr. Marcelo Robayo Campaña Dra. Oly Álvarez Gavilánez Mg.

2014

DEDICATORIA

A mis padres Colón y Germania, hijas Lissette, Rosario y Génesis, principio y continuación de mi existencia dedico esta investigación por haberlos privado de mi compañía y amor filial durante el tiempo que me ausente de nuestro hogar para asistir a la Universidad y poder alcanzar esta especialidad.

Ab. Cristóbal Colón Macías Zambrano

AGRADECIMIENTO

A la Universidad Autónoma Regional de los Andes, UNIANDES, Al claustro docente de la carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, A mis tutores, Dra. Oly Álvarez Gavilanes Mg., Dr. Marcelo Robayo Campaña, les agradezco por haberme permitido adquirir y compartir conocimientos en la Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil.

Ab. Cristóbal Colón Macías Zambrano

ÍNDICE GENERAL Págs. Introducción

1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO

1.- Origen y Evolución de la investigación

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1.1.- La Insolvencia

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1.2.- Definiciones de la insolvencia

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1.3.- Presunción de insolvencia

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1.3.1.- Causas

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1.4.- Clases de Insolvencia

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1.4.1. Insolvencia Fortuita

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1.4.2. Insolvencia Culpable

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1.4.3.- Insolvencia Fraudulenta

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1.5.- Efectos

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1.5.1. Efectos Inmediatos

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1.5.2. Efectos Retroactivos

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2.- El Debido Proceso

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2.1.- El Debido Proceso como categoría Jurídica Universal

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2.2.- Definición

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2.3.- El Debido Proceso en los Derechos Internacionales

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2.4.- El Debido Proceso en la República del Ecuador

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2.5.- Principios relacionados con el Debido Proceso

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3.- La Seguridad Jurídica

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3.1.- Definiciones de la Seguridad Jurídica

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3.2.- La Seguridad Jurídica en los Instrumentos Internacionales

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3.3.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República del Ecuador y en el Código Orgánico de la Función Judicial

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3.4.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado

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3.5.- La Seguridad Jurídica como derecho de las personas

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3.6.- La Seguridad Jurídica como principio

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4.1.- El Debido proceso en el juicio de insolvencia

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4.2.- La Seguridad Jurídica en el juicio de insolvencia

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4.3.- El Proceso finito en la insolvencia, causas y efectos

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4.4.- Conclusiones parciales del capítulo

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CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación

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2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico

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2.3.- Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria

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2.4.- Conclusiones Parciales del capítulo

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CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1. Procedimiento de la investigación

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3.2.- Desarrollo de la Propuesta

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3.3.- Conclusiones parciales

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Conclusiones Generales

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Recomendaciones

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Bibliografía Anexos

RESUMEN EJECUTIVO

La Insolvencia: Presunción insoluta que atenta contra el debido proceso” es un tema de gran importancia porque es el único juicio que no termina en sentencia sino en un auto de mera presunción que decreta el concurso de acreedores y que indebidamente puede proyectarse hacia el campo penal, presumiendo la fraudulencia en confusa y dramática entre quiebra e insolvencia todo lo cual desemboca en flagrante violación de la seguridad Jurídica.

La metodología del trabajo de investigación es cuali-cuantitativa la misma que integra métodos, técnicas e instrumentos para el planteamiento del problema, objetivos, hipótesis, variables y determinando instrumentos para la recolección de la información; la cual fue tabulada, procesada y analizada por el método de razones y proporciones, sustentada por el Marco Teórico, Marco Metodológico y el Método de Evaluación de Resultados obteniendo conclusiones y recomendaciones de las encuestas formuladas a los profesionales del Derecho.

El resultado de la investigación es con la reforma al Código de Procedimiento Civil que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia, garantizará el debido proceso y la seguridad jurídica establecidos en la Constitución de la República del Ecuador.

SUMMARY EXECUTIVE Insolvency: unpaid Presumption that violates due process "is a topic of great importance because it is the only trial that ends in judgment but in a car mere presumption that the bankruptcy decree and may unduly project into the field criminal, assuming the fraudulence in confusing and dramatic between bankruptcy and insolvency all of which results in flagrant violation of legal security.

The methodology of the research is qualitative and quantitative integrating the same methods, techniques and tools for problem statement, objectives, assumptions, variables and determining tools for data collection; which was tabulated, processed and analyzed by the method of ratios and proportions, supported by the theoretical framework, methodological framework and Method of Performance obtaining conclusions and recommendations of the surveys made to legal professionals.

The result of the investigation with the reform of the Code of Civil Procedure, which provides a clear and conclusive judgment procedure in insolvency ensure due process and legal certainty enshrined in the Constitution of the Republic of Ecuador.

INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION En Santiago de Chile, en el año 2009, en la Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Penales, Yoab Bitran H., realizó una investigación sobre la Insolvencia Punible, Análisis y Propuesta para una reforma, llegando a las siguientes conclusiones: Existe una interdependencia entre el Derecho Penal y el Derecho Privado respecto de los delitos de insolvencia punible. Concretamente, la interpretación de los tipos delictivos de la Ley N 18.175 debe realizarse aplicando bases y principios propios del Derecho Penal a disposiciones tipificadas con una técnica y sistemática diferente, propias de una ley especial (en este caso la Ley de Quiebras). Esto obliga en ocasiones a forzar la interpretación de una norma para otorgarse el sentido correcto desde la perspectiva del Derecho Penal. En cuanto a la redacción de la Ley N 18.175, se ha incurrido en inexactitudes o desprolijidades, empleando términos errados, confundiendo nociones tan relevantes como quiebra, insolvencia, cesación de pagos o fraude, dolo, culpa y culpabilidad En la Ley de Quiebras se tipifican tanto conductas comisivas como omisivas. Mientras que hacer donaciones y prestar fianzas desproporcionadas o perder fuertes sumas en juegos o apuestas cuantiosas, son conductas que se verifican de forma comisiva, el no solicitar la quiebra, el no llevar libros o el no cumplir las obligaciones contraídas en un convenio precedente son comportamientos eminentemente omisivos. Sin embargo, el artículo 466 del Código Penal sólo contempla hipótesis comisivas. Así, la ocultación, dilapidación, enajenación maliciosa y el otorgamiento de contratos simulados con conductas que, a nuestro juicio, necesariamente se materialización de forma comisiva. En nuestro análisis de los tipos delictivos de la Ley de Quiebras, nos hemos dado cuenta que más de alguno ha quedado totalmente obsoleto. Es el caso de la falta de conservación, por parte del deudor, de la correspondencia relacionada con sus negocios (Art. 219 N 10). Como advertimos de su análisis, los medios de comunicación han variado notablemente y surgen dudas acerca de lo que sucede con medios electrónicos y otros utilizados actualmente. 1

Otra falencia que se advierte repetidamente en el catálogo de figuras delictivas de la Ley N 18.175, es que habiendo dos conductas bastante similares, éstas se encuentran tipificadas, una como hipótesis culposa y la otra que explique esta situación. Por ejemplo, en el caso del Art. 219 N 9 (no llevar contabilidad o llevarla irregularmente) y el Art. 220

N 11 (no registrar entradas o salidas de activos). No se entiende por qué

la primera conducta constituye una figura culposa y la segunda una dolosa. En Salamanca – España, en el año 2011, en la Universidad de Salamanca, Facultad de Derecho, Departamento de Derecho Privado, Ana Filipa Ferreira Colaco Da Conceico, realizo una tesis doctoral titulada ´´La insolvencia de los consumidores en el derecho positivo español y portugués, Retrato de una reforma incabada´´, llegando a las siguientes conclusiones: Consideramos inacabadas las reformas llevadas a cabo, en 2003, por el legislador español, y en 2004, por el legislador portugués: el decurso del tiempo, y la madurez de los sistemas concursales nos han dado parte de nuestra razón. El crecimiento de los números de insolvencias de consumidores reflecte el estado de los tiempos, economía y financieramente hablando, pero la respuesta legal no es, en toda la línea, adecuada como debería, lo que es preocupante, en la actualidad, con la persistencia de la crisis y su impacto negativo en el crédito y en los presupuestos, debilidades, de las familias portuguesas y españoleas. Esta conclusión, sin embargo, no encaja de modo idéntico en ambos ordenamientos: el legislador español ha optado por no especializar el proceso, tendente a acoger específicamente los consumidores; el legislador portugués lo hizo, pero el proceso presenta algunas deficiencias. A fin de extraerse tal conclusión principal, se ha caminado largamente, desde el inicio de este estudio, por el derecho que positiva las reglas relativas a la insolvencia de los consumidores. De esta forma, creemos que el régimen portugués beneficiaria de puntuales alteraciones, manteniendo la estructura básica que hemos puesto de relieve, pero el régimen español beneficiaria de una profunda modificación, en estos supuestos, a fin de que se creasen las estructuras propias adaptadas al concurso de consumidores personas físicas. Esta es la conclusión principal que extraemos del análisis de los aspectos sustanciales y procesuales de ambos ordenamientos en cuanto respecta al tratamiento de la insolvencia de los consumidores. Iremos brevemente indicar el camino que nos ha conducido a ella.

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No es por deficiencia previsión legal que el proceso de insolvencia puede parecer inadecuado a este tipo de deudores, pero esencialmente por factores ajenos al dibujo del proceso: el estigma social, la falta de información sobre su tramitación y soluciones, así como los elevados costes procesales a ello asociados pueden contribuir para las dificultades de recurso al mismo. Esto nos traslada para los aspectos adjetivos, concerniendo a la tramitación procesal. Nos parece que los legisladores han conseguido implementar un proceso relativamente rápido y sencillo, hablándose especialmente del periodo hasta la declaración de insolvencia, pero sin defecto de todo el proceso, hasta el alcance de una solución concreta. El aumento significativo del número de insolvencias de consumidores, que actualmente se verifica y se espera en un futuro próximo, implica que el derecho concursal se preocupe de forma más eficaz con estos deudores. Sus innegables diferencias para con los deudores empresarios imponen un tratamiento distinto, aunque siendo los acreedores los principales protegidos en el proceso de insolvencia. Los problemas de orden social y económico traídos por este tipo de insolvencias, aunque en menor escala que los planteados por las insolvencias empresariales, no pueden ser ignorados delante la crisis que atravesamos. Un consumidor insolvente y su familia carecen de un proceso concursal rápido, con pocos costes, y flexible: este estudio ha intentado demostrar, con las debidas diferenciadas entre ordenamientos, que el trabajo del legislador, en este campo, no está completo En Trujillo – Perú, Universidad Privada Antenor Orego, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Escuela Profesional de Derecho, en el año 2006, arlos Manuel Ramírez Castillo, formuló una tesis sobre ´´Aproximaciones a un arbitraje concursal dentro de un procedimiento de insolvencia´´, llegando a las siguientes conclusiones; En la realidad ponerse de acuerdo entre una multiplicidad de acreedores es muy difícil, siendo poco probable que dichos acreedores tengan los elementos necesarios para tomar la mejor decisión en un ambiente de insolvencia y pánico donde Indecopi no facilita la negociación y no hay una efectiva labor de fiscalización Luego de una investigación se encontró como resultado en estadísticas proporcionadas por el mismo Indecopi, que existe una considerable caída en la demanda por servicios concursales, por lo cada vez menos los privados confían en dicho organismo. Con los 3

expedientes recopilados ante Indecopi- sede Trujillo se constató una demora considerable en el trámite de los procedimientos de insolvencia. Luego de las entrevistas realizas a especialistas en Derecho Concursal y Arbitral se pudo comprobar que el total de los entrevistados opinaron que recuperar un crédito en nuestro país es difícil y nuestro sistema concursal actual carece de predictibilidad; por lo que tener la posibilidad de pactar reglas ex ante insolvencia, entre ellas un arbitraje concursal, se presenta como una alternativa válida y lícita para recuperar acreencias en insolvencia de manera oportuna justicia ordinaria para resolver sus conflictos de intereses , donde el aumento del arbitraje en cuanto al número de procesos y su cuantía a resolver es considerable. En Bogotá-Colombia, en la Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Departamento de derecho Privado, en el año 2004, David Antonio Camacho González, formuló su tesis de abogado en el tema ´´ Estructuración de la empresa y Régimen de Insolvencia´´, llegando entre otras conclusiones a las siguientes: El anteproyecto de ley tiene como ventajas establecer un procedimiento de carácter económico – financiero que goce de agilidad y continuidad, dirigido a comerciantes honestos, y basado en la viabilidad económica y la confianza de los acreedores en la empresa. Adicionalmente en su desarrollo se ha tratado de confrontar la realización teórica con la realidad económica colombiana, con el fin de que pueda ser de la mayor utilidad para los deudores que vean la necesidad de acudir al mismo. No obstante, se encuentran dos dificultades que en el transcurso del trámite del anteproyecto de Ley pueden ser revisadas. El primero consiste en la referencia expresa que se hace en el texto normativo a la prevalencia del crédito, sin incluir de igual forma la prevalencia de la empresa, toda vez que de esta sólo se hace referencia de forma implícita. La empresa y el crédito conforman un conjunto y como tal, el interés de proteger el crédito debe ser al interés de proteger la empresa. El segundo es respecto al funcionamiento de los acuerdos de reestructuración en los cuales el Anteproyecto de Ley establece unos plazos muy cortos para lograr el acuerdo, volviéndose un tiempo supremamente angustiante que limita la flexibilidad del proceso negocial y evita que las partes alcancen el mismo.

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Por último es conveniente que el trámite que se lleve a cabo para la aprobación del Anteproyecto de Ley del Régimen de Insolvencia, se debata la posibilidad que la legislación concursal colombiana también esté integrada por acuerdos directamente privados o de mecanismos alternativos menos judicializados, que han sido de gran utilidad en otras legislaciones, a los cuales se hizo referencia en el presente trabajo, adecuados a la realidad económica colombiana. En Otavalo – Ecuador, en la Universidad de Otavalo, Facultad de Jurisprudencia, en el año 2010, Galo Guevara Justicia desarrolló su tesis de abogado en el tema ´´La insolvencia civil, una institución jurídica desprolija en la legislación ecuatoriana´´, llegando entre otras a las siguientes conclusiones: La doctrina y la legislación existente, a propósito de definir a la insolvencia, contiene un alto grado de contradicción, originando de tal forma, graves discordancias que, al momento de concebir una idea acertada de insolvencia, la cual, como auguramos, responde a la ´´imposibilidad de pago´´, enmarcan al conocimiento de la insolvencia en desacierto que perjudican en toda su estructura procedimental. Atendiendo a la naturaleza jurídica de la insolvencia, y tomando en cuenta las características de la insolvencia no culpable, es decir, a la verdadera esencia de la insolvencia, la cual responde a, como dijimos, un desequilibrio económico que provoca la imposibilidad de pago, debemos concluir que el tratamiento en relación con la insolvencia culpable o fraudulenta, establece marcadas diferencias, siendo la principal, el hecho que en la insolvencia no culpable, no proviene de la voluntad del deudor el surgimiento de dicho desequilibrio, mientras que, por otro lado, en la insolvencia fraudulenta se verifica el ánimo de fraude, y en le culpable, no se verifica tal ánimo pero si una actitud irresponsable. Nuestra legislación ha establecido procedimientos relativamente diferentes para figuras similares a la insolvencia civil. Es así que para la quiebra, en el caso de los comerciantes, y concurso preventivo para las compañías, se han definido acciones que pretenden dar un trato especializado dependiendo la calidad del deudor, de manera que, resulta imprescindible, tomando en cuenta la concepción diferenciadora del legislador, distinguir cada procedimiento.

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Algunas disposiciones contenidas en nuestro Código de Procedimiento Civil resultan ineficaces a fin de establecer un tratamiento efectivo y práctico de la insolvencia, es así que, en etapas tales como la cesión de bienes; convenio; declaratoria de interdicción y consecuencias de esta, se promueve más bien un entorpecimiento de la obligación, y no, como se advertiría, una sanción desmedida a deudor. Las consecuencias de la declaratoria de interdicción, conllevan una serie de limitaciones y perjuicios en la persona del deudor, y por ende de su familia; las cuales, lejos de impulsar una verdadera rehabilitación económica a fin de promover el cumplimiento de la obligación, someten al concursado a una situación más gravosa aún, atentado contra derechos básicos y, peor aún, encaminándolo por senderos poco seguros y que rayarían el ámbito penal. En Guaranda, Provincia de Bolivia – Ecuador, en la Universidad Estatal de Bolívar, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Sociales y Políticas, Escuela de Derecho, en el año 2011, Rómulo Wilson Albán formuló su tesis de abogado en materia de ´´La insolvencia y su consecuencia penal´´, llegando entre otras a las siguientes conclusiones: La insolvencia contemplada en el Código de Procedimiento Civil, genera ineficacia procesal penal, por cuanto no establece los elementos constitutivos de la insolvencia culpable y/o fraudulenta. La insolvencia contemplada en el Código de Procedimiento Civil genera inseguridad jurídica, por cuanto no contiene normas claras, precisas a ser aplicadas por las autoridades competentes. El Código de Procedimiento Civil, no establece regulaciones para la calificación de la insolvencia y la debida motivación como requisitos de procedibilidad y garantía básica del debido proceso. La quiebra o insolvencia están consideradas como casos de prejudicialidad para el enjuiciamiento penal. El Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez civil ordenar la detención de deudor en casos de existir graves indicios de insolvencia culpable o fraudulenta. El Código de Procedimiento Civil no especifica cual es la autoridad judicial competente para calificar la insolvencia culposa y/o fraudulenta. Es necesario determinar los 6

elementos de convicción o medios de prueba que debe recabar el fiscal previo al inicio de la instrucción fiscal en los casos de insolvencia. La Ley no determina el rol del Síndico de Quiebra en el juicio penal. El Código Civil Ecuatoriano, no viabiliza el enjuiciamiento penal de los deudores en los casos de insolvencia culpable o fraudulenta. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En el régimen concursal, el art. 508 del Código de Procedimiento Civil estipula que ´´La cesión de bienes presupone la insolvencia del deudor y esta puede ser fortuita, culpable o fraudulenta´´, es decir, puede ´´provenir de casos fortuitos o de fuerza mayor, ser ocasionada por la conducta imprudente o disipada del deudor, e incurrir en actos maliciosos de fallido para perjudicar a sus acreedores.´´ De la misma manera en el Art. 509 se establece que ´´Declarada con lugar la formación de concurso de acreedores o quiebra, en su caso, se ordenará la ocupación y depósito de los bienes, libros, correspondencia y documentos; se hará saber al público por uno de los periódicos de la localidad o de la capital de la provincia, y a falta de éstos, por uno de los de la provincia cuya capital sea la más cercana; se convocará a una junta, que se reunirá en el lugar, día y hora señalados por el juez; se ordenará la acumulación de pleitos seguidos en contra del deudor, por obligaciones de dar o hacer, y el enjuiciamiento penal, para que se califique la insolvencia. De aparecer graves indicios de culpabilidad o fraudulencia, el juez ordenará la detención del deudor y, antes de veinticuatro horas, lo pondrá a disposición del juez de lo penal respectivo, y se llevará a conocimiento del fiscal competente, junto con los documentos, originales o en copia que hayan servido de fundamento. Se remitirá también al fiscal o juez penal competente, según el caso, cada vez que se presenten en el juicio prueba que se refieran a la calificación de la insolvencia…..´´ Ante la ambigüedad del ordenamiento legal en vigencia, que no establece una normativa clara y concluyente en el juicio de insolvencia, es muy importante tener presente este precedente legislativo, cuyo sistema estructural se conserva, ya que el proceso concursal no solo interesa a los acreedores del deudor fallido sino también al estado, con miras a la

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Problema científico: El Código de Procedimiento Civil no establece una normativa clara en el juicio de insolvencia, lo que atenta contra el debido proceso y la seguridad jurídica. OBJETO DE LA INVESTIGACIÒN Objeto de la investigación:

Derecho procesal civil.

Campo de acción:

La Insolvencia.

Línea de la investigación:

Administración de Justicia.

OBJETIVO GENERAL Elaborar un anteproyecto de reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil, que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia que garantice el debido proceso y la seguridad jurídica. OBJETIVOS ESPECIFÌCOS 1. Fundamentar teóricamente la insolvencia, el debido proceso y la seguridad jurídica. 2. Determinar la necesidad de una reforma en el Código de Procedimiento Civil que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia. 3. Explicar la propuesta de solución al problema investigado. IDEA A DEFENDER Mediante un anteproyecto de reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil, establecer un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia, se garantizará el debido proceso y la seguridad jurídica establecidos en la Constitución de la República del Ecuador. VARIABLE INDEPENDIENTE Anteproyecto de reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia.

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VARIABLE DEPENDIENTE Garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica establecidos en la Constitución de la República del Ecuador. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA Los resultados de la investigación se viabilizan en la propuesta presentada ante los Asambleístas beneficiando al Estado y la sociedad, cumpliendo con las garantías básicas del derecho al debido proceso y a la seguridad jurídica conforme lo ordena la Constitución de la República del Ecuador. METODOLOGÍA A EMPLEAR La metodología Investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. Se utilizó los siguientes métodos teóricos: Histórico Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicó los métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación. RESUMEN DE LA ESTRUCTURA DE LA TESIS En el Capítulo I Marco Teórico, se explica los puntos teóricos más importantes que son la base del desarrollo del tema con sus conclusiones parciales del capítulo. En el Capítulo II Marco Metodológico, se explica la metodología de la investigación con su respectiva caracterización, procedimiento para su desarrollo, modelo del procedimiento y conclusiones parciales del capítulo. En el Capítulo III Resultados de la investigación se explica lo referente a la propuesta con los análisis alcanzados en la investigación y conclusiones parciales del capítulo,

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basado en los procedimientos de la aplicación de los resultados de la investigación, concluyendo con las conclusiones generales y recomendaciones. El aporte teórico tiene sus alcances en la fundamentación legal del objeto de estudio, la insolvencia, en el Código de Procedimiento Civil, Código Civil y Código Orgánico de la Función Judicial, destacando los artículos específicos que resuelven sobre el tema. La importancia del trabajo radica en el análisis de las diferentes posiciones teóricas de otros juristas, y en la valoración crítica que se hará en estos conceptos para poder tomar aspectos relevantes que servirán en la formulación de la propuesta conceptual del anteproyecto de reforma al Código de Procedimiento Civil en el apartado del juicio de insolvencia. La significación práctica del tema de investigación involucra una reforma al Código de Procedimiento Civil, que actualmente no tiene definido un procedimiento claro en el juicio de insolvencia y deja un vacío finito, ya que no hay términos, plazos ni situaciones secuenciales para dictar sentencia. Naturalmente todo el análisis teórico que nos permite concretar la propuesta consiste en la reforma fundamental al Código de Procedimiento Civil constituye una verdadera novedad científica toda vez que permitiría que la insolvencia quede marcada en una normativa clara y eficaz sin que quede absolutamente nada al factor de discreción del juzgador, sino que será el efecto científico jurídico el que lleve a concluir el juicio de insolvencia en una sentencia que responda a los cánones de la seguridad jurídica.

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CAPÍTULO I MARCO TEORICO 1.- Origen y Evolución de la investigación 1.1.- La Insolvencia La insolvencia, es la imposibilidad de cumplir una obligación por falta de medios. La incapacidad para pagar una deuda. La falta de prestigio. La desconfianza acerca de las dotes y moralidad de la persona que ha de ejercer un mando o dirigir una empresa. La insolvencia, sólo real cuando el pasivo presente y exigible excede de las disponibilidades del activo líquido, no suele ser sino el pretexto de los malos pagadores, que tratan de rehuir el cumplimiento alegando la imposibilidad o consiguiendo el beneficio de la dilación o del cumplimiento parcial. Aunque impune cuando es dolosa, ésta estafa civil configura el naufragio del crédito y empuja a los acreedores a la exigencia de garantías reales para la seguridad en cuanto a la cobranza del dinero aplazado o para el cumplimiento de las obligaciones que no se satisfacen en el acto. La insolvencia general determina la declaración del curso (concurso) de acreedores o de la quiebra o de la quiebra. En lo material de los pagos y del dinero, la insolvencia que origine persecuciones judiciales y embargos no abrillanta la hoja de servicios de un profesional; y en cuanto a los países, suele surgir a la derrota bélica, con subterfugios para eludirla. “Jusjurandum manifestationis”, “Pactum de ingrediendo”, “Proscriptio”, Solvencia.1 1.2.- Definiciones de la insolvencia La definición de la insolvencia según UNILEY 2 software para gestión jurídica, nos hace una breve historia de la insolvencia a través de las legislaciones, en una acepción corriente, que no dista de la que le asigna el Derecho positivo, es la insolvencia la incapacidad de pagar una o más deudas. Esta consecuencia de un desequilibrio económico es conocida en Francia bajo el nombre de insolvibilité; insolvence; insolveñza, en Italia; insolvency en el derecho inglés y americano del Norte; Zahlungsunfahigkeit, insolvenz, en Alemania. Se ignora a ciencia cierta de cuándo y de 1 2

Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual www.sistemaslegales.ec

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qué país ha surgido el concepto de la insolvencia, pero está claro que ya desde los romanos, se tuvo una noción y una concepción del asunto.

La doctrina francesa recabe la dificultad que existe en caracterizar a cada una de estas instituciones que a través de la ordenanza de 1673 primero, y trae la sanción del Código de comercio, después, recién adquirieron una diferencia notoria. Pero la dificultad subsiste con respecto a la déconfiture. Según Laurent, el estado de déconfiture debería surgir de la prueba precisa de la insolvencia del deudor, después de la liquidación de sus bienes muebles e inmuebles. Pero esta tesis aparece desmentida en la actualidad ya que no es dable exigir que la insolvencia sea matemáticamente establecida y dado el carácter apremiante de un procedimiento de déconfiture sería prácticamente contradictorio can una severa indagación de la insolvencia.

Los tratadistas y la jurisprudencia admiten que hay déconfiture cuando existe la apariencia notoria de que los bienes del deudor no alcanzarán para el pago de sus deudas. Mas, a pesar de la imprecisión que aún reina al respecto; debe establecerse que la quiebra, en el Derecho francés, exige la calidad de comerciante y el hecho de la cesación de pagos; la déconfiture requiere la concurrencia de signos demostrativos de insolvencia; aquélla hace depender la existencia de un hecho cierto y fácilmente determinable; ésta exige una investigación para establecer los signos demostrativos del estado de insolvencia. La jurisprudencia francesa ha tratado de suplir la omisión de la liquidación colectiva de los bienes del insolvente civil y a tal efecto ha organizado un procedimiento llamado “de secuestro y liquidación judicial”, destinado a la custodia de los intereses del deudor y de sus acreedores. En las ejecuciones individuales, el depositario está encargado de la conservación de los bienes embargados; pero en el procedimiento creado por la jurisprudencia tiene una misión mucho más importante, pues reemplaza al deudor insolvente en la administración de su patrimonio, concentra en las manos las acciones del deudor y las de los acreedores y realiza el activo para repartir el producto entre éstos.

El ilustrado tratadista francés George Ripert analizando las diferencias entre los procedimientos de falencia que afectan a los comerciantes y a los no comerciantes, establece también la diferencia entre la “cesación de pagos” de la quiebra y la 12

insolvencia de la quiebra civil. “La cesación de pagos, dice, es una noción propia del derecho comercial, que es necesario no confundir con la insolvencia. La insolvencia, en el sentido etimológico de la palabra, es el deudor que no paga. Pero es sobre entendido que no puede pagar porque su pasivo excede su activo. Al contrario del comerciante que cesa en sus pasos puede ser solvente, y, en ciertos casos, la liquidación de sus bienes es suficiente para el reembolso de todos sus acreedores.

El derecho comercial considera que no es suficiente poder pagar sino que es necesario en el tiempo. La falta de pago de una deuda civil no entraña la falencia, así lo ha resuelto reiteradamente la jurisprudencia francesa. “Pero a pesar de que la ley asigna determinados efectos a la insolvencia del deudor o comerciante, es obvio que las ejecuciones individuales no conducen a los mismos resultados que la quiebra. En efecto, según sostiene un escritor, ocurre que tratándose de un deudor insolvente, se deba a menudo iniciar y proseguir una serie sucesiva y contemporánea de juicios parciales de concurso, o sea juicios ejecutivos en los cuales los acreedores pueden reiteradamente participar; siendo natural que la parte de un crédito no satisfecha en la primera ejecución pueda hacerse valer en la segunda, en la tercera y así sucesivamente. Basta indicar semejante consecuencia para que se comprenda cuan concreto es para los acreedores y para el mismo deudor semejante procedimiento y cuanto mejor sería, en ciertos casos, un juicio único y general. Estiman los autores italianos que podría obtenerse una solución satisfactoria en tal sentido con simples referirías al procedimiento ejecutivo, pero sin llegar a la equiparación de los comerciantes y no comerciantes, que, por muchas razones, consideran peligrosa”. Resulta evidente, entonces, que cabria instaurar, para la insolvencia civil, un procedimiento análogo al de la quiebra que existe para Ios comerciantes. La doctrina que forma parte del principio de la obligatoriedad de administrar justicia por mandato del Art. 28 del Código Orgánico de la Función Judicial, entre ella, la obra denominada la insolvencia, quiebras y concursos de acreedores Dr. Víctor Hugo Castillo, define a la insolvencia así: “ La teoría de la insolvencia en nuestro ordenamiento jurídico está reservada para los deudores no comerciantes y por lo mismo,

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constituye presupuesto objetivo para dar apertura al concurso civil, que llamamos propiamente concurso de acreedores.3 El soporte de la responsabilidad del deudor lo constituye su patrimonio, esto es, la totalidad de sus bienes presentes y futuros, como dice el art. 2367 del Código Civil,4 lo que nos permite concluir que un patrimonio que no cubre sus deudas, se encuentra en situación deficitaria, lo que determina una IRESPONSABILIDAD, que lo liga con el concepto de insolvencia. En términos contables o financieros no parece muy difícil determinar, quien es solvente y quien no lo es, pues aritméticamente se obtiene una respuesta concluyente, no así en términos netamente jurídicos, ya que ese efecto lo que es decisivo es la capacidad y el valor de realización de sus bienes. En el activo pueden computarse bienes, derechos o situaciones que poseyendo indudable valor económico no serán susceptibles de ser realizados por los acreedores, en el pasivo, inversamente pueden comprenderse cifras, que aun operando como cargas o deducciones sobre el activo, no sean sin embargo exigibles, por ello se dice que la formula contable de la insolvencia no es pasivo mayor que activo, sino pasivo exigible mayor que activo realizable, Más que los conceptos de insolvencia, que por lo demás ya lo hemos visto, lo que nos interesa sin sus efectos, pues esta institución no nace regulada por el Derecho, sino que en principio se desarrolla en la actividad económica, que es cuando trasciende y cuando aparece en el orden jurídico regulador. En otras palabras a nadie le interesa la insolvencia mientras esta no se exterioriza. Desde el punto tal y práctico, la insolvencia es lo contrario de solvencia, esto es, FALTA DE MEDIOS PATRIMONIALES PARA PAGAR SUS DEUDAS. No se puede decir que haya varios tipos de insolvencia, de una o de otra clase, sino que la insolvencia es solo una, y tiene el único significado expresado en el párrafo procedente.

3 4

Dr. Víctor Hugo Castillo, la insolvencia, quiebras y concursos de acreedores. Código Civil, art. 2367,

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Pero si se pueden hacer determinadas distinciones, y de hecho, aunque la ley no las hace expresamente, aquellas puedan implícitamente reconocidas en los ordenamientos jurídicos concursales. 1.3.- Presunción de insolvencia

Presunción de insolvencia. Se presume la insolvencia, y como consecuencia de ella se declarará haber lugar al concurso de acreedores, o a la quiebra, en su caso: (Art. 519 CPC).5

1.-

Cuando, requerido el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni

dimita bienes;

2.-

Cuando los bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor, o

estén situados fuera de la República, o consistan en créditos no escritos, o contra personas de insolvencia notoria; y,

3.-

Cuando los bienes dimitidos sean insuficientes para el pago, según el avalúo

practicado en el mismo juicio, o según las posturas hechas al tiempo de la subasta. Para apreciar la insuficiencia de los bienes, se deducirá el importe de los gravámenes a que estuviesen sujetos, a menos que se hubieren constituido, para caucionar el mismo crédito.

Si los bienes dimitidos están embargados en otro juicio, se tendrá por no hecha la dimisión, a menos que, en el término que conceda el juez, compruebe el ejecutado, con el avalúo hecho en el referido juicio o en el catastro, la suficiencia del valor para el pago del crédito reclamado en la nueva ejecución. En este término se actuarán todas las pruebas que pidan el deudor y el acreedor o acreedores o el síndico.

En el caso del número primero del artículo anterior, el juez del domicilio del deudor, que será el competente para conocer del concurso, ordenará se deje constancia de las

5

VELASCO CELLERI, Emilio.- Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomo III.-Segunda Edición.- Editores PUDELECO.- Ecuador 1994. Página. 717.

15

ejecuciones y se las acumule. (Art. 520 CPC.)

No obstante la declaración de haber lugar al concurso o a la quiebra, el deudor, en el término de tres días, podrá oponerse pagando la deuda o deudas, o dimitiendo bienes suficientes y no comprendidos en los números 2 y 3 del Art.519.

De lo expuesto, se desprende que la insolvencia deviene sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor, cuando fuere compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión; y, que se presume la insolvencia cuando el deudor o deudores, no

cumplen con el requerimiento del mandamiento de ejecución, esto es

que no pague ni dimita bienes, cuando los bienes dimitidos, sean litigiosos o estén poseídos por un tercero, o estén situados fuera de la República y cuando los bienes dimitidos sean insuficientes.

Cuando el deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni dimita bienes, el juez del domicilio del deudor, será el competente para conocer del concurso de acreedores y ordenará la acumulación de pleitos seguidos contra el deudor, por obligaciones de dar o hacer, y el enjuiciamiento penal, para que se califique la insolvencia.

1.3.1.- Causas

El deudor queda impedido de disponer de los bienes que fueran embargables. El acreedor asume la personalidad del deudor para proteger los bienes, y en el concurso de acreedores, es el Síndico, bajo la autoridad del juez, quien asume esta responsabilidad.

Los bienes que gocen de una garantía real no entran en el concurso. No son reclamables hasta que el respectivo acreedor se presente al concurso para reclamar el bien que protege la garantía que posee.

Situación que será tratada y examinada con más profundidad en el desarrollo de esta investigación académica.

16

1.4.- Clases de Insolvencia El Código de Procedimiento Civil, en su Art. 508, señala: ―La cesión de bienes presupone la insolvencia del deudor y ésta puede ser fortuita, culpable o fraudulenta.6

Previo a emitir una definición de las clases de insolvencia, es necesario conocer que es la cesión de bienes, para lo cual acudiremos a la doctrina y a la ley, así tenemos:

Cesión de bienes, es el abandono voluntario que el deudor hace a todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia

de accidentes inevitables, no se

halla en estado de pagar su deuda.7 Históricamente, ―la cesión de bienes es uno de los primeros y más arcaicos procedimientos concursales, y respondió en parte a la necesidad de morigerar las durísimas instituciones que el primitivo Derecho Romano contemplaba en contra de los deudores, y que autorizaba a sus acreedores incluso a descuartizar el cuerpo del deudor insolvente. 8

Históricamente, el deudor quedaba también libre de todo apremio personal, lo que implicaba el fin de la prisión por deudas. Gracias a la cesión de bienes, el deudor podía abandonar todo su patrimonio, pero a cambio salvaba su vida. Con el correr del tiempo, al inventarse mecanismos jurídicos más sofisticados para el cobro de las deudas, como por ejemplo el juicio ejecutivo y el procedimiento de quiebra, la cesión de bienes fue cayendo poco a poco en desuso.

Sobre la cesión de bienes nuestro Código de Procedimiento Civil, en sus artículos 516, 517 y 518, señala lo siguiente:9

6

Código de Procedimiento Civil, en su Art. 508 CORNEJO MANRIQUEZ, Aníbal.- Derecho Civil.- Tomo I.- Editorial Jurídica Congreso.- 12ª. Edición.Chile 2007. Pág. 492. 8 JOAQUÍN GIL.- Historia de Roma.- Editor, Buenos Aires, 1953, Páginas 186-188 9 Código de Procedimiento Civil, en su Art. 516, 517 y 518. 7

17

El deudor que haga cesión de bienes debe acompañar a su solicitud un balance que exprese sus créditos activos y pasivos, la relación de los bienes que tenga y de los que ceda, los libros de cuentas, si los tuviese, los títulos de créditos activos, la lista de acreedores y deudores, con expresión de domicilio de cada uno, y una exposición de los motivos por los cuales se haga la cesión, indicando las causas de la insolvencia.

El deudor insolvente, que no tuviere bienes de ninguna clase, puede gozar de los beneficios de la cesión de bienes, siempre que compruebe su inculpabilidad dentro del término de seis días, en el que se practicarán todas las pruebas que pidieren el deudor y los acreedores. En tal caso, el juez no ordenará la formación del concurso, sino exclusivamente a pedido de los acreedores que deberán suministrar los fondos necesarios para los gastos, cuyo monto será fijado por el juez.

El comerciante matriculado no gozará de los beneficios de la cesión de bienes.

El tratadista Chileno Aníbal Cornejo, señala como requisitos de la cesión de bienes, los siguientes:

1.- Sólo puede acogerse a ella el deudor civil no el comerciante; 2.- Sólo se concede al deudor de buena fe; 3.- Debe ser declarada judicialmente

4.- El deudor no debe haber incurrido en alguna de las causales de exclusión de la cesión de bienes, mencionadas en la Ley de Quiebras.10

Nuestra legislación civil, no establece de forma clara los requisitos para la cesión de bienes, solo se limita a señalar que el deudor que tenga bienes o no puede solicitar una cesión de bienes, detallando sus créditos activos y pasivos, los bienes que tenga y cede, la lista de acreedores y deudores, con expresión de domicilio de cada uno, y una exposición de los motivos por los cuales se haga la cesión, indicando las causas de la insolvencia. Pero no puede hacerlo el deudor que sea comerciante. 10

CORNEJO MANRIQUEZ, Aníbal.- Derecho Civil.- Tomo I.- Editorial Jurídica Congreso.- 12ª. Edición.Chile 2007. Pág. 492.

18

Para que esté facultado a la cesión de bienes, el deudor debe caer en insolvencia, por motivos que no le sean imputables (particularmente que no sea una insolvencia dolosa). Esta facultad alcanza a todos aquellos bienes que son embargables, sin que pueda exceptuarse ninguno de ellos.

El abandono de los bienes priva al deudor de la administración de sus bienes, pero no de su dominio. Por lo tanto, si después de subastados los bienes queda un remanente como producto de la venta, éste es para el deudor.

Diferencias con el juicio ejecutivo.

En el juicio ejecutivo debe trabarse el embargo sobre bienes que el propio acreedor designa; en la cesión de bienes no hay traba de embargo, sino mero abandono de los bienes embargables al deudor.

El juicio ejecutivo presupone un acreedor individual como ejecutante, y por tanto no importa un procedimiento concursal; la cesión de bienes puede hacerse a uno o varios acreedores.

Diferencias con la quiebra.

En la quiebra, se requiere un concurso o pluralidad de acreedores; en la cesión de bienes, ésta puede hacerse a un acreedor singular.

La quiebra precisa de una declaración de quiebra, que debe ser exigida por los acreedores, aunque en ciertos casos debe pedirla el propio deudor; la cesión de bienes es facultativa para el deudor, y los acreedores sólo pueden oponerse por causa legal.

1.4.1. Insolvencia Fortuita

Como ya señalamos anteriormente, hay tres tipos de insolvencia fortuita, culpable y fraudulenta, en este ítem, nos referiremos a la primera de ellas, así tenemos que: 19

La insolvencia fortuita es la que proviene de casos fortuitos o fuerza mayor, así lo establece nuestro Código de Procedimiento Penal en el Art. 508, sin que establezca mayores elementos de juicio o valor, ni detalla de manera clara o precisa los casos que pueden ser considerados como fortuitos, tornándose necesario referirnos al Caso fortuito o fuerza mayor, indicando brevemente que es obligación de todo deudor honrar su deuda, pero hay casos en que se le exime por imposibilidad de hacer el pago. Siempre y cuando esta situación de imposibilidad no se la haya procurado él mismo, y no haya mediado culpa o falta que le sea imputable. Es el principio ―nadie está obligado a lo imposible. El Art. 30 del Código Civil Ecuatoriano, dice: ―Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.11

El caso fortuito o fuerza mayor, es un suceso ajeno al control del deudor que le impide cumplir con la obligación. El hecho debe ser actual e imprevisible o imposible de evitar. Si el objeto de una deuda se pierde por caso fortuito o fuerza obligación

se

considera

extinguida.

Sin

embargo,

mayor,

la

las indemnizaciones o

recepciones de seguros sí corresponden al acreedor que ha pagado el precio de la cosa que pereció.

Así tenemos que las obligaciones de hacer, quedan exentas por:

La muerte del deudor o su incapacidad permanente.

El concurso, quiebra o interdicción del deudor.

Fuerza mayor que le imposibilite el cumplimiento.

En los siguientes casos, el caso fortuito o fuerza mayor no eximen al deudor de cumplir con la obligación: 11

Código Civil Ecuatoriano, art. 30.

20

Cuando esté constituido en mora, salvo que se demuestre, que el objeto se hubiera perdido igualmente en posesión del acreedor.

Cuando haya contratado asumir las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor.

Cuando el suceso haya sido ocasionado, o se haya sufrido, por una acción que le es imputable.

De todo lo expuesto podemos decir que nuestros asambleístas deben legislar con respecto a la figura jurídica de la insolvencia fortuita, a fin de contar con normativa jurídica que permita regular la misma.

1.4.2. Insolvencia Culpable

Continuando con nuestro estudio, trataremos sobre la insolvencia culpable, que según el Art. 508 de nuestro Código de Procedimiento Civil, dice:

Culpable, es la ocasionada por conducta imprudente o disipada del deudor.

De este precepto jurídico, tenemos, que la insolvencia

es culpable, si es ocasionada

por conducta imprudente o disipada del deudor, entonces tratemos de definir que es una conducta imprudente.

Conducta, se relaciona con el comportamiento, que es la manera de proceder que tienen las personas u organismos, en relación con su entorno o mundo de estímulos. El comportamiento puede ser consciente o inconsciente, voluntario o involuntario, público o privado, según las circunstancias que lo afecten.

Imprudencia.- Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse. La imprudencia es una de las formas de culpa, así tenemos:

Culpa.- El

tipo culposo individualiza una conducta (al igual que el doloso). La 21

conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendrá una finalidad, al igual que la que individualiza el tipo doloso.

Pero el tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado.

Formas de Culpa

1.- Imprudencia: Afrontar un riesgo de manera innecesaria pudiendo evitarse. (hacer de más). 2.- Negligencia: Implica una falta de actividad que produce daño. (no hacer). 3.- Impericia: Se presenta en aquellas actividades que para su desarrollo exigen conocimientos técnicos especiales. 4.- Inobservancia de Reglamentos: Implica 2 cosas; conociendo las normas estas sean vulneradas implicando "Imprudencia"; o se desconozcan los reglamentos debiendo conocerse por obligación implicando "Negligencia". Nuestro ―Código de Procedimiento Civil, distingue tres clases de culpa o descuido:12

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa, en materias civiles, equivale a dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario y mediano.

12

Código Civil Ecuatoriano, art. 29.

22

El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo, es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro.

Con base a lo expuesto, diremos que:

Conducta imprudente del deudor, es la manera riesgosa de actuar del deudor con relación a sus deberes u obligaciones, que pudiendo evitar no lo hace y corre con un riesgo innecesario que a larga afecta su patrimonio y de terceros.

La insolvencia culposa, es motivo de enjuiciamiento penal, tanto es así, que el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, señala: ―De aparecer graves indicios de culpabilidad o fraudulencia, el juez ordenará la detención del deudor y, antes de veinticuatro horas, lo pondrá a disposición del juez de lo penal respectivo, y se llevará a conocimiento del fiscal competente, junto con los documentos, originales o en copia, que hayan servido de fundamento. Se remitirá también al fiscal o juez penal competente, según el caso, cada vez que se presenten en el juicio pruebas que se refieran a la calificación de la insolvencia.13

Entonces tenemos, que el referido código señala de manera general el enjuiciamiento penal por insolvencia culpable sin establecer de manera detallada los casos por los cuales se considere los mismos, debiendo nuestros legisladores dotar de normativa jurídica que regule los mismos y no dejar a criterio de las partes o de los administradores de justicia.

13

Código de Procedimiento Civil, art. 509.

23

1.4.3.- Insolvencia Fraudulenta

Siguiendo con nuestro estudio, nos referiremos a la Insolvencia fraudulenta, que según el Art. 509 del Código de Procedimiento Penal, señala:14

Fraudulenta, aquella en que concurren actos maliciosos del fallido, para perjudicar a los acreedores.

De lo expuesto se establece, que la insolvencia fraudulenta se relaciona con la estafa, que es un delito contra la propiedad o el patrimonio. El núcleo del tipo penal de estafa consiste en el engaño, el sujeto activo del delito se hace conceder un bien patrimonial, por medio del engaño; es decir, haciendo creer la existencia de algo que en realidad no existe.

Con esta reflexión diremos, que la insolvencia fraudulenta también consiste en el engaño, el deudor hace una serie de actos maliciosos para perjudicar a los acreedores, haciendo creer que no cuenta con bienes para solventar sus obligaciones y beneficiarse de los efectos de la insolvencia. ―El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engaño mismo: En la estafa, el engaño se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo) para el perjuicio patrimonial de quien cae en el error; mientras que la insolvencia válidamente

fraudulenta, existe

previamente una obligación

constituida, pero que es burlada por una posterior conducta

fraudulenta del deudor.15

La insolvencia fraudulenta al igual que la culposa, es motivo de enjuiciamiento penal, así lo establece el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, el mismo que debería ser más claro en su contenido y establecer los casos de insolvencia

culposa y

fraudulenta, lo que permitiría que el juez civil tenga mayores elementos de juicio para establecer si hay o no graves indicios de culpabilidad o fraudulencia para poner en 14 15

Código de Procedimiento Penal, art. 509. GARCIA NAVARRO, Edward.- Lecciones de Derecho Penal.- Jurista Editores.- Perú 2009. Pág. 50.

24

conocimiento del fiscal competente para que inicie las investigaciones y establezca responsabilidades, ya que por mandato constitucional es el Fiscal quien acusa a los presuntos infractores ante el juez competente, y solicita las medidas cautelares.

Entonces tenemos, que el Art. 509 del referido código, debe ser reformado por la Asamblea Nacional, a fin de guarde conformidad con los mandatos constitucionales y demás normas jurídicas. 1.5.- Efectos Una quiebra o bancarrota es una situación jurídica en la que una persona (persona física), empresa o institución (personas jurídicas) no puede hacer frente a los pagos que debe realizar (pasivo exigible), porque éstos son superiores a sus recursos económicos disponibles (activos). A la persona física o jurídica que se encuentra en estado de quiebra se le denomina fallido. Cuando el fallido o deudor se encuentra declarado judicialmente en estado de quiebra, se procede a un juicio de quiebras o procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender con su patrimonio a las obligaciones de pago pendientes. 1.5.1. Efectos Inmediatos Por la declaratoria del concurso de acreedores o quiebra, en su caso, el deudor queda inhibido de la administración de sus bienes presentes, salvo los embargables. La administración de los bienes pasa de pleno derecho al Síndico para que este los realice y pague a los acreedores. Según lo establecido por nuestro código procesal civil, se establece que los efectos de la declaratoria de insolvencia o quiebra, son entre otros, los siguientes: El fallido queda inhibido de administrar sus bienes, dicha administración pasa a un tercero llamado Síndico. Las acreencias a plazo pendiente se tornan vencidas e inmediatamente exigibles; Se fijan los derechos de los acreedores, es decir, estos no pueden mejorar su situación con posterioridad a la declaratoria de quiebra; 25

Se acumulan todos los juicios pendientes contra el deudor fallido para ante el juez que está conociendo de la quiebra; Los acreedores pierden el derecho de ejecutar individualmente al deudor fallido; Se le confiere al deudor fallido el derecho de pedir alimentos a la masa de acreedores. 1.5.2. Efectos Retroactivos En nuestra legislación dice con relación a los efectos retroactivos de la insolvencia o quiebra del deudor: es decir, sobre los actos o contratos que hubiere ejecutado o celebrado el deudor antes de la cesación de pagos o del auto de declaratoria de la insolvencia o quiebra, como lo hacen otras legislaciones latinoamericanas, que establecen ciertos plazos para invalidar los actos o contratos onerosas que realice el deudor a sabiendas del mal estado de sus negocios o solvencia para cumplir sus obligaciones. El Código de Procedimiento Civil, en su Art. 560, dispone: 16 Es nulo, aún con respecto al fallido: 1.-

Todo convenio que haga algún acreedor con el fallido o con cualquiera otra

persona, estipulando ventajas a su favor en razón de su voto en las deliberaciones del concurso; y, 2.-

Todo convenio celebrado por cualquier acreedor después de la cesación de los

pagos, estipulando alguna ventaja para sí a cargo del activo del fallido. En los casos de este artículo, el acreedor será condenado a restituir, a quien corresponda, los valores recibidos, sin perjuicio de la pena prescrita en el Código Penal. Del precepto legal se establece que la ley establece efectos posteriores a la declaratoria de insolvencia o quiebra, más no retroactivos, siendo importante que la ley establezca ciertos plazos para invalidar

los actos

o contratos onerosos realizados antes de la

declaratoria de insolvencia o quiebra por el deudor con mala fe en perjuicio de los acreedores.

16

Código de Procedimiento Civil, Art. 560.

26

2.- El Debido Proceso 2.1.- El Debido Proceso como categoría Jurídica Universal El debido proceso de ley, due process of law, como se lo denomina en los Estados Unidos de América, es uno de los pilares fundamentales del sistema jurídico normativo moderno. Nació como resultado de la lucha permanente entre el ciudadano y el Estado. Su evolución es debida, principalmente, a la jurisprudencia que ha enriquecido notablemente a esta institución. El debido proceso es un derecho constitucional, por lo tanto es de rango superior e impregna a todo el sistema jurídico de un país; en consecuencia nada ni nadie puede sustraerse a él. Todos los actos y procedimientos de los funcionarios y de los órganos del poder público deben ceñirse a él, de lo contrario, atentarían contra el Estado de Derecho. Para que este derecho supremo sea efectivo se lo ha rodeado de un conjunto de garantías creadas y desarrolladas tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y se encuentran constitucionalizadas y legalizadas. 2.2.- Definición El debido proceso es un derecho constitucional que protege a los justiciables para que el órgano estatal actúe de conformidad con la ley y desarrolle legalmente el procedimiento en base a los más estrictos principios axiológicos y de justicia. Cabe destacar que es un derecho constitucional y, como tal consta en nuestra Constitución dentro de los derechos fundamentales en el artículo 76. Como derecho constitucional actúa en forma universal dentro de todo el sistema jurídico y puede ser invocado por los ciudadanos que se consideren afectados por los órganos del poder, es un derecho establecido, no en favor del Estado, sino de los sujetos que lo conforman. Debe ser observado y practicado en los procesos judiciales, legislativos para que una sentencia, una ley o una resolución tengan validez jurídica. Couture define al debido proceso como una “garantía constitucional consistente en asegurar a los individuos la necesidad de ser escuchados en el proceso en que se juzga

27

su conducta, con razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos”.17 Para Luis Cueva Carrión el debido proceso es una simple garantía, no un derecho; además, lo concibe en forma restringida, su objeto radica en que el sujeto sea escuchado en el proceso y que se le confieran razonables oportunidades para la exposición y prueba de sus derechos.18 2.3.- El Debido Proceso en los Derechos Internacionales El debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata que faculta a toda persona para exigir “un proceso público y expedito en el cual se reconozcan todas las garantías sustanciales y procesales, desarrollado ante una autoridad competente que actúe

con independencia e imparcialidad, y sin tener en cuenta consideraciones

distintas a las previstas en la ley. El Debido Proceso es el adelantamiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales como límite de la función punitiva del Estado (noción formal + cumplimiento de los fines y derechos fundamentales). Ya no se refiere al trámite formal, sino a la manera como se ha de sustanciar un acto. No se mira el acto procesal en sí, como un objeto, sino su contenido referido a los derechos fundamentales. Hay debido proceso, desde el punto de vista material, si se respetan fines superiores como la libertad, la justicia, la dignidad humana, la igualdad, la seguridad jurídica y derechos fundamentales como la legalidad, la controversia, la defensa, la publicidad, la prohibición de la reformatio in pejus y del debido proceso por el mismo hecho, etc. El debido proceso se nutre de los siguientes derechos fundamentales: - Acceso a la justicia. - Proceso público. - Derecho de defensa. - Segunda instancia. 17 18

COUTURE, Eduardo J.: Vocabulario.- 1978, pág. 199. Luis Cueva Carrión, EL DEBIDO PROCESO 2001, pág. 62 y 63.

28

- Controversia de la prueba. - Presunción de inocencia - Juez natural. - Impugnación. - Responsabilidad de los poderes públicos. - Prohibición de la reformatio en pejus. - Favorabilidad en materia penal. - Legalidad del juicio. - Celeridad del proceso.

La regulación del debido proceso en el Convención Americana sobre Derechos Humanos El debido proceso lo encontramos regulado en la siguiente normativa a saber: Artículo 8. Garantías Judiciales Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier carácter. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; 29

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho al inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo, ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. La regulación del debido proceso en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos En la siguiente normativa se puede extraer la regulación del debido proceso en los siguientes términos: Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos a sus obligaciones de carácter civil. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se apruebe su culpabilidad conforme a la ley. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito, tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

30

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ellas; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviere defensor, del derecho que le asiste atenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes par apagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérpretes, sino comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. La Presunción de Inocencia y el Derecho a la Defensa en la Convención Americana de los Derechos Humanos. Para algunos autores la génesis del Principio de Inocencia se encuentra en la Revolución Francesa de 1879 con la “Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano”, ya que en ella se consagró por primera vez la presunción de inocencia como una garantía procesal para los procesados o inculpados de hechos delictuosos. Aquella Declaración en su artículo noveno sentenció “presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona debe ser severamente reprimido por la ley”. 19 Inocente, en la acepción académica del término es aquel que se halla libre del delito que se le imputa. Todo hombre tiene derecho a ser considerado inocente mientras no se pruebe que es culpable. “Mientras no sean declarados culpables por sentencia firme, los

19

Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano.

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habitantes de la Nación gozan de un estado de inocencia, aún cuando con respecto a ellos se haya abierto causa penal y cualesquiera sea el progreso de la causa. Es un estado del cual se goza desde antes de iniciarse el proceso y durante todo el periodo cognoscitivo de este. Asimismo la garantía de referencia implica para el imputado de un hecho delictivo la inversión de la carga probatoria, ya que el acusador deberá demostrar y hacer cesar a través de las pruebas a dicha presunción. Dicho de otra manera, la garantía de inocencia se conecta directamente con 2 principios básicos del proceso penal: principio de legalidad y principio acusatorio. Por lo que respecta al Derecho de Defensa, este puede entenderse como un derecho fundamental que asiste a todo imputado y a su Abogado defensor a comparecer inmediatamente en la instrucción y a lo largo de todo el proceso penal a fin de poder contestar con eficacia la imputación o acusación contra aquél existente, articulando con plena libertad e igualdad de armas los actos de prueba, de postulación e impugnación necesarios para hacer valer dentro del proceso penal el derecho a la libertad que asiste a todo ciudadano que, por no haber sido condenado, se presume inocente. La vigencia del principio supone, el reconocimiento del ordenamiento jurídico a un derecho de signo contrario el derecho que tiene el imputado o procesado de hacer uso de una adecuada defensa. De tal manera que la defensa opera como un factor de legitimidad de la acusación y de la sanción penal. También confluyen en la defensa otras garantías y derechos como la audiencia del procesado, la contradicción procesal, el derecho a la asistencia técnica del abogado. El uso de medios de prueba, el derecho a no declarar contra sí mismo o declararse culpable. Más aún, la Defensa Técnica, constituye una actividad esencial del proceso penal y admite dos modalidades: a) la defensa material que realiza el propio imputado ante el interrogatorio de la autoridad policial o judicial; y, b) la defensa técnica que está confiada a un abogado que asiste y asesora jurídicamente al imputado y lo representa en todos los actos procesales no personales. Los pactos internacionales también regulan la defensa oficial, como el “derecho irrenunciable” del imputado a ser asistido gratuitamente por un defensor proporcionado por el Estado, cuando no designare defensor.

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El Abogado goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de sus funciones en defensa de su patrocinado. La ley reconoce expresamente su intervención desde que su defendido es citado o detenido por la policía a interrogar directamente al imputado, testigos o peritos a recurrir a un perito de parte, a participar en todas las diligencias de la investigación a aportar pruebas, presentar escritos tener acceso a los expedientes, recursos ingresar a establecimientos policiales y penales para entrevistarse con su patrocinado, en suma a expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, sea oralmente o por escrito siempre que no se ofenda el honor de las personas. Es indudable que la defensa técnica es un presupuesto necesario para la correcta viabilidad del proceso. Aun cuando el imputado puede hacer uso de la autodefensa, resulta imprescindible la presencia y asistencia del abogado defensor en el curso del procedimiento. Los principios antes precisados se encuentran contemplados en el numeral 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se enuncia para una mayor referencia.20 Artículo 8. Garantías Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

20

Convención Americana sobre Derechos Humanos, numeral 8.

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c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. El artículo 8.2 obliga a los Estados a recopilar el material incriminatorio en contra del acusado de un cargo criminal, con el propósito de "establecer su culpabilidad". El establecimiento de la culpabilidad implica la formulación de un juicio de reproche en una sentencia definitiva o de término. Si el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo razonable y justifica la prolongación de la privación de libertad del acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, está, fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisión preventiva. De este modo la detención preventiva pierde su propósito instrumental de servir a los intereses de una buena administración de justicia, y de medio se transforma en fin.

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En general, la función del debido proceso, es actuar dentro del Estado de Derecho para proteger a los ciudadanos del abuso y de las ilegalidades que pudieren cometer un funcionario o un órgano estatal en un procedimiento legal sea de la índole que fuere, ya se desarrolle en una de las funciones estatales, en los organismos autónomos o en los descentralizados. Dentro del Estado de Derecho, el debido proceso cumple dos tipos de funciones: 1) particulares; y, 2) universales. Las funciones particulares, directas e inmediatas del debido proceso son: a) Conseguir que el órgano del Estado actúe ceñido estrictamente a la Constitución y a la Ley; y, b) que juzgue de conformidad con el procedimiento legal que corresponde en cada uno. Las funciones universales son: a) Hacer efectiva, en la práctica la vigencia del Estado de Derecho; b) contribuir al imperio del orden jurídico; c) Otorgar seguridad jurídica; d) proteger a los sujetos y a los objetos contra el abuso del poder público; e) Garantizar el respeto a los derechos humanos; y, f) Actuar en defensa de los derechos ciudadanos aunque no exista una garantía constitucional expresa que los proteja. De lo dicho se deduce, en forma apodíctica, que el debido proceso actúa en dos niveles: particular y universal. El primero actúa en favor de los sujetos que conforman el Estado y, por el segundo, sobre todo el sistema jurídico otorgándole vigencia real y efectiva, credibilidad y seguridad. El debido proceso es un derecho constitucional consagrado en la Constitución de la República del Ecuador en el artículo 76, de esto se deduce, necesariamente que su aplicación es general y esta generalidad se la ha de entender en el sentido de que debe aplicárselo para amparar los derechos reconocidos por nuestra Constitución, y también a los que aún no constan en ella.

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2.4.- El Debido Proceso en la República del Ecuador La carta Magna en su Art. 424 señala: “La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; caso contrario carecerán de eficacia jurídica…”. “El principio de supremacía de la Constitución afecta la manera tradicional de concebir, interpretar y aplicar el derecho ordinario, mediante el conocido efecto de la interpretación conforme con la Constitución. De ahí que todos los preceptos constitucionales son de carácter obligatorio; uno de estos preceptos y al cual me referiré es el derecho que tenemos todos ¨al debido proceso¨.21 Este derecho fundamental está garantizado por la Constitución de la República encontrándolo en el Capítulo Octavo, Derechos de Protección. “El debido proceso consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, reconoce a las personas el derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones, como un derecho civil fundamental por su gran trascendencia social para que las personas como seres sociales desenvuelvan su actividad en un ambiente de seguridad y se sientan protegidos por el Estado cuando en sus múltiples interrelaciones sociales tanto con los demás asociados como con los órganos, dependencias e instituciones del poder público, surjan controversias por conflicto de intereses o por cualquier otra causa”.22 Es decir es un principio fundamental que advierte el derecho que tiene una persona que está siendo procesada a ciertas garantías mínimas, buscando el propósito de obtener una sentencia justa luego de haber sido escuchada ante un tribunal imparcial, competente e independiente. Si el juez está parcializado con respecto a una de las partes o recibe alguna injerencia al momento de decidir sobre un proceso, no existiría un debido proceso, ya que el juzgador debe ser equidistante en relación a las partes que intervienen en el juicio. Esta 21

Bernal Cuéllar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El Proceso Penal Fundamentos Constitucionales del Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Quinta Edición. 2004. Pg. 223. 22 Dr. Abarca Galeas Luis. Lecciones de Procedimiento Penal. Tomo 4. Corporación de Estudios y Publicaciones. Pg. 27.

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probidad requiere que el tribunal que debe conocer el proceso haya estado conformado con anterioridad al mismo y que ninguno de los magistrados que integran dicho tribunal esté vinculado por relaciones de parentesco, amistad, negocios, etc., con alguno de los sujetos procesales. Garantías del debido proceso: Las garantías que concede este derecho son: a) principio de legalidad y de tipicidad, b) presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente, c) el principio in dubio pro reo, d) derecho a que las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tengan validez alguna y carezcan de eficacia probatoria, e) proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales; y, f) el derecho a la defensa que incluye: contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa, ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones, los procedimientos deben ser públicos, prohibición de ser interrogado sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto, ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento, ser asistido por un abogado de su elección o por defensor público. La Constitución es la que pone límites al poder punitivo del Estado, es la que diseña el espacio dentro del que tiene validez el derecho penal y procesal penal, referente a esto, el autor Claus Roxin manifiesta “con la aparición de un derecho de persecución penal estatal, surgió también, a la vez, la necesidad de erigir barreras contra la posibilidad del abuso del poder estatal. El alcance de esos límites es, por cierto, una cuestión de la

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respectiva Constitución del Estado.” Este límite es el derecho al debido proceso, el cual asiste al individuo para exigir el cumplimiento de las garantías que involucra. 23 La Constitución por ser la norma suprema del Estado consagra ciertas garantías para que la persona que es parte en un proceso pueda salvaguardar sus derechos fundamentales y conseguir el restablecimiento de la “paz jurídica quebrantada”, es por esto que la aplicación de dichas garantías constitucionales es obligatoria aún cuando existan normas que discordaren con aquellas. Es así, que ese conjunto de principios constitucionales ¨el debido proceso¨, reconocido por nuestra Constitución, ofrece a las partes procesales equilibrio y seguridad jurídica. El proceso penal tiene su origen en la Constitución, teniendo como fin frenar los abusos que pueden darse por parte del Estado al ejercer su facultad sancionadora (ius puniendi) en deterioro de los derechos básicos de una persona. “… se podía ser buen penalista si se dominaba el Código Penal, la dogmática penal y las disposiciones del Código de Procedimiento Penal. Hoy día con ello ya no basta, porque el entendimiento de todas estas disposiciones y de la propia dogmática penal está condicionado por la comprensión de los derechos fundamentales y de la jurisprudencia constitucional que los interpreta, que fija sus contenidos y sus límites.24 El Estado debe observar y aplicar los principios que comportan el debido proceso penal, para que sea legítimo. Estos principios son: presunción de inocencia, principio de legalidad, principio de proporcionalidad, derecho a la defensa. El derecho a la defensa: En materia penal este derecho está más enfocado al procesado, siempre y cuando se encuentren comprometidos sus derechos, de tal suerte que deba participar para proteger dichos derechos. Radicando en el derecho que tiene toda persona de intervenir en un proceso penal desde el inicio hasta la culminación del mismo.

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Roxin Claus: Derecho Procesal Penal, 25.ª ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2008, p. 3. Bernal Cuéllar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El Proceso Penal Fundamentos Constitucionales del Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Quinta Edición. 2004. Pg. 222. 24

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Esta garantía es exigible desde el inicio de la etapa preprocesal ¨Indagación Previa¨, tal como lo señala el inciso 2do. del Art. 70 del Código de Procedimiento Penal “El procesado y el acusado tienen los derechos y garantías previstos en la Constitución y demás leyes del país, desde la etapa preprocesal hasta la finalización del proceso.” Para que este derecho se haga efectivo, no es necesario que se dé inicio a la instrucción fiscal, sino que basta con la imputación que se haga en contra de una persona y que dé origen a la indagación previa. “El Derecho de Defensa es un derecho fundamental e imprescindible en un debido proceso. Es el derecho subjetivo público individual del imputado de acreditar su inocencia o cualquier circunstancia capaz de excluir o atenuar su responsabilidad; constituye una actividad esencial del proceso, integrando el triángulo formal de la justicia represiva, en cuanto nadie puede ser condenado sin ser oído ni defendido. 25 En conclusión, el derecho de defensa ampara al procesado desde la etapa preprocesal hasta la sentencia que resuelve la situación del acusado. El derecho a la defensa no puede ser limitado por el órgano jurisdiccional por cuanto constituye un requisito preponderante para la plena validez del proceso 2.5.- Principios relacionados con el Debido Proceso La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por los órganos de la Función Judicial y por los demás órganos y funciones establecidos en la Constitución. El poder público de administrar justicia, indiscutiblemente, es una emanación de la soberanía del pueblo, por lo tanto, únicamente puede ser ejercida por los órganos y funciones establecidos en la Constitución. Aparte de la Función Judicial, puede administrar justicia la Función Electoral a través del Tribunal Contencioso Electoral y la Corte Constitucional, órgano que no estando integrado a las funciones del Estado, administra justicia constitucional; asimismo, los conflictos laborales están sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje. Estos son

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Vélez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal, T.II, Editorial Córdoba, Argentina 1986. Pg. 377.

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algunos ejemplos de los órganos facultados por la Constitución para administrar justicia a más de la Función Judicial. En el cumplimiento de los deberes y en el ejercicio de sus atribuciones, la administración de justicia debe aplicar los siguientes principios 1. Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley. La independencia externa implica que durante el ejercicio de la potestad jurisdiccional de los jueces, deben desvincularse de las injerencias de las funciones y órganos del Estado. Sin embargo, no se debe entender como independencia a la pretensión de funcionar como órganos ajenos al Estado, olvidando la planificación y coordinación nacional necesaria para llevar a cabo sus actividades. Debe existir una labor conjunta siempre y cuando no se pretenda imponer un manejo omnímodo. Por otro lado, la independencia interna opera dentro de la misma Función Judicial, la cual es posible mientras se considere que todos los jueces, fiscales y defensores públicos son iguales en el desempeño de sus funciones propias, tienen el mismo rango, existiendo diferencias únicamente en la labor que desarrolla cada uno. 2. La Función Judicial gozará de autonomía administrativa, económica y financiera. La autonomía es consecuencia de la independencia externa que posee la Función Judicial. Es administrativamente autónomo, debido a que se rige por su propia ley, reglamentos y resoluciones, bajo los criterios de descentralización y desconcentración. Sin embargo, la autonomía económica y financiera no significa que esta Función del Estado cuente con recursos propios, lo cual no tendría sentido porque el acceso a la justicia es gratuito, sino que el Estado tiene la obligación de entregar recursos suficientes para satisfacer las necesidades del servicio judicial, con el fin que se garantice la seguridad jurídica. 3. En virtud de la unidad jurisdiccional, ninguna autoridad de las demás funciones del Estado podrá desempeñar funciones de administración de justicia ordinaria, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitución. 40

Este principio exige que haya una sola Función Judicial, la cual corresponde al Estado. El principio de unidad jurisdiccional contiene el subordinado de exclusividad, dado que implica que no pueda atribuirse la potestad jurisdiccional a ningún órgano que no integre la Función Judicial, salvo los casos expresamente señalados en la Constitución, ya que de admitirse que algún conflicto derivado de derechos e intereses de particulares pueda ser resuelto por órgano no judicial, se estaría violando la garantía constitucional a la tutela judicial efectiva. Aunque ello no significa que la Administración Pública no pueda aplicar el Derecho para casos en que se afecten derechos subjetivos concretos, pero siempre que sus resoluciones puedan ser recurridas posteriormente ante los órganos judiciales competentes para su conocimiento. Es preciso notar que el principio de unidad jurisdiccional solamente está aplicado a la administración de justicia ordinaria, que se desarrolla por instancias o grados. Con este principio se quiere prevenir que los órganos de la Función Ejecutiva o los regímenes seccionales se guarden para sí potestades jurisdiccionales, especialmente en el ámbito administrativo. Únicamente mediante norma constitucional se puede dotar de jurisdicción a órganos que no pertenecen a la Función Judicial, como lo es en el caso del Tribunal Contencioso Electoral. Este principio se quiebra al reconocer la justicia indígena, que también se considera justicia ordinaria, pues en definitiva el poder de la administración de justicia está siendo otorgado a las autoridades de las comunidades y pueblos indígenas. 4. El acceso a la administración de justicia será gratuito. La ley establecerá el régimen de costas procesales. Hay que diferenciar que el acceso a la administración de justicia no es el mismo que el servicio de justicia, mientras que el primero es gratis para todos los ciudadanos, el segundo está regulado bajo el régimen de costas procesales establecidas en el Código Orgánico de la Función Judicial. Los servicios profesionales del abogado patrocinador son parte de las costas procesales; y, ello se debe a la facilitación que se otorga a quienes se hallan en indefensión; o, que por su condición económica, social o cultural, estarían imposibilitados de contratar estos servicios. 5. En todas sus etapas, los juicios y sus decisiones serán públicos, salvo los casos expresamente señalados en la ley. 41

La publicidad del proceso es considerada como una de las garantías del debido proceso, el cual integra el derecho de las personas a la defensa. A pesar que en la Constitución no lo establezca expresamente, las actuaciones y diligencias procesales pueden adquirir el carácter de reservadas mediante ley, con el fin de evitar que los jueces sean sometidos a presiones de los asistentes a la audiencia. Asimismo, el Código Orgánico de la Función Judicial prohíbe expresamente realizar grabaciones en video de las actuaciones judiciales. 6. La sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias, etapas y diligencias se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con los principios de concentración, contradicción y dispositivo. Este principio acarrea el cumplimiento de otros cuatro principios reconocidos también por la Constitución a saber, el de oralidad, dejando atrás el sistema inquisitivo; el principio de concentración, por el cual se propende a reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos y que contribuya a la celeridad del proceso; el principio de contradicción, por medio del cual se exige que las partes procesales sean escuchadas y estén facultadas practicar pruebas en igual de condiciones, con la finalidad de que ninguna de ellas quede en situación de indefensión; y, el principio dispositivo, el cual se refiere a la necesidad de la actividad de las partes para dar curso al proceso. Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de la parte legitimada, los jueces deben resolver de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas solicitadas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley. Además de los principios antes explicados, las normas procesales deberán atenerse a los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso. El sistema procesal es un medio para la realización de justicia y, por tanto, no se la sacrificará por la sola omisión de formalidades. El debido proceso es un derecho y que para que ascienda a proteger a los sujetos, se lo ha dotado de garantías constitucionales, legales y jurisprudenciales. Se concibe al debido proceso en forma universal, como un derecho que para su efectividad en la práctica está rodeado de garantías, por lo tanto hay que distinguir al derecho de las

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garantías, ya que derecho garantía no son lo mismo, el primero se ubica en un plano superior y la segunda en otro inferior. Para Couture, garantía es sinónimo de tutela, amparo, protección, cautela “1.- Tutela, amparo, protección jurídica.- 2) Negocio de cautela tendiente a prevenir o a reparar el daño resultante del incumplimiento de una obligación o de la ocurrencia de un hecho específicamente previsto” El artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador 26 contempla a las garantías básicas del debido proceso y determina en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes; 2. Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada; 3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicará una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Sólo se podrá juzgara una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento; 4. Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria; 5. En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora; 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza; 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; 26

Constitución de la República del Ecuador, art. 76

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b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa; c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones; d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley. Las partes podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento; e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el efecto; f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento; g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor; h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y contradecir las que se presenten en su contra; i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia. Los casos resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto; j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo; k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será juzgado por tribunales de excepción o por comisiones especiales creadas para el efecto; Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se consideraran nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados; m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

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3.- La Seguridad Jurídica Nuestra Constitución Política comienza por afirmar que proporcionar seguridad para la efectiva vigencia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de mujeres y hombres, es un deber prioritario del Estado ecuatoriano y así lo prescribe textualmente:

Art. 3.- Son deberes primordiales del Estado:

2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres...

Para, inmediatamente, reiterar:

Art. 16.- El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución.

Es decir, es deber primordial del Estado (el de mayor preeminencia) asegurar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, el respeto absoluto a esa realidad conformada por los derechos fundamentales de la persona.

Prescribiendo luego:

Art. 17.- El Estado garantizará a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes.

Adoptará, mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos.

Mediante esta norma, la Constitución impone al Estado en su conjunto el deber de ejercer acciones positivas tendentes a conseguir dos propósitos claros:

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a) Asegurar el goce de los derechos fundamentales y, b) Elaborar y poner en práctica programas de acción permanentes, que contengan medidas para que las personas tengan asegurado el goce efectivo de tales derechos.

Art.18.- Los derechos y garantías determinados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.

En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia.

Ninguna autoridad podrá exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución o la ley, para el ejercicio de estos derechos. No podrá alegarse falta de ley para justificar la violación o desconocimiento de los derechos establecidos en esta Constitución, para desechar la acción por esos hechos, o para negar el reconocimiento de tales derechos.

Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.

La norma constitucional, primero, establece la clara vinculación de todos los poderes públicos, incluyendo al judicial, en forma directa e inmediata, a la vigencia de los derechos fundamentales, en consecuencia, a no supeditarlos para su concreción en la vida cotidiana a la promulgación de una ley o de cualquier otra norma jurídica.

No hay intermediación alguna entre los enunciados constitucionales y su aplicación, por el contrario, es directa e inmediata.

Es fácil observar que nuestra constituyente vincula la seguridad jurídica de los habitantes del Ecuador con los derechos humanos y las libertades fundamentales, con su efectiva e inmediata vigencia, con la reserva de ley para su tratamiento, con la imposición de la interpretación prolibertatis, con la interdicción que, incluso, la misma

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ley restrinja su núcleo esencial, es decir, la seguridad jurídica tiene como presupuesto, fundamento, contenido y finalidad los derechos fundamentales de las personas.

Luego, el Ecuador superó la etapa en que el concepto de seguridad jurídica se limitaba al imperio de la legalidad, a la vigencia del derecho positivo como suficiente para su vigencia que, aunque importante, no es suficiente.

En efecto, la positivación del derecho, el derecho escrito es trascendente para una efectiva seguridad jurídica, sin embargo los sistemas jurídicos anglosajones nos demuestran que semejante seguridad jurídica se consigue, también, con la costumbre de aplicar los precedentes judiciales que, sustancialmente, sigue el sistema inglés como el norteamericano y el de los países escandinavos, sin perjuicio que exista o no el derecho escrito.

Por otra parte, es de trascendencia seguir la formulación de Elías Díaz cuando diferencia la seguridad llamada impropiamente jurídica que se asienta en la simple legalidad, de la seguridad jurídica verdadera que sólo es fundada en la legitimidad de esa legalidad; legitimidad nacida de su establecimiento y su ejercicio democráticos, pero ante todo de la asunción de los derechos y libertades fundamentales con sagrados en el estado histórico contemporáneo de las sociedades más evolucionadas, y cuya conquista es irreversible, haciendo ilegítimo su desconocimiento.

Pero, además, en nuestro sistema constitucional la seguridad jurídica es un derecho público subjetivo reconocido por la norma suprema:

Art. 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:

La seguridad jurídica

Tal reconocimiento no significa otra cosa que calificar a la seguridad jurídica como un bien fundamental, esto es, necesario para satisfacer una necesidad vital del ser humano. 47

En efecto, dice J. Ortega y Gasset, partimos a la conquista de una seguridad radical que necesitamos porque, precisamente, lo que por lo pronto somos aquello que nos es dado al servicio dada la vida, es radical inseguridad o como explica, la seguridad, el profesor H. Coing diciendo que es un deseo arraigado en la vida anímica del hombre, que siente terror ante la inseguridad de su existencia, ante la imprevisibilidad y la incertidumbre a que está sometido y, agrega el autor que formula la cita, que es por eso una de las necesidades humanas básicas que el Derecho trata de satisfacer a través de la dimensión jurídica de la seguridad.

Al igual que afirma el autor de uno de los mejores estudios de la seguridad jurídica actuales, José Luis Mezquita del Caucho:

La seguridad es ciertamente un afán de cada hombre enraizado en su instinto de supervivencia, y planteado por tanto, sobre todo inicialmente como una necesidad en la que se apoya la propia organización social; por lo que siendo el Derecho el instrumento de ésta, resulta lógica señalarla entre los fines del mismo.

Pero se trata de un fin que, al menos en una cierta medida, se realiza intrínsecamente desde el propio establecimiento del Derecho y como secuela del Orden que el mismo, comporta; por lo que asimismo es lógico que se califique de inmediato como efecto objetivo.

Es, pues, un bien jurídico que satisface una necesidad del ser humano.

Entendiendo por bien jurídico el ente que tutelado, garantizado o protegido por el Derecho es necesario para la realización de la persona humana, como lo es la vida, el honor, la presunción de inocencia, etcétera.

Sobre este punto asevera Elías Díaz que la seguridad es el primer valor que el Derecho realiza indefectiblemente desde su establecimiento en su forma o manifestación más primaria, el primer valor jurídico en saltar del ámbito del deber ser al del ser efectivo...

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En clara síntesis se ha afirmado que el mundo social se hizo posible por el maravilloso hecho de que los hombres puedan contar con lo que los demás puedan hacer.

Mas, de otra parte al considerarla como derecho fundamental de las personas es objeto, la seguridad jurídica, para su garantía, de la acción de amparo prevista en el Art.95 de la Constitución Política, cuando cualquier acto, sea por acción u omisión, proveniente de autoridad pública la lesione o pretenda lesionarla causando daño en forma inminente, de esta forma evitando, el Juez de amparo, la violación o remediando de forma inmediata la lesión sufrida.

De esta forma, en nuestro Derecho la seguridad jurídica se torna en presupuesto del mismo, pero no por su apego a la legalidad, sino por su vinculación a los derechos que fundamentan o sustentan el entero orden constitucional e informando al mismo en su integridad (principio) y, a su vez, se convierte en función del Derecho porque éste tiene como deber prioritario, preeminente e inexcusable dar y poner en efectiva vigencia la seguridad jurídica de los derechos públicos subjetivos de rango constitucional.

Más adelante trataremos sobre el problema que plantea la seguridad jurídica como principio y como valor jurídico, aun cuando sea un tema que corresponde propiamente a la Filosofía del Derecho, más que a una Teoría General del Derecho que es en el cual nosotros pretendemos estudiarla.

Mientras ésta es la ciencia del Derecho, la primera es una estimativa del Derecho desde el punto de vista axiológico y, fundamentalmente, desde la atalaya de la justicia como valor absoluto del Derecho.27

3.1.- Definiciones de la seguridad jurídica

La estabilidad de las instituciones y la vigencia auténtica de la ley, con el respeto de los derechos proclamados y su amparo eficaz, ante desconocimientos o trasgresiones, por la acción restablecedora de la justicia en los supuestos negativos, dentro de un cuadro que 27

ZAVALA EGAS Jorge, Teoría de la Seguridad Jurídica, págs. 13 y 14.

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tiene por engarce el Estado de Derecho. Una manifestación tan sólo la integra la seguridad individual ante los atropellos de la autoridad o por el crimen; aún cuando la subversión contemporánea le dé contornos muy singulares a este planteamiento, e incluso a la reacción consciente del Poder público, desbordado en una guerra sin frentes y que debe librar al descubierto. (Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual). Hablar de los valores Jurídicos, necesariamente nos contriñe a definir posiciones frente al objeto de estudio del Derecho. el punto de partida de este aspecto, está centrado en la consideración de que el derecho es un objeto del mundo de la cultura valorativo. Más concretamente, que el Derecho es, en tanto objeto, un comportamiento humano, o lo que es lo mismo, un ser espiritual. Es entonces en la estructura espiritual del ser hombre, de su comportarse, donde los valores residen. Junto a ellos, conformando estratificaciones teleológicas, están en la estructura espiritual otros múltiples aspectos conectados a las visiones del futuro. En realidad poco ganaríamos con la comprensión de cada uno de los estratos estimativos, orden, seguridad, poder, si no ubicamos a los mismos en la dimensión específica que le corresponde dentro de la estructura espiritual estimativa. La estructura estimativa en cuanto a esferas axiológicas se divide en: a) Dimensiones de valores mundanales ( orden, seguridad y poder); b) esfera de valores comunitarios (solidaridad, cooperación y confraternidad); y c) Estructura de valores personalitarios (paz, concordia y prudencia), por último, la panorámica plenaria del conglomerado axiológico jurídico ofrecido por el valor de la justicia, no derivado de ningún otro valor y cuya base angular reside en el respeto y la dignidad de la persona. En si la seguridad Jurídica, en un caso concreto es un valor de la conducta en su alteridad. La seguridad como valor está presente en situaciones ciertas, firmes y tranquilas, de modo tal que la certidumbre, la firmeza y la tranquilidad en la conducta certifican su polo negativo. 28

28

HERRERA, figueroa y ZULEMA, julia, recopilado en la ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEGA TOMO XXI pags. 96 y sgts.

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3.2.- La Seguridad Jurídica en los Instrumentos Internacionales La jurisprudencia constitucional española señala, es la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, de tal suerte que se pueda promover la justicia en el orden jurídico y la igualdad en la libertad. Varios son los tratados internacionales que se refieren a la seguridad jurídica, como lo es el Art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, esto es maniobrar en un ambiente jurídico seguro, al abrigo de la incertidumbre y las mutaciones repentinas de las normas del derecho. La previsibilidad y la certeza del derecho constituyen elementos determinantes de la seguridad jurídica. La Corte constitucional de Colombia, en una sentencia señaló “La previsibilidad de las decisiones judiciales de certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento jurídico de manera estable y consistentes (…)”. En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el Art. 83 de la Constitución país (Art. 32 en la nuestra), a partir del principio de la confianza legítima. Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el Estado ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias”. La misma Corte Constitucional, señala “La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica. La previsibilidad de las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente. Esta certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la ley.

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La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus derechos y de sus obligaciones. Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta, ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las posibles interpretaciones de la ley”. La Corte Constitucional de Colombia en sentencia dictada en el caso C-836 de 09 de agosto de 2001, cuyo magistrado ponente es el Dr. Rodrigo Escobar Gil, señala “En su aspecto subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada en el Art. 83 de la Constitución a partir del principio de la confianza legítima. Esta garantía solo adquiere su plena dimensión constitucional si el respeto del propio acto se aplica a las autoridades judiciales, proscribiendo comportamientos que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la máxima latina venire contra factum propium non valet. El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia. Esta confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal del principio de legalidad. Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme. En virtud de lo anterior, el análisis de la actividad del Estado como administrador de justicia no se agota en el juicio sobre la legalidad de cada decisión tomada como un acto jurídico individual, pues no se trata de hacer un estudio sobre la validez de la sentencia, sino de la razonabilidad de una conducta estatal, entendida ésta en términos más amplios, a partir de los principios de continuidad y de unidad de la jurisdicción. En nuestro ordenamiento jurídico hay que tener muy en cuenta lo que dispone la Constitución de la República, no solamente el Art. 82, sino también el Art. 184, cuyo No. 2 señala “Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentados en los fallos de triple reiteración” como una de las funciones de la Corte Nacional de Justicia, y además el Art. 185 que dispone:

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Art. 185.- Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que esta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria. La jueza o juez ponente para cada sentencia será designado mediante sorteo y deberá observar la jurisprudencia obligatoria establecida de manera precedente. Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la sala. Como conclusión de lo manifestado en líneas anteriores, la seguridad jurídica es el requerimiento de toda sociedad moderna y libre para desenvolverse racionalmente dando estabilidad a los agentes productivos, y certeza a los individuos acerca de cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes; pues la seguridad jurídica exige la previsión de una respuesta conforme a derecho para los diferentes conflictos que se suscitan en la convivencia humana; pues solo de esta manera se produce estabilidad, que a la final es conseguir la fidelidad al principio de legalidad. 3.3.- La Seguridad Jurídica en la Constitución de la República del Ecuador y en el Código Orgánico de la Función Judicial El artículo 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y a la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”. Concordancias: Art. 424 CRE; 25 COFJ; 1 CC; y 3 CPP.29 El artículo 25 del Código Orgánico de la Función Judicial dice “PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA.- Las juezas y jueces tienen la obligación de velar por la constante, uniforme y fiel aplicación de la Constitución, los instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado y las leyes y demás normas jurídicas”.30

29 30

Constitución de la República del Ecuador, art. 82. Código Orgánico de la Función Judicial, art. 25.

53

Concordancias: Arts. 82, 172, 194 y 195 CR; Arts. 335 al 338 COFJ. De lo que se desprende que la seguridad jurídica, no es otra cosa que la posibilidad que el Estado debe darnos mediante el derecho, de prever los efectos y consecuencias de nuestros actos o de la celebración de los contratos para realizarlos en los términos prescritos en la norma, para que ellos surtan los efectos que deseamos o para tomar las medidas actualizadas para evitar los efectos que no deseamos, y que podrían producirse según la ley. Como lo señala la doctrina, esta es la recta interpretación de la ley e integración del derecho que hacen los jueces; pero este derecho fundamental en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, hay que entenderla como señala Roberto Dromi en su obra sobre esta materia, en la página 118 “La seguridad originaria, que fue el nuevo derecho para el proceso de reformas del Estado, debe ceder a la seguridad jurídica sobreviniente o derivada que permitirá asegurar la relocalización del Estado, la redistribución de la economía, y la recreación del control…”. Agrega el mismo autor en las páginas 119 y 120 “El nuevo derecho se orientará a profundizar el control político, cualificar el administrativo, afianzar el judicial, reconocer el social, a efectos de verificar la responsabilidad pública y proteger a los usuarios y consumidores de bienes y servicios”. Termina señalando en la página 210 “hay algo nuevo bajo el sol, y el derecho no es un extraño. Una seguridad injusta es precisamente lo contrario del derecho, pues seguridad y justicia son dos dimensiones radicales de derecho, dos estamentos ontológicos que le trascienden, porque la justicia sólo existe en cuanto está montada sobre un orden seguro, y, la seguridad sólo es pensable en un orden justo”. De tal modo, que la seguridad jurídica actualmente debe ser entendida dentro del Estado constitucional de derechos, como una justicia concebida como exigencia de adaptación del derecho a la necesidad de la vida social. El tratadista Antonio Enrique Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, señala “En su acepción estrictamente empírica puede existir una seguridad impuesta a través de un derecho que garantice coactiva e inexorablemente el cumplimiento de una legalidad inicua. De hecho la manipulación de la seguridad jurídica por los despotismos de todo signo representa una constante histórica. En los Estados totalitarios los dogmas de la 54

plenitud

y

autosuficiencia

del

ordenamiento

jurídico,

el

principio

de

la

inquebrantabilidad e inexorabilidad de la legalidad, la publicidad exagerada hasta la propaganda de la ley, así como el control de la discrecionalidad judicial, han sido instrumentalizados al máximo para la imposición del monopolio político e ideológico. La seguridad jurídica, así entendida y degradada, no ha impedido la promulgación de leyes dirigidas a consagrar diversas formas de discriminación racial y política, y, en suma, el control opresivo de la sociedad. Estas manifestaciones de seguridad de la inseguridad son incompatibles con la razón de ser del Estado de Derecho. En esta forma política se instaura la protección de de los derechos y libertades en la cúspide de las funciones estatales. En el Estado de Derecho la seguridad jurídica asume unos perfiles definidos como: presupuesto del derecho, pero no de cualquier forma de legalidad positiva, sino de aquella que dimana de los derechos fundamentales, es decir, los que fundamentan el entero orden constitucional; y función del derecho que “asegura la realización de las libertades”. Con ello la seguridad jurídica no sólo se inmuniza frente al riesgo de su manipulación, sino que se convierte en un valor jurídico ineludible para el logro de los restantes valores constitucionales”. El mismo autor manifiesta: “En su virtud se entiende inherente al Estado social y democrático de derecho, que la seguridad sirva para promover la igualdad real, empezando por remover el obstáculo que deriva a este efecto del desequilibrio de poder en que una sociedad neocapitalista se lleva a cabo la contratación de bienes de necesidad individual. La legislación de protección a usuarios y consumidores constituyen muestra de dicho propósito”. El Tribunal Constitucional español al respecto señala “En función de ello recuerda que los principios de: irretroactividad, seguridad, interdicción de la arbitrariedad, como los otros que integran el Art. 9.3 de la Constitución –legalidad, jerarquía normativa, responsabilidad- no son compartimientos estancos, sino que, al contrario cada uno de ellos cobra valor en función de los demás y en tanto sirva a promover los valores superiores del ordenamiento jurídico que propugna en Estado Social y Democrático de Derecho. De lo que se infiere un concepto de seguridad jurídica como suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotará en la visión de estos principios 55

no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia, y la igualdad en libertad”; así lo señala la sentencia número 67 del 7 de julio de 1984. Es menester señalar que como es de conocimiento público se introdujeron reformas al Código de Procedimiento Penal y Código Penal, por parte de la Asamblea Nacional; y esta misma Asamblea en el mes de marzo de 2010, introdujo nuevas reformas a las reformas mencionadas, lo cual evidentemente podría surgir inseguridad jurídica; y al respecto de la retroactividad el tratadista Antonio Pérez Luño, en su obra La Seguridad Jurídica, en la página 44 señala “El principio de irretroactividad del artículo 9.3, en cuanto a las leyes, concierne solo a las sancionadoras no favorables y a las restrictivas de derechos individuales, en el sentido que hemos dado a esta expresión. Fuera de ello, nada impide constitucionalmente, que el legislador dote a la ley del ámbito de retroactividad que considere oportuno”. Como dice la doctrina y la jurisprudencia constitucional, esto se justifica a partir de la idea de que “El ordenamiento jurídico, por su propia naturaleza, se resiste a ser congelado en un momento histórico determinado: ordena relaciones de convivencia humana y debe responder a la realidad de cada momento, como instrumento de progreso y de perfeccionamiento”; y es así que el tribunal constitucional español en varias resoluciones, ha manifestado que no todo supuesto de retroactividad implica per se inconstitucionalidad, de tal modo que dicho tribunal en materia de seguridad jurídica lo armoniza con otros valores y principios constitucionales, especialmente con la justicia, la libertad y la igualdad, ponderando su significado en un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que no cabe, concebirla como un factor de inmovilismo jurídico, antinómico respecto a esos valores. Como dice el tratadista Capograssi “Así la historia de la seguridad jurídica, representa la evolución de los esfuerzos de la humanidad para resolver sus injusticias de la forma menos injusta”. De lo anotado se desprende que este concepto se encuentra vinculado al imperio de la Ley y comprende el hecho de no renunciar a los valores como la previsibilidad, la

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imparcialidad, la seguridad, la igualdad de aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de las decisiones judiciales. Colisión de dos derechos constitucionales: Cuando hay colisión entre dos derechos constitucionales, hay que aplicar el principio de proporcionalidad, que sirve como punto de apoyo y el de ponderación. Para resolver esto hay que tomar en cuenta que hay que hacer una labor hermenéutica, esto es no solo estudiar la constitucionalidad de la finalidad perseguida por la medida examinada, sino además estudiar si la resolución del derecho es proporcionada a la luz de la importancia del principio afectado; para ello el juez primero debe determinar si el trato diferente y la restricción de los derechos constitucionales son adecuados para lograr el fin perseguido, luego si son necesarios en el sentido de que no existan otro medio menos oneroso en términos de sacrificio y de otros principios constitucionales para alcanzar el fin perseguido y luego si son proporcionales estricto censo, esto es que no se sacrifique valores y principios que tengan un mayor peso que el principal que se pretende satisfacer; de tal manera que el juez debe utilizar la hermenéutica jurídica en estos casos, especialmente para controlar los excesos de la actividad estatal. De tal manera que el principio de proporcionalidad es un principio de corrección funcional de toda actividad estatal, que junto a otros principios de interpretación constitucional como los de: unidad, fuerza normativa, fuerza integradora, concordancia práctica y argumentación concreta, inmunidad de derecho constitucional e interpretación conforme a la Constitución, busca asegurar que el poder público actúe dentro del marco del Estado constitucional de derechos y justicia, sin excederse en el ejercicio de sus funciones, de tal modo que el funcionamiento de este principio, depende la existencia del Estado constitucional de derechos y justicia, cuyo rasgo fundamental es el respeto a la dignidad humana y la inalienabilidad de los derechos de la persona, conforme reiteradamente he manifestado en varios artículos que he publicado en esta misma sección Judicial de Diario La Hora. La Constitución de España de 1978 en el Art. 10 señala en el numeral 1 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social”; más aún el numeral 2 de dicho artículo dispone “Las 57

normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”.31 Recordemos que los derechos humanos se relacionan con el derecho constitucional y con el derecho internacional; y su propósito como lo dice Imre Szabo es “Defender por medios institucionalizados los derechos de los seres humanos contra los abusos de poder cometidos por los órganos del Estado y, al propio tiempo, promover el establecimiento de condiciones de vida humanas y el desarrollo multidimensional de la personalidad del ser humano”. Para entender mejor lo que es la seguridad jurídica, es menester señalar brevemente lo que es la ponderación; y como se manifiesta en el trabajo sobre los principios rectores de la nueva justicia, es la manera de aplicar los principios y de resolver las condiciones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que juegan al sentido contrario. Ponderación viene del latín pondus, que significa peso; pues los principios tienen un peso en cada caso concreto y ponderar consiste en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto, para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas y por tanto cuál de ellos determina la solución para un caso. El tratadista Alexi dice que para aplicar la ponderación, hay que tener en cuenta: La ley de la ponderación, esto es cuando mayor el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro; La fórmula del peso estable. Por ejemplo la vida es un presupuesto para que podamos acceder a todas las cosas que tienen valor y ejercer todos nuestros derechos.

31

Constitución de España de 1978 en el Art. 10 señala en el numeral 1 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social”; más aún el numeral 2 de dicho artículo dispone “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”

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Las cargas de la argumentación, se las aplica cuando hay empates de pesos, esto es por ejemplo en el caso del in dubio pro libertad y de la igualdad jurídica. El principio constitucional de proporcionalidad este principio está consagrado en el artículo 76 numeral 6 de la Constitución de la República, es la prohibición del exceso, pues limita la libertad de configuración del legislador en materia punitiva, pues sólo el uso proporcional del poder punitivo del Estado es factible; esto es, siempre que esté de acuerdo con el marco de derechos constitucionales y libertades, que garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la dignidad y solidaridad humana. Por este principio de proporcionalidad, es que el Estado debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos nocivos de derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar; y de este modo se estaría aplicando el principio constitucional de la mínima intervención penal que está señalado en el Art. 195 de la Constitución de la República; pues mediante su utilización, la jurisdicción busca preservar los derechos fundamentales de las intervenciones legislativas y administrativas injustificables; así mismo verifica la corrección de equilibrio legislativo de las posiciones de derechos fundamentales en colisión. De tal manera, que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, o sea debe cumplir con tres requisitos dice la doctrina, que son los siguientes: La legitimidad constitucional del objetivo; La idoneidad de la medida examinada; y, Para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítimo hay que establecer el grado de realización del objetivo de la injerencia, que debe ser por lo menos equivalente al grado de afectación del derecho fundamental. Así la proporcionalidad es un concepto racional, cuya aplicación busca colocar dos magnitudes en relación de equilibrio entre distintos conceptos, como supuesto de hecho y consecuencia jurídica, afectación y defensa, ataque y reacción; de este modo el principio de proporcionalidad se asocia al concepto e imágenes como a la balanza, la regla o el equilibrio.

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El principio de proporcionalidad, este principio busca que la medida no sólo tenga un fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera, que los intereses jurídicos de otras personas o grupos, no se vean afectados o que ello suceda en grado mínimo, así se consagra el equilibrio entre los principios en conflicto. Recalco que hay que tener en cuenta tres conceptos para la aplicación del principio de proporcionalidad, y estos son: La adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido; La necesidad de la utilización de estos medios para el logro del fin, esto es que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales aplicados por el uso de los medios; y, Proporcionalidad entre medios y fin, es decir que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales más importantes. De tal manera que el principio de proporcionalidad es un límite general para el ejerció de toda función administrativa que suponga la afectación de derechos fundamentales. Subprincipios del principio de proporcionalidad, puedo citar los siguientes: El de adecuación o de idoneidad, o sea que la medida limitadora, sea un medio acto para transar un fin legítimo, en tanto contribuye de algún modo a su Constitución; De necesidad, esto es si la medida enjuiciada es la más benigna con el derecho fundamental afectado, entre todos aquellos que sean iguales o personas idóneas para alcanzar el fin perseguido por la integración; y, El principio de proporcionalidad en sentido estricto, es en donde se examina si la medida en cuestión, genera más beneficios que perjuicios, atendiendo al conjunto de derechos, bienes e intereses en juego, por lo que hay que hacer un juicio de ordenación, entre la intensidad del sacrificio de los derechos y la importancia que reviste el caso en concreto, el logro de la finalidad que se busca ser con su limitación. Seguridad ciudadana Primeramente debo manifestar que es diferente la seguridad jurídica de la seguridad ciudadana, pues la primera está a cargo de los jueces y la segunda a cargo 60

fundamentalmente de la Policía y en parte de la Fiscalía General del Estado; ésta última que ha implementado una intensa campaña sobre esta materia ante la avalancha de la delincuencia que agobia a nuestra sociedad ecuatoriana; pues hay que señalar que para comprender lo que es esta clase de seguridad, los ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las medidas adecuadas, es decir tienen un derecho a la seguridad; de tal manera que una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado a equilibrar el daño de la vigencia de la norma, mediante la pena; como bien lo señala el señor Dr. Washington Pesántez Muñoz, Fiscal General del Estado, quien ha implementado de manera acertada y oportuna el PROGRAMA ECUADOR SIN VIOLENCIA, EDUCAMOS PARA PREVENIR, en la que moviliza a los 2.622 ciudadanos de esta noble institución, a fin de que entren en contacto con los barrios al tratar sobre cómo combatir la inseguridad; de tal modo que hay que hacer conciencia nacional que en la Fiscalía es el ente en la época actual de ser adalid de la seguridad ciudadana, con la implementación del plan antes mencionado que se realiza los segundos miércoles de cada mes a nivel nacional y en la que se tratan diversos temas para conseguir lo que el pueblo ecuatoriano anhela, esto es un Ecuador sin violencia, buscando la paz social y garantizando la ética laica, la misma que está definida en los Arts. 2 y 4 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana. Para terminar este tema de la seguridad jurídica, debo manifestar que las normas internacionales de derechos humanos tienen rango constitucional; y cuyos efectos son los siguientes: a)

Los tratados o convenios internacionales de derechos humanos se asimilan al texto

constitucional; b)

Los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Ecuador, que

reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público, pues así lo señala en inciso segundo del Art. 24 de la Carta Magna; c)

Toda ley opuesta a un tratado internacional suscrito por el país, es inconstitucional;

y,

61

d)

Toda ley debe interpretarse conforme el tratado de derechos humanos y nunca en

contra de él.32 3.4.- La Seguridad Jurídica como obligación del Estado El tratadista Carlos Colautti señala “La seguridad jurídica existe en proporción directa y en relación inmediata y esencial al desarrollo de la responsabilidad del Estado, de gobernantes y funcionarios frente a sus quehaceres, al tiempo de ejercer el poder político y el poder jurídico en cualquiera de sus formas”; esto es, puede medirse la seguridad jurídica de una sociedad con la descripción del ámbito de responsabilidad del Estado, de sus gobernantes y de sus funcionarios, frente a las consecuencias de sus quehaceres. De lo que se desprende que en aquella sociedad donde exista responsabilidad real de dirigentes políticos y de funcionarios por las actividades desarrolladas u omitidas, pero debidas, que se produzcan en la conducción del Estado, en esa misma proporción, en esa comunidad, habrá o no habrá seguridad jurídica”; así concluye el autor citado, que a mayor responsabilidad del Estado, mayor seguridad jurídica, más aún que sin responsabilidad del Estado y de sus gobernantes y administradores no puede haber seguridad jurídica. Es fundamental para la seguridad jurídica, para la paz social, que es el objetivo que tiene el juez al dictar sentencia, de acuerdo al nuevo ordenamiento jurídico del país, según dispone el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, que quienes administran justicia no violen consciente o inconscientemente la voluntad efectiva de la ley, porque si lo hacen estarían actuando ilegalmente, habría un abuso del poder y estarían quebrantando la seguridad jurídica que dispone el Art. 82 de la Constitución de la República. Más aún, hay que señalar que la paz social, es uno de los aspectos más importantes para el ser humano, es la posibilidad de una convivencia pacífica y justa, o sea el logro de una paz social en justicia, pues hoy el derecho se encuentra avocado al estudio del hombre en las relaciones con sus semejantes, en el contexto de una comunidad que procura la JUSTICIA Y LA PAZ SOCIAL. 32

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Recordemos que el derecho, es el principal instrumento que el hombre ha encontrado para favorecer la convivencia en sociedad y procurar un desarrollo común de todos quienes participamos en ella, ya que el proceso se encuentra estructurado básicamente a la resolución de conflictos de intereses con relevancia jurídica. Deseo participar con el amable lector la frase de Antoine Marie Roger de SaintExupery, quien dice “Si quieres un mundo de paz y de justicia hay que poner decididamente la inteligencia al servicio del amor”. Mientras que la ética laica, a la que también se refiere el Art. 21 del Código Orgánico de la Función Judicial, se encuentra definida en el Art. 3 No. 5 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana y Control Social, en la que se dice se garantiza el accionar sustentando en la razón libre de toda presión o influencia preconcebida y toda creencia confesional por parte del Estado y sus funcionarios; además señala como objetivo de dicha ley “(…) Promover la formación en deberes, derechos y una ética de interés por lo público que haga sostenible los procesos de participación y la consolidación de la democracia”; también hay que señalar que el Art. 4 de dicha ley señala los principios de participación y entre ellas la deliberación pública, que “Es el intercambio público y razonado de argumentos, así como, el procesamiento dialógico de las relaciones y los conflictos entre la sociedad y el Estado, como base de la participación ciudadana”; esto es el ejercicio de los derechos de participación ciudadana y organización social se regirá, además de los establecidos en la Constitución, por los principios que se mencionan en el Art. 4 de la Ley Orgánica de Participación Ciudadana, considerando que esta participación es un derecho que se ejerce a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y comunitaria. También debo señalar que el pluralismos según señalan los principios del Art. 4 de la ley antes mencionada “Es el reconocimiento a la libertad de pensamiento, expresión y difusión de las diferentes opiniones, ideologías políticas, sistemas de ideas y principios, en el marco de respeto a los derechos humanos, sin censura previa”; mientras que el de solidaridad “Es el ejercicio de la participación ciudadana que debe promover el desarrollo de las relaciones de cooperación y ayuda mutua entre las personas y colectivos”.

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Una vez más insisto que el Art. 82 de la Constitución de la República señala “El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”; de tal manera que el objetivo de la seguridad jurídica es la base del Estado constitucional de derechos y justicia, porque en ellas se construye la posibilidad de libertad y justicia. También debo señalar sobre la seguridad jurídica, que ésta existe como certeza humana, esto es de que la ley ha de ser aplicada y cumplida principalmente por la administración pública, pues el ser humano tiene certeza de que los órganos de la autoridad pública cumplan y no solo es certeza de que la administración pública cumpla con sus obligaciones, sino también certeza de que las personas integrantes de la sociedad van a cumplir las normas. Hay que tener en cuenta, que una sociedad civilizada debe conocer los límites que tiene la

administración

pública

y

los

particulares,

pues

la

seguridad

jurídica

fundamentalmente es certeza de los ciudadanos que están protegidos por el Estado y por la norma jurídica que la dicta, y es por esta razón que el ser humano cede parte de su responsabilidad al Estado, para que éste le dé seguridad, pero si bien el Estado debe cumplir varias obligaciones, también el Estado debe ser responsable, pero obviamente también el ser humano debe serlo, pues la solidaridad mayor está en la suma de necesidades colectivas o comunes.33 3.5.- La Seguridad Jurídica como derecho de las personas Jorge Miles dice “La seguridad jurídica es la situación peculiar del individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, cuando tales relaciones se hayan previstas por un estatuto objetivo, conocido y generalmente observado”. El tratadista Antonio Fernández Galiano, en su Introducción a la Filosofía del Derecho, expresa a este respecto “Específicamente, la seguridad jurídica se refiere a las situaciones completas de los particulares dentro del orden del derecho. Este debe proporcionar seguridad al individuo en el sentido de que en todo momento sepa con entera claridad hasta donde llega su esfera de actuación jurídica y donde empieza la de 33

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los demás, que conozca con plena certeza a lo que le compromete una declaración de voluntad, y en general, las consecuencias de cualquier acto que él o los otros realicen en la órbita del derecho; que pueda prever con absoluta certidumbre los resultados de la aplicación de una norma, en fin, que en todo instante pueda contemplar deslindados con perfecta nitidez, los derechos propios y los ajenos. Por supuesto que lo descrito es un ideal utópico para cuya efectividad se requeriría un ordenamiento de una perfección técnica incompatible con la falibilidad de toda obra humana: es evidente que en todo derecho existen imperfecciones, imprevisiones del legislador, lagunas y contradicciones, pero también hay normas que no realizan con plenitud los debidos ideales de justicia y no por eso deben condenarse el ordenamiento en su conjunto como incapaz de realizar aquel valor. Lo que interesa es que el derecho, aparte de sus inevitables fallos, tienda a la creación de una seguridad para el particular que se acoja a sus normas, de manera que nunca pueda ser sorprendido por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. La finalidad del derecho tiene que ser la supresión de toda situación dudosa o imprecisa y su sustitución por situaciones netas y definidas. A procurarlas en casos concretos irán dirigidas normas determinadas, pero la finalidad de creación de seguridad jurídica para el particular está representada por una porción de principios de carácter general existentes en todos los ordenamientos: tales son, entre otros, el de inexcusabilidad del cumplimiento de la Ley, independiente de su conocimiento y el de la fuerza de la cosa juzgada, el de la protección posesoria y el que inspira a la institución de la usucapión”. 34 3.6.- La Seguridad Jurídica como principio Es uno de los principios más enunciados pero menos comprendidos y aplicados. Más aún, constituye una genuina aspiración de la sociedad. Pero, hay quienes dicen que la seguridad jurídica es una excusa para mantener el statu quo, y un argumento para defender privilegios y obstaculizar el cambio. La Constitución Política (CP), numerosas normas secundarias, múltiples opiniones y puntos de vista aluden persistentemente al concepto de ‘seguridad jurídica’. Es uno de los principios más enunciados pero menos comprendidos y aplicados. Más aún, 34

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constituye una genuina aspiración de la sociedad. Pero, hay quienes dicen que la seguridad jurídica es una excusa para mantener el statu quo, y un argumento para defender privilegios y obstaculizar el cambio. Semejante tesis implica colocar al poder sobre el Derecho y confundir la legitimidad con el aval de una ideología, significa instrumentalizar la Constitución y las leyes y someter los derechos fundamentales a la arbitraria interpretación del Estado. I.- La seguridad jurídica en la normativa constitucional.- La seguridad jurídica es un concepto de desarrollo reciente en los textos constitucionales del Ecuador. La Constitución reformada en agosto de 1998 se ocupó del tema en varios aspectos. Así: 1.1.- Seguridad jurídica: derecho ciudadano y principio inspirador del debido proceso.La CP de 1998 es una de las que más se han ocupado de la seguridad jurídica, habiéndola incluido entre los derechos de la personalidad (art. 23, ordinal 26 de la CP). Por otra parte, ese concepto es el hilo conductor de los 17 principios del debido proceso que enuncia el art. 24 del mismo estatuto constitucional, entre los que destacan: el de la tipicidad en materia penal, el de la presunción de inocencia, el del derecho de defensa, el derecho a ser sometido al juez natural, el de la obligación de los poderes públicos de motivar las resoluciones que afecten a los derechos de las personas, la prohibición de ser juzgado más de una vez por la misma causa, y el derecho a la tutela judicial. La existencia de reglas de juego sólidas, justas y bien hechas asegura la previsibilidad respecto de los actos de las autoridades y de los jueces. La responsabilidad legal del Estado y sus funcionarios y la posibilidad de demandar daños y perjuicios por sus acciones y omisiones, garantizan el apego a la Ley. La seguridad jurídica tiene que ver con la estabilidad de las normas, y con el debate público, abierto y eficaz para cambiarlas, y con el necesario aval moral de la sociedad para expedidas, y no solamente con la santificación legislativa de las leyes. La seguridad jurídica tiene que ver con la irretroactividad de las leyes, con el principio de legalidad en la actuación de la administración pública, con la atribución de competencia a los jueces, etc. etc. 1.2.- La seguridad jurídica en la economía y en los contratos.- La Constitución Política de 1998 llevó la seguridad jurídica a la condición de primordial obligación estatal en el sistema de economía social de mercado. El art. 244, numeral 1, asigna al Estado la tarea 66

de “garantizar el desarrollo de las actividades económicas, mediante un orden jurídico e instituciones que las promuevan, fomenten y generen confianza”, es decir, que el mercado debe operar en una red institucional y con instrumentos legales estructurados, que eliminen la discrecionalidad de los agentes económicos y de la autoridad. Adviértase que la actuación del Estado debe hacerse “mediante un orden jurídico”, lo que es distinto de la simple intervención discrecional de la administración pública. La Ley es, pues, el referente de carácter fundamental en esas tareas estatales. La seguridad jurídica es el sustento de todos los contratos, ya sean administrativos o privados, de compraventa o de trabajo. Si ese principio no se respeta, las relaciones jurídicas quedan sujetas al arbitrio de cada cual. Sin un mínimo de estabilidad legal y certeza contractual, el abuso del derecho, el abuso en la contratación y la interpretación interesada de las cláusulas sería la norma. Lamentablemente, esta tendencia se ha afianzado en el Ecuador, donde es cada vez más frecuente que una de las partes, y hasta el Estado, se ‘arrepientan’ de lo que pactaron, con los más inverosímiles argumentos, basados incluso en el difuso discurso de la ‘legitimidad’. En nuestro tiempo, la seguridad contractual empieza a estorbar y es signo del descrédito de los principios y de la falta de voluntad en honrar los compromisos y las obligaciones. Lo grave es que ese menoscabo del principio, que nace primero en los estamentos políticos, contamina después a los miembros de la sociedad civil y a los jueces, y resulta entonces que los contratos, y las leyes que los sustentan, no son instrumentos que expresan con rigor y precisión la voluntad de las partes, sino que se convierten en flexibles y anecdóticos ‘referentes’ desprovistos de valor jurídico y sometidos a consideraciones de cualquier otra índole. 1.3.- La seguridad jurídica en la propiedad.- Si bien la garantía constitucional de la seguridad jurídica prevista en el art. 23 de la CP debe entenderse extendida a todos los aspectos de la vida de las personas, sin embargo, la Constitución se refiere específicamente a la propiedad en general y a la agrícola en particular, como derechos garantizados por la normativa legal. En ese sentido, deben entenderse los arts. 30, 33 y 267 de la Carta Política, y la expresa prohibición de confiscar bienes a cualquier título. Es probable que estos principios empiecen a considerarse también como incómodos 67

estorbos. Ya habrá, a su tiempo, toda una batería de razones sociológicas, políticas, etc. para apuntalar posiciones ‘metajurídicas’ que menoscaben este derecho fundamental. Ojalá no prosperen ideas dirigidas a dejar a la propiedad como concesión graciosa y revocable del Estado, y a los propietarios como sumisos dependientes de la burocracia. 1.4.- La seguridad jurídica en lo judicial.- El principio de la unidad jurisdiccional y el derecho a impugnar judicialmente todos los actos de la administración pública (arts. 191 y 196), y la institución de la cosa juzgada, son otras manifestaciones del principio de seguridad jurídica, porque solo sometiendo la revisión de la idoneidad de los actos y resoluciones administrativas a los tribunales, se puede asegurar, aunque fuese relativamente, que el Estado, o la contraparte de un contrato, obren con sujeción al Derecho y no en forma arbitraria. Solo con seguridad jurídica hay firmeza en las sentencias. En el presupuesto de la seguridad jurídica se basa todo el sistema de administración de justicia. El mismo fundamento tiene el recurso de casación, cuyo objetivo final es examinar la legalidad de los fallos y ajustar las decisiones judiciales a los preceptos de la Ley. II.- Principio inspirador del ordenamiento jurídico.- La Constitución española, en su Preámbulo que contiene los fundamentos del Estado español, alude a la seguridad jurídica de tal modo y con tanta fuerza que un autor la llamó “el principio general inspirador de todo el ordenamiento jurídico”, de modo que no solamente es un valor y un derecho esencial, como lo son la libertad, la justicia, la igualdad, etc., sino que, además, la seguridad jurídica es la condición esencial del Estado de Derecho; lo que significa que sin previsibilidad y certeza respecto de las conductas del Estado y de la aplicación de las normas, no es posible la vida civilizada. La seguridad jurídica es el alma del ordenamiento jurídico, lo que lo explica y legitima.35 4.1.- El Debido Proceso en el Juicio de Insolvencia Desde el punto de vista formal, el tratadista Alberto Suárez, señala: ―el proceso es la sumatoria

debido

de actos preclusivos y coordinados, cumplidos por

el 36 funcionario competente en la oportunidad y lugar debidos, con las formalidades

35

Fuente: Diario El Comercio. Derechos reservados ® 2008 GRUPO EL COMERCIO C.A. Febrero 1 del 2008. 36 SANTOS, Urtecho.- La Cuestión Prejudicial.- Pág. 73-74.

68

legales, conjugándose en él los principios de legalidad y de juez natural, limitados en el tiempo, en el especio y en el modo.37 De lo expuesto, se establece que el debido proceso consiste en que nadie puede ser juzgado, sino de conformidad al procedimiento previamente establecido en la ley y cumplidos por la autoridad competente, lo que implica que para el juzgamiento de los delitos de insolvencia o quiebra, el Código de Procedimiento Civil, debe previamente establecer los casos en los cuales se establezca la insolvencia o quiebra culpable y fraudulenta, estableciendo así los requisitos de procedibilidad para la calificación de la insolvencia o quiebra culpable o fraudulenta, y las cuestiones de prejudicialidad, estableciendo la existencia previa y clara de un procedimiento de investigación y de juzgamiento propio al que deben ser sometidos los deudores insolvente o quebrados, mediante los cuales, se fijen las competencias, la forma y el trámite procesal que debe perseguir la realización de toda actuación penal. En sentido material, ―el debido proceso es el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite de la función punitiva del Estado (noción formal más cumplimiento de los fines y derechos constitucionales). 38 No es otra cosa, que la forma o manera como debe sustanciarse cada acto judicial, con observancia de los garantías básicas y derechos fundamentales, como la libertad, la dignidad humana, la seguridad jurídica y los principios de la administración de justicia. El ―DERECHO AL DEBIDO PROCESO, está reconocido expresamente en el Art. 76 de la citada Norma Suprema del Estado; es decir, que por mandato constitucional en nuestro país, para todos los procesos, sean civiles, penales, tránsito, laborales, policiales y otros, se debe aplicar el sistema oral y público, con observancia de las garantías básicas que gobiernan el debido proceso, sin menoscabo de otras que establezcan la Constitución, los instrumentos internacionales, las leyes o la Jurisprudencia. De lo expuesto, se puede

señalar que el Debido Proceso, ―presupone

el

cumplimiento de una serie de exigencias jurídicas que lo sustentan y que son necesarias 37

SUAREZ, Sánchez Alberto.- “El Debido Proceso Penal”.- Santa fe de Bogota.- Universidad Externado de Colombia.- 2da. Edición. 2001.- Pág. 196. 38 SENTENCIA No. 001-09-SCN-CC.- Corte Constitucional.- R.O. No- 602. 1 de junio del 2009. Pág.

69

para la exigencia del proceso legal. 39 De manera general, los presupuestos son las circunstancias anteriores que deben existir antes que la actividad se inicie y sin cuya existencia carece de eficacia jurídica todo lo actuado. El proceso penal para que tenga legitimidad exige, previo a su desarrollo, la presencia de ciertos presupuestos como: El órgano jurisdiccional, la situación jurídica de inocencia del ciudadano y el derecho a la tutela jurídica. 4.2.- La Seguridad Jurídica en el Juicio de Insolvencia El

derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución

y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.40 La Seguridad Jurídica, es un factor indispensable para el proceso de los pueblos. Especialmente, cuando hacemos una transacción, de cualquier carácter y con cualquier persona o institución, el convencimiento de que existe un medio a nuestro alcance, para que se cumpla con lo que pactamos, nos hace sentirnos seguros de lo que ocurrirá después, aun cuando la otra parte no quisiera espontáneamente aquello a que se obligó. Eso no es sino una consecuencia mediata del derecho, por la cual podemos anticipar fundadamente, el desenlace de los actos que realizamos en la comunidad, y también de los que realizan los otros coasociados. Es indispensable, para que se fomente la seguridad jurídica no solo que haya un derecho positivo rector de la conducta, y que exista el mecanismo judicial, al cual podamos recurrir para poner en vigencia las normas jurídicas y restablecer el orden, cuando han sido violadas; sino también de una sociedad que ame la justicia y que sienta verdadera pasión por el orden. 4.3.- El Proceso Finito en la Insolvencia, causas y efectos Una quiebra o bancarrota es una situación jurídica en la que una persona (persona física), empresa o institución (personas jurídicas) no puede hacer frente a los pagos que 39

ARROYO, Lenin.- “Las Garantías Individuales y el Rol de Protección Constitucional”.- Arroyo Ediciones.- Ecuador 2002.- Pág. 121. 40 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.- Art. 82.

70

debe realizar (pasivo exigible), porque éstos son superiores a sus recursos económicos disponibles (activos). A la persona física o jurídica que se encuentra en estado de quiebra se le denomina fallido. Cuando el fallido o deudor se encuentra declarado judicialmente en estado de quiebra, se procede a un juicio de quiebras o procedimiento concursal, en el cual se examina si el deudor puede atender con su patrimonio a las obligaciones de pago pendientes. Por la declaratoria del concurso de acreedores o quiebra, en su caso, el deudor queda inhibido de la administración de sus bienes presentes, salvo los embargables. La administración de los bienes pasa de pleno derecho al Síndico para que este los realice y pague a los acreedores. Según lo establecido por nuestro código procesal civil, se establece que los efectos de la declaratoria de insolvencia o quiebra, son entre otros, los siguientes: El fallido queda inhibido de administrar sus bienes, dicha administración pasa a un tercero llamado Síndico. Las acreencias a plazo pendiente se tornan vencidas e inmediatamente exigibles; Se fijan los derechos de los acreedores, es decir, estos no pueden mejorar su situación con posterioridad a la declaratoria de quiebra; Se acumulan todos los juicios pendientes contra el deudor fallido para ante el juez que está conociendo de la quiebra; Los acreedores pierden el derecho de ejecutar individualmente al deudor fallido; Se le confiere al deudor fallido el derecho de pedir alimentos a la masa de acreedores. Nuestra legislación civil, nada dice con relación a los efectos retroactivos de la insolvencia o quiebra del deudor, es decir, sobre ejecutado o celebrado el deudor

antes

los actos o contratos que hubiere

de la cesación de pagos o del auto de

declaratoria de la insolvencia o quiebra, como lo hacen otras legislaciones latinoamericanas, que establecen ciertos plazos para invalidar los actos o contratos

71

onerosas que realice el deudor a sabiendas del mal estado de sus negocios o solvencia para cumplir sus obligaciones. Nuestro Código de Procedimiento Civil, en su Art. 560, señala: ―Es nulo, aún con respecto al fallido:41 1.-

Todo convenio que haga algún acreedor con el fallido o con cualquiera otra

persona, estipulando ventajas a su favor en razón de su voto en las deliberaciones del concurso; y, 2.-

Todo convenio celebrado por cualquier acreedor después de la cesación de los

pagos, estipulando alguna ventaja para sí a cargo del activo del fallido. En los casos de este artículo, el acreedor será condenado a restituir, a quien corresponda, los valores recibidos, sin perjuicio de la pena prescrita en el Código Penal. Del precepto legal se establece que la ley establece efectos posteriores a la declaratoria de insolvencia o quiebra, más no retroactivos, siendo importante que la ley establezca ciertos plazos para invalidar

los actos

o contratos onerosos realizados antes de la

declaratoria de insolvencia o quiebra por el deudor con mala fe en perjuicio de los acreedores. 4.4.- Conclusiones parciales del capítulo La insolvencia es una situación que enfrentan personas o empresas cuando ya no existe forma alguna de poder pagar sus deudas, ni en el corto o largo plazo.

La insolvencia no es lo mismo que la quiebra o bancarrota, aunque en ocasiones se les utilice como sinónimos. La primera es una condición de la entidad, en cuanto a su inhabilidad para poder pagar sus deudas, mientras que el segundo concepto corresponde a una decisión de una corte, lo que resulta en acciones legales, dependiendo claro de cada legislación, pero es importante aclarar los conceptos.

41

Código de Procedimiento Civil, art. 560

72

En nuestro Código de Procedimiento Civil, no se cumple con el debido proceso constitucional y la seguridad jurídica en el juicio de insolvencia, por cuanto no contempla un procedimiento claro para la tramitación de esta clase de juicios.

Existe una confusión total, los profesionales del derecho en sus demandas solicitan a los jueces que en el auto de calificación se disponga la prohibición de salida del país del demandado, se ordene el enjuiciamiento penal, se declare su interdicción, la ocupación y depósito de sus bienes, disponga la publicación por la prensa del auto que declara con haber con lugar el concurso de acreedores, y los jueces o juezas, así lo disponen en el auto inicial con un claro desconocimiento al procedimiento que se le puede dar a esta acción, y en la mayor parte de estas acciones, una vez que se cita a la parte demanda y ésta no se opone a la insolvencia dentro del término de tres días que se le concede en el auto inicial, los jueces disponen conceder los oficios requeridos por la parte actora en su demanda y conceder además el extracto de publicación por la prensa, y la causa ya no se continua impulsándola, lo que es un error y viola las garantías básicas del derecho al debido proceso, a la defensa y la seguridad jurídica, por cuanto los operadores de justicia y usuarios desconocen cuál es el siguiente trámite a seguir, el Código de Procedimiento Civil, no contempla en forma clara ese trámite.

La afirmación de insolvencia permanece en los archivos públicos por un cierto lapso de tiempo, y lastimosamente, denigra a quienes poseen en sus datos información de este tipo. Se ha visto que, muchas veces, limita las posibilidades de mantener un empleo debido a su inmediata asociación con la irresponsabilidad, lo que aumenta en forma considerable, los problemas de baja autoestima y frustración. Es muy necesario considerar las consecuencias que conlleva la declaración de insolvencia, ya que, claramente, no se trata sólo de olvidarse de las deudas. Para esto tanto en nuestra vida personal como empresarial, es necesario asegurarse constantemente que vamos a ser capaces de cubrir nuestros pasivos exigibles con nuestros activos, económicamente hablando, para no caer en la insolvencia. Y si por algún motivo lo hacemos, es importante informarse bien para seguir los pasos legales y económicos que corresponden.

73

CAPÍTULO II

MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Caracterización del lugar de la investigación La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Portoviejo provincia Manabí con los señores abogados en el libre ejercicio profesional. 2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico

La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.

Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.

Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido afectada por el problema en cuestión.

Tipos de investigación

La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:

Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las diferentes leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de la fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y problema.

De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la verdad. 74

Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho,

y la más adecuada

metodología de investigación.

Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.

Población y muestra

La población universal y muestra que ha sido aplicada en la encuesta, se la realiza para obtener los resultados deseados y está determinada en base a los parámetros detallados a continuación: Profesionales del Derecho en libre ejercicio registrados en el Colegio de Abogados.

COMPOSICIÓN

POBLACIÓN

ABOGADOS EN EL LIBRE

1000

EJERCICIO DE LA CIUDAD DE PORTOVIEJO

TOTAL

1000

75

Las encuestas se hicieron a los Abogados

en el libre ejercicio de la ciudad de

Portoviejo, tomando en consideración la siguiente fórmula: n= Tamaño de la muestra; N= Población o universo e= Margen de error (0,1) n=

N (e) 2 (N - 1) + 1

n=

1000 (0.1) 2 (1000 -1) +1

n=

1000 (0.01) (999) + 1

n=

1000 9.99 + 1

n=

1000 10.99

n=

90.99

n=

91

76

Métodos, técnicas e instrumentos

Métodos

La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y ellos fueron:

Método Inductivo.-

Permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio, poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en la concepción de la solución a favor de la sociedad.

Permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la técnica de la encuesta.

De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales, visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos logrados.

Método Deductivo.-

Exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.

77

Analítico Sintético.-

Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo investigativo.

Técnica

Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:

La Encuesta.-

Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.

Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema

investigado,

de

fácil

comprensión

e

interpretación,

sin

ninguna

intencionalidad o doble sentido de orientación a su respuesta.

Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.

Instrumentos de la Investigación 

Cuestionarios

78

2.3.-

Modelo de anteproyecto de Ley Reformatoria

La propuesta, se sujetará al trámite constitucional de aprobación de una Ley, para que se haga efectiva la iniciativa, debe presentarse redactado un anteproyecto, el mismo que cumplirá, con los requisitos formales de la técnica legislativa. Entre los requisitos formales, se tomarán en cuenta, los considerandos, los mismos que deben enfocar: principios y garantías constantes en los instrumentos internacionales y en la Constitución de la República del Ecuador, que son los pilares que sustentan el contenido. A continuación, deben consignarse las normas que contraicen los sustentos antes indicados con señalamiento preciso, seguidamente se hará constar, las normas que obligan o facultan al Estado, para llegar a lo que se propone el anteproyecto. Cumplido con lo anterior, vendrá el articulado con las siguientes síntesis: a) Indicaciones con las normas que se deroga. b) Indicación de las normas que se reforma por cambio o añadidura. c) Indicación general o específica de las supremacías de la Ley reformatoria ante toda norma que se contraponga.

79

Modelo de Anteproyecto de Ley Reformatoria sujeto a trámite constitucional de aprobar la Ley Considerandos

Instrumentos Internacionales

Principios y Garantías

Norma que permiten u obligan al Estado a reformar la Ley

Constitución de la República del Ecuador

Las Leyes

Lo que se contrapone a Principios y Garantías

FUENTE: ELABORACIÓN:

Articulado

Que deroga

Que reforma

Supresión

Adición

MAESTRÍA D.C. y P. C. MAESTRANTES D.C. y P.C. (2014)

No se hará exposición de motivos, porque consideramos que la exigencia constitucional es anacrónica; y porque en los considerandos se invoca principios y garantías que son únicos que inspiran el cambio que se proponen y que de acuerdo con el Neoconstitucionalismo, son los únicos elementos que sirven para la interpretación y aplicación de la norma.

2.4.- Conclusiones parciales del capítulo

El capítulo hace referencia a los métodos, técnicas e instrumentos que sirven de base para la indagación de la investigación de manera particular y general. 80

Como consecuencia de los resultados obtenidos en la elaboración, aplicación y posterior análisis e interpretación de las encuestas y entrevistas realizadas, se ve claramente que las personas a quienes se le aplico el cuestionario, tornaron evidentemente el problema, y que por lo tanto se hace necesario la reforma planteada.

81

CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1.- Procedimiento de los resultados de la investigación Resultado de la investigación realizada a 91 Abogados en el libre ejercicio profesional. PREGUNTA No. 1 1.- Considera usted que en los casos de insolvencia fraudulenta o culposa se debe determinar elementos de convicción o medios de prueba previo a la instrucción fiscal Si

No

¿Por qué?

TABLA No. 1 ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI

71

78%

NO

20

22%

TOTAL

91

100%

GRÁFICO No. 1 SI

NO

22% 78%

Fuente: Elaborado por:

Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014) Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

Análisis e interpretación.La mayoría de encuestados considera que es necesario establecer elementos de convicción o medios de prueba previo a la instrucción fiscal en los casos de insolvencia para determinar de manera cierta indicios graves de insolvencia, por lo que se infiere que no se determina de manera cierta indicios graves de insolvencia.

82

PREGUNTA No. 2 2.- Considera usted que en los actos de insolvencia se puede incurrir en actos maliciosos para perjudicar a los acreedores Si

No

¿Por qué?

TABLA No. 2 ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI

77

85%

NO

14

15%

TOTAL

91

100%

GRÁFICO No. 2 SI

NO

15%

85%

Fuente: Elaborado por:

Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014) Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

Análisis e interpretación.La mayoría de encuestados consideran que la insolvencia puede ser ocasionada por una conducta imprudente o disipada del deudor e incurrir en actos maliciosos para perjudicar a los acreedores.

83

PREGUNTA No. 3 3.- ¿Considera usted que el ordenamiento legal en la actualidad no establece una normativa clara y concluyente en el juicio de insolvencia? Si

No

¿Por qué?

TABLA No. 3 ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI

75

82%

NO

16

18%

TOTAL

91

100%

GRÁFICO No. 3 SI

NO

18%

82%

Fuente: Elaborado por:

Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014) Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

Análisis e interpretación.La mayoría de encuestados manifiestan no se establece una normativa clara, por lo que es muy importante tener presente la ambigüedad del ordenamiento legal como precedente legislativo, cuyo sistema estructural se conserva, ya que el proceso concursal no solo interesa a los acreedores del deudor fallido sino también al Estado.

84

PREGUNTA No. 4 4.- Considera usted que el Código de Procedimiento Civil presenta grandes vacíos legales que obstaculizan el juicio que debe darse cuando una persona es declarada insolvente Si

No

¿Por qué?

TABLA No. 4 ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI

80

88%

NO

11

12%

TOTAL

91

100%

GRÁFICO No. 4 SI

NO

12%

88%

Fuente: Elaborado por:

Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014) Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

Análisis e interpretación.La mayoría de encuestados consideran que existen enormes vacíos legales e incoherencias que obstaculizan el consecuente juicio correspondiente, estas falencias que no identifican elementos constitutivos de la infracción originan que las autoridades judiciales entren en controversia a la hora del enjuiciamiento ocasionando la alteración del debido proceso y generando a su vez la inseguridad jurídica.

85

PREGUNTA No. 5 5.- Considera usted que se debe garantizar el Principio de Celeridad en los juicios de insolvencia Si

No

¿Por qué?

TABLA No. 5 ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI

86

95%

NO

5

5%

TOTAL

91

100%

GRÁFICO No. 5 SI

NO

5%

95%

Fuente: Elaborado por:

Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014) Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

Análisis e interpretación.La mayoría de encuestados consideran que esta clase de juicios no gozan de celeridad, el proceso es lentificado y no goza de un debido proceso acorde a la realidad legal, por lo que se debe establecer medidas que garanticen este Principio consagrado en nuestra Constitución.

86

PREGUNTA No. 6 6.- Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil, que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia que garantice el debido proceso y la seguridad jurídica. Si

No

¿Por qué?

TABLA No. 6 ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI

91

100%

NO

0

0

TOTAL

91

100%

GRÁFICO No. 6 SI

NO

0%

100%

Fuente: Elaborado por:

Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014) Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

Análisis e interpretación.La mayoría de encuestados manifiestan que se debe elaborar

un anteproyecto de

reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil, que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia que garantice el debido proceso y la seguridad jurídica, donde prevalezca el principio de Celeridad para que el juicio de insolvencia goce de un tiempo prudente acorde a nuestra realidad jurídica.

87

PREGUNTA No. 7 7.- Considera usted que el Código de Procedimiento Civil no contempla en forma clara el trámite en el juicio de insolvencia Si

No

¿Por qué?

TABLA No. 7 ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI

64

70%

NO

27

30%

TOTAL

91

100%

GRÁFICO No. 7 SI

NO

30%

70%

Fuente: Elaborado por:

Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014) Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

Análisis e interpretación.La mayoría de encuestados manifiestan que el Código de Procedimiento Civil no contempla un procedimiento claro para la tramitación en esta clase de juicios, existe una confusión total, las y los abogados en sus demandas solicitan a los jueces que en el auto de calificación se dispongan varias medidas legales como la prohibición de salida del país, etc. y los jueces disponen conceder los oficios requeridos por la parte actora en la demanda, y la causa ya no se sigue impulsándola, lo que es un error y viola las garantías básicas del derecho al debido proceso, a la defensa y a la seguridad jurídica. 88

PREGUNTA No. 8 8.- ¿Considera usted correcto que el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez civil ordenar la detención de deudor en casos de existir graves indicios de insolvencia culpable o fraudulenta? Si

No

¿Por qué?

TABLA No. 8 ALTERNATIVA

F(a)

F(r)

SI

73

80%

NO

18

20%

TOTAL

91

100%

GRÁFICO No. 8 SI

NO

20%

80%

Fuente: Elaborado por:

Abogados en el libre ejercicio de Portoviejo – (2014) Ab. MSc. Cristóbal Colón Macías Zambrano

Análisis e interpretación.La mayoría de encuestados consideran que es correcto que el Art. 509 del CPC, faculte al juez ordenar la detención del deudor cuando existan indicios graves de insolvencia garantizando protección y seguridad jurídica a la contraparte.

89

3.2.- Desarrollo de la Propuesta ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LEY AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, QUE ESTABLEZCA UN PROCEDIMIENTO CLARO Y CONCLUYENTE EN EL JUICIO DE INSOLVENCIA QUE GARANTICE EL DEBIDO PROCESO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA LA HONORABLE ASAMBLEA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR

CONSIDERANDO: Que, es necesario regular de mejor manera la normatividad jurídica de nuestro Estado Constitucional de Derechos y Justicia, garantizando la correcta aplicación de la ley con relación al juicio de insolvencia previsto en el Código de Procedimiento Civil. Que, nuestro país actualmente se encuentra inmerso en un proceso de cambio y desarrollo, que requiere de la expedición de normas legales que permitan el ejercicio pleno de los derechos consagrados en la Constitución. Que, se presenta como imperante la necesidad de reformar el régimen jurídico del concurso de acreedores previsto en el Código de Procedimiento Civil, para viabilizar su acción penal y la seguridad jurídica; En uso de las atribuciones que le confiere el numeral 6 del Art. 120 de la Constitución de la República de Ecuador, expide la siguiente:

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LEY REFORMATORIA AL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Art. 1. Sustitúyase el Art. 509, por el siguiente: Art. 509. Declarada con lugar la formación de concurso de acreedores o quiebra, en su caso, se ordenará la ocupación y depósito de los bienes, libros, correspondencia y documentos; se hará saber al público por uno de los periódicos de la localidad o de la capital de la provincia, y a falta de éstos, por uno de los de la provincia cuya capital sea la más cercana; se convocará a una junta, que se reunirá en el lugar, día y hora señalados por el juez; se ordenará la acumulación de pleitos seguidos contra el deudor, por obligaciones de dar o hacer. Las causas de trabajo se acumularán sólo cuando tengan sentencia ejecutoriada; pero en los casos de un fallo o de un acta transaccional, en un conflicto colectivo, la ejecución seguirá su trámite ante la autoridad de trabajo que los hubiere dictado o aprobado, sin que proceda la acumulación. Art. 2. Sustitúyase el Art. 510, por el siguiente: Art. 510. -Ejecutoriado el auto de calificación de la insolvencia o quiebra, el juez civil remitirá a petición de parte, copias certificadas de todo lo actuado a la Fiscalía, a fin de que avoque conocimiento uno de los señores fiscales y de encontrar graves indicios de culpabilidad o fraudulencia inicie de oficio la acción penal, trámite procesal penal que se realizará de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal. Agréguese después del Art. 525 el Parágrafo 5.- De los juicios de insolvencia Art 1. El juicio de insolvencia se sujetará a las disposiciones de esta sección y se tramitará ante las juezas o jueces de lo civil. Art 2. Propuesta la demanda la jueza o juez de oficio, determinando los elementos de convicción o medios de prueba calificará la demanda.

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Art. 3.- De existir indicios de culpabilidad o fraudulencia, el juez ordenará la detención del deudor y, antes de veinticuatro horas, lo pondrá a disposición del juez de lo penal respectivo. Art. 4.- La jueza o juez una vez realizada la sentencia, concederá al demandado el término de 3 días para apelar, caso contrario causará ejecutoria de manera inmediata. Art. 5.- La presente ley entrará en vigencia desde su publicación en el registro oficial.

Dado en la República del Ecuador, Distrito Metropolitano de San Francisco de Quito, en la Sala de Sesiones de la Asamblea Nacional, a los…. Días del mes de…. del dos mil catorce.

____________________________ Dra. Gabriela Rivadeneira Presidenta de la Asamblea

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3.3.- Conclusiones parciales del capítulo La insolvencia sea por falta de dimisión de bienes por parte del deudor, cuando fuere compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión en el Código de Procedimiento Civil no tiene definido el procedimiento y deja un vacío finito, no hay sentencia sobre el tema.

No se cumple con el debido proceso constitucional y la seguridad jurídica en el juicio de insolvencia, por cuanto desde el Art. 507 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, no contempla un procedimiento claro para la tramitación de esta clase de juicios, existe una confusión total, las y los abogados en el libre ejercicio del derecho en sus demandas solicitan a los jueces que en el auto de calificación se disponga la prohibición de salida del país del demandado, se ordene el enjuiciamiento penal, se declare su interdicción, la ocupación y depósito de sus bienes, disponga la publicación por la prensa del auto que declara con haber con lugar el concurso de acreedores, y los jueces o juezas, así lo disponen en el auto inicial con un claro desconocimiento al procedimiento que se le puede dar a esta acción, y en la mayor parte de estas acciones, una vez que se cita a la parte demanda y ésta no se opone a la insolvencia dentro del término de tres días que se le concede en el auto inicial, los jueces disponen conceder los oficios requeridos por la parte actora en su demanda y conceder además el extracto de publicación por la prensa, y la causa ya no se continua impulsándola, lo que es un error y viola las garantías básicas del derecho al debido proceso, a la defensa y la seguridad jurídica, por cuanto los operadores de justicia y usuarios desconocen cuál es el siguiente trámite a seguir, el Código de Procedimiento Civil, no contempla en forma clara ese trámite.

Con la propuesta planteada se establece un trámite claro, simplificado para los juicios de insolvencia, que cumpla con las garantías básicas del derecho al Debido Proceso y a la Seguridad Jurídica conforme lo ordena la Constitución de la República del Ecuador.

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CONCLUSIONES GENERALES 1.- La insolvencia contemplada en el Código de Procedimiento Civil, genera ineficacia procesal penal, por cuanto no establece los elementos constitutivos de la insolvencia culpable y/o fraudulenta. 2.- La insolvencia contemplada en el Código de Procedimiento Civil genera inseguridad jurídica, por cuanto no contiene normas claras, precisas a ser aplicadas por las autoridades competentes. 3.- Los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, contienen vacíos e incongruencias legales sobre la insolvencia y su transición de lo civil al enjuiciamiento penal. 4.- El Código de Procedimiento Civil, no establece regulaciones para la calificación de la insolvencia y la debida motivación como requisitos de procedibilidad y garantía básica del debido proceso. 5.- La quiebra o insolvencia están consideradas como casos de prejudicialidad para el enjuiciamiento penal. 6.- El Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez civil ordenar la detención de deudor en casos de existir graves indicios de insolvencia culpable o fraudulenta. 7.- El Código de Procedimiento Civil no especifica cual es la autoridad judicial competente para calificar la insolvencia culposa y/o fraudulenta. 8.- Es necesario determinar los elementos de convicción o medios de prueba que debe recabar el fiscal previo al inicio de la instrucción fiscal en los casos de insolvencia 9.- El Código Civil Ecuatoriano, no viabiliza el enjuiciamiento penal de los deudores en los casos de insolvencia culpable o fraudulenta.

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RECOMENDACIONES De las conclusiones y del trabajo investigativo, se recomienda, que: 1.- La Asamblea Nacional revise la normativa jurídica del Código de Procedimiento Civil, a fin de que regule el concurso de acreedores, y establezca los elementos constitutivos de la insolvencia culpable y/o fraudulenta.. 2.- La Asamblea Nacional revise la normativa jurídica del Código de Procedimiento Civil, que regula el concurso de acreedores, a fin de que adecue formal y materialmente a los mandatos constitucionales y establezca normas claras, precisas a ser aplicadas por las autoridades competentes. 3.- La Asamblea Nacional, reforme los artículos 508 y 509 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que viabilicen la acción penal en lo referente a la insolvencia culpable y fraudulenta. 4.- La Asamblea Nacional, incorpore al Código de Procedimiento Civil, regulaciones para la calificación de la insolvencia y la debida motivación como requisitos de procedibilidad y garantía básica del debido proceso. 5.- La Asamblea Nacional, revise la normativa jurídica del Código de Procedimiento Civil, a fin de que la quiebra o insolvencia no sean consideradas como casos de prejudicialidad para el enjuiciamiento penal. 6.- La Asamblea Nacional, reforme el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, y derogue la faculta del juez civil para ordenar la detención de deudor en casos de existir graves indicios de insolvencia culpable o fraudulenta, por ser de competencia penal. 7.- La Asamblea Nacional, establezca en el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, que el fiscal sea el competente para iniciar la acción penal en los casos de insolvencia culposa y/o fraudulenta. 8.- La Asamblea Nacional, incorpore al Código de Procedimiento Civil, los elementos constitutivos de la insolvencia o quiebra culposa y fraudulenta; a fin de que el fiscal tenga los medios de prueba para el inicio de la instrucción fiscal en los casos de insolvencia

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9.- La Asamblea Nacional, revise la normativa jurídica del Código de Procedimiento Civil, con respecto a la insolvencia o quiebra y la transición para el enjuiciamiento penal de los deudores en los casos de insolvencia culpable o fraudulenta.

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BIBLIOGRAFÍA Fuentes Doctrinarias 1. ARROYO, Lenin.- “Las Garantías Individuales

y el Rol de Protección

Constitucional”.- Arroyo. Ediciones.- Ecuador 2002.- Pág. 121. 2. Bernal Cuéllar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El Proceso Penal Fundamentos Constitucionales del Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Quinta Edición. 2004. Pg. 223. 3. Bernal Cuéllar Jaime y Montealegre Lynett Eduardo. El Proceso Penal Fundamentos Constitucionales del Sistema Acusatorio. Universidad Externado de Colombia. Quinta Edición. 2004. Pg. 222. 4. CORNEJO MANRIQUEZ, Aníbal.- Derecho Civil.- Tomo I.- Editorial Jurídica Congreso.- 12ª. Edición.- Chile 2007. Pág. 492. 5. CORNEJO MANRIQUEZ, Aníbal.- Derecho Civil.- Tomo I.- Editorial Jurídica Congreso.- 12ª. Edición.- Chile 2007. Pág. 492. 6. COUTURE, Eduardo J.: Vocabulario.- 1978, pág. 199. 7. Diario El Comercio. Derechos reservados ® 2008 GRUPO EL COMERCIO C.A. Febrero 1 del 2008. 8. Dr. Abarca Galeas Luis. Lecciones de Procedimiento Penal. Tomo 4. Corporación de Estudios y Publicaciones. Pg. 27. 9. Dr. Víctor Hugo Castillo, la insolvencia, quiebras y concursos de acreedores. 10. GARCIA NAVARRO, Edward.- Lecciones de Derecho Penal.- Jurista Editores.- Perú 2009. Pág. 50. 11. Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual 12. HERRERA, figueroa y ZULEMA, julia, recopilado en la ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEGA TOMO XXI pags. 96 y sgts. 13. JOAQUÍN GIL.- Historia de Roma.- Editor, Buenos Aires, 1953, Páginas 186188 14. José García Falconí, DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR- El Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica - www.derechoecuador.com 15. José García Falconí, DOCENTE, FACULTAD DE JURISPRUDENCIA UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR.-www.derechoecuador.com

16. Luis Cueva Carrión, EL DEBIDO PROCESO 2001, pág. 62 y 63. 17. Roxin Claus: Derecho Procesal Penal, 25.ª ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, 2008, p. 3. 18. SANTOS, Urtecho.- La Cuestión Prejudicial.- Pág. 73-74. 19. SENTENCIA No. 001-09-SCN-CC.- Corte Constitucional.- R.O. No- 602. 1 de junio del 2009. Pág. 20. SUAREZ, Sánchez Alberto.- “El Debido Proceso Penal”.- Santa fe de Bogota.Universidad Externado de Colombia.- 2da. Edición. 2001.- Pág. 196. 21. VELASCO CELLERI, Emilio.- Sistema de Práctica Procesal Civil, Tomo III.Segunda Edición.- Editores PUDELECO.- Ecuador 1994. Página. 717. 22. ZAVALA EGAS Jorge, Teoría de la Seguridad Jurídica, págs. 13 y 14. Fuentes Normativas 1. Código Civil Ecuatoriano, art. 29, 30. 2. Código de Procedimiento Civil, Art. 508, 509, 516, 517, 518, 560. 3. Código de Procedimiento Penal, art. 509. 4. Código Orgánico de la Función Judicial, art. 25. 5. Constitución de España de 1978 en el Art. 10 señala en el numeral 1 “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social”; más aún el numeral 2 de dicho artículo dispone “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España” 6. Constitución de la República del Ecuador, art. 76, 82. 7. Convención Americana sobre Derechos Humanos, numeral 8. 8. Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano 1879. 9. SENTENCIA No. 001-09-SCN-CC.- Corte Constitucional.- R.O. No- 602. 1 de junio del 2009. Pág.

Fuentes Netgráficas 1. www.sistemaslegales.ec 2. CENTRAL DEL ECUADOR- El Derecho Constitucional a la Seguridad Jurídica - www.derechoecuador.com

UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

ENCUESTAS OBJETIVO:

Determinar la necesidad de una reforma en el Código de Procedimiento Civil que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia. PREGUNTAS 1.- Considera usted que en los casos de insolvencia fraudulenta o culposa se debe determinar elementos de convicción o medios de prueba previo a la instrucción fiscal Si

No

¿Por qué?

2.- Considera usted que en los actos de insolvencia se puede incurrir en actos maliciosos para perjudicar a los acreedores Si

No

¿Por qué?

3.- ¿Considera usted que el ordenamiento legal en la actualidad no establece una normativa clara y concluyente en el juicio de insolvencia? Si

No

¿Por qué?

4.- Considera usted que el Código de Procedimiento Civil presenta grandes vacíos legales que obstaculizan el juicio que debe darse cuando una persona es declarada insolvente

Si

No

¿Por qué?

5.- Considera usted que se debe garantizar el Principio de Celeridad en los juicios de insolvencia Si

No

¿Por qué?

6.- Considera usted que se debe elaborar un anteproyecto de reforma de ley en el Código de Procedimiento Civil, que establezca un procedimiento claro y concluyente en el juicio de insolvencia que garantice el debido proceso y la seguridad jurídica. Si

No

¿Por qué?

7.- Considera usted que el Código de Procedimiento Civil no contempla en forma clara el trámite en el juicio de insolvencia Si

No

¿Por qué?

8.- ¿Considera usted correcto que el Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, faculta al juez civil ordenar la detención de deudor en casos de existir graves indicios de insolvencia culpable o fraudulenta? Si

No

¿Por qué?