REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOUMA Magistrado Ponente: Doctor CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO

Ibague, treinta y uno (31) de julio de dos mil quince (2015).

Referencia: Demandante: Demandado: Radicación: N° interno:

APELACIÓN REPARACIÓN DIRECTA ANA LUCIA CASTELLANOS VARÓN Y OTROS E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN Y OTROS 73001-33-31-006-2008-00017-02 00052-2015

SENTENCIA Resuelve la Sala los recursos de apelación1 formulado por los apoderados de la parte actora, de la E.S.E. Po I ¡carpa Salavarrieta en Liquidación y del llamado en garantía - Seguros del Estado S.A. contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Los demandantes ANA LUCIA CASTELLANOS VARÓN Y OTROS, actuando a través de apoderada judicial, el veintidós (22) enero de dos mil ocho (2008)2, interpusieron Acción de Reparación Directa contra la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, CLÍNICA INTEGRAL PRÓVIDA S.A. Y OTROS., con el fin que se estimaran las siguientes:

1.1. PRETENSIONES3 1. Que se declare que las entidades accionadas son administrativamente responsables de los perjuicios

1 2 3

ocasionados a los señores

6ILDARDO CASTELLANOS

Visto a folios 649 - 654, 655 - 656 y 661 - 665 Cuaderno Principal. Folio 1 ibídem. Folios 122 - 123 ejusdem.

Acción: REPARACIÓN OIKECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

VARÓN, MELBA

CASTELLANOS VARÓN, HUSO CASTELLANOS VARÓN y ANA LUCIA CASTELLANOS VARÓN, como consecuencia de la negligencia de la atención médica brindada a la señora Clara Rosa Varón de Castellanos, quien falleció el 2 de febrero de 2006. 2. Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a las entidades demandadas a pagar a favor de los demandantes, los siguientes perjuicios: a. Perjuicios morales a favor de 6ILDARDO CASTELLANOS VARÓN, MELBA CASTELLANOS VARÓN, HUSO CASTELLANOS VARÓN y ANA LUCIA CASTELLANOS VARÓN, en su condición de hijos de la abitada, la suma equivalente a 1000 gramos oro o el monto que determine el Despacho conforme al "ARBITRIUM JUDICIS". 3. Que las entidades accionadas sean condenadas a costas y agencias en derecho. 4. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

I.II. HECHOS4 1. La señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS (q.e.p.d.) de 69 años de edad, empezó en el mes de febrero de 2006 a sentir una dolencia abdominal, viéndose motivada a ir a urgencias a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo el día 20 del mes y año mencionado. En la citada visita fue atendida cinco horas después de su llegada al centro hospitalario, prescribiéndole unos exámenes, tales como: cuadro hemático y parcial de orina, y, recetándole como medicamentos una dipirona y un diclof enalco. 2. Sostiene el apoderado de la parte actora, que a la causante se le practicó el cuadro hemático, cuyo resultado fue llevado nuevamente a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo el 22 de febrero de 2006; determinándose

que se encontraba muy bien y formulándosele dos

inyecciones de dipirona. 3. Igualmente, manifiesta que la señora en mención se le calmaron temporalmente los dolores con los analgésicos recetados, pero no le produjeron ninguna mejoría, razón por la cual, fue llevada por su hijo el 25 de febrero de 2006 a la Cínica Integral Provida S.A., conocida como el centro médico la quinta; quien al verla tan delicada de salud, ordenó su hospitalización y los mismos exámenes ordenados en un primer momento por el médico tratante de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo; cuyo resultado, contrario a lo indicado en dicha oportunidad, reflejó perdida de plaquetas, anemia, entre otras afecciones que finalmente eran consecuencia de un proceso infeccioso producto de una apendicitis que degeneró en una peritonitis.

4

Folios 58 - 62 del expediente.

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4. Arguye, que el 27 de febrero de 2006 volvió a visitar el médico de la Clínica Integral Provida S.A., quien recomendó la remisión a la E.P.S. a la cual se encontraba afiliada la causante, teniendo de presente los costos tan elevados del tratamiento médico; en consecuencia, ese mismo día fue remitida a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, donde fue dejada en observación. 5. Indica el apoderado de la parte actora que, el 28 de febrero de 2006 en las horas de la mañana los médicos tratantes le informaron a los hijos de la paciente que sería intervenida quirúrgicamente a las 03:00 p.m., sin dar mayor detalle del procedimiento; razón por la cual, la causante no se

le

brindó

alimento alguno

o agua, generándole un desorden

hidroelectrolítico, pues el procedimiento quirúrgico no se realizó a la hora programada. 6. Informa la parte actora, que los médicos de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo no solo se tardaron en realizar el procedimiento quirúrgico a la paciente, a pesar de conocer su grave estado de salud y la posibilidad inminente de sufrir de peritonitis, sino que igualmente, remitieron a la abitada el 28 de febrero de 2006 al Hospital Federico Lleras Acostó, argumentando que allí estaba la unidad de cuidados intensivos. 7. Sostiene que para otorgar la salida de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, le exigieron a los hijos de la paciente firmar un documento, donde se señaló que se encontraban conformes con el servicio brindado. 8. Manifiesta que al llegar al Hospital Federico Lleras Acostó, el personal encargado les informa que la paciente debió ser intervenida quirúrgicamente en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo antes de ser remitida al hospital, y, que los procedimientos y formalidades necesarios para acceder a la remisión de la paciente no fueron acatados por la ISS, razón por la cual no podía ser recibida en el centro hospitalario. 9. En consideración a lo anterior, la Clínica Manuel Elkin Patarroyo intervino quirúrgicamente a la causante el 28 de febrero de 2006 aproximadamente a las 11:00 p.m., siendo remitida a la Clínica Tolima en la madrugada del 1° de marzo del mismo año y, falleciendo el 2 de marzo de la misma anualidad por una apendicitis y peritonitis aguda purulenta y una necrosis e inflamación aguda purulenta transmural. I . I I I . CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Encontrándose dentro del término legal, los apoderados de las entidades accionadas contestaron la demanda en los siguientes términos: * CLÍNICA TOLIMA (Fls. 165 - 170): se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto no se indicó el grado de responsabilidad ni se acreditó el nexo entre los hechos aludidos y el actuar de la entidad. Respecto de los hechos, sostuvo que en

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ninguno de ellos se endilgó algún tipo de responsabilidad contra la entidad, razón por la cual, se ajustará a lo probado dentro del proceso. Los argumentos de defensa radicaron principalmente en precisar que se presentó una ruptura del nexo de causalidad, imputable a la paciente Clara Rosa Varón, pues voluntariamente abandonó el centro asistencial sin mostrar el resultado de los exámenes ordenados, actuación que implicó un deterioro de su estado de salud. En consecuencia, sostiene que la Clínica Tolima 5.A. no es responsable de la muerte de la causante, pues la misma se predica de la falta de previsión y del deber objetivo de cuidado de la víctima. Aunado a lo anterior, reitera que la paciente no fue atendido inicialmente por la Clínica Tolima S.A. pues cuando fue remitida a dicho centro hospitalario el 1° de marzo de 2006 ya presentaba una apendicitis purulenta amebiada irrigada de una peritonitis aguda purulenta. Finalmente, propuso como excepción la que denominó: culpa de la víctima. * MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (Fls. 191 - 207): se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos manifestó que la mayoría no le constaban y deberían probarse dentro del expediente. Los argumentos de defensa radicaron principalmente en precisar que, el Sistema General de Seguridad Social en Salud es totalmente diferente a la prestación del servicio de salud, pues respecto del primero el Ministerio tiene funciones específicas y puntuales, pero frente al último, es un asunto que corresponde a los diferentes niveles territoriales, en cuya ejecución no interviene la entidad nacional. En consideración a lo anterior, sostiene que no existe falla en el servicio imputable al Ministerio de la Protección Social, máxime cuando de los hechos de la demanda no se puede inferir algún tipo de conducta u omisión imputable a dicha entidad. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. * NUEVA E.P.S. (Fls. 255 - 264): se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto asumió el traslado de los afiliados a la EPS del Instituto de Seguros Sociales para garantizar la continuidad de la prestación del servicio de salud a partir del 1° de agosto de 2008, es decir, que al momento de los hechos, esto es, la muerte de la madre de los demandantes, la NUEVA EPS no existía ni había asumido las obligaciones del ISS. Frente a los hechos, manifestó que no le constaban y debían acreditarse en el plenario. Aunado a lo anterior, sostiene que la NUEVA EPS es una sociedad anónima de carácter privado, creada con el objetivo de recibir los usuarios que se encontraban afiliados a la EPS

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del SE&URO SOCIAL, bajo la modalidad de traslado a prevención, para permitirles la continuidad del servicio; sin que por tal circunstancia que pueda concluir que la NUEVA EPS deba asumir la responsabilidad por hechos, obligaciones, acciones u omisiones generadas por el ISS. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: haberse notificado la admisión de la demanda a persona distinta a la que fue demandada, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y genérica. * E.S.E. POUCARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN (Fls. 286 - 298): se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto a la paciente se le prestó la atención médico asistencial requerida; en efecto, la causante recibió atención del personal especializado, medicina interna, laboratorio, exámenes y demás elementos que constituyen la prestación del servicio de salud; quienes actuaron conforme a las normas éticas y técnicas de la ¡ex artis. Respecto de los hechos manifestó que la atención brindada correspondió al diagnóstico presentado de acuerdo a la sintomatología evidenciada. Los argumentos de defensa radicaron principalmente en precisar que, a la paciente se le formuló la realización de unos exámenes, los cuales no fueron practicados oportunamente por la parte actora, sumado al hecho, que el resultado de los mismos fue llevado a otro centro médico diferente de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, eximiéndose de cualquier tipo de responsabilidad. Aunado a lo anterior, no existe nexo causal entre la atención brindada a la paciente en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo y el resultado muerte, pues la causante fue llevada a otro centro médico sin dar cumplimiento a las prescripciones ordenadas por el médico tratante. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: inexistencia de culpa de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo y su personal médico, culpa de la víctima al romper nexo causal entre la atención prestada por la Clínica Manuel Elkin Patarroyo, ausencia de falla en el servicio prestado o de elementos axiológicos para la estructuración de la falla en el servicio y genérica. * HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA (Fls. 305 - 309): se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de responsabilidad sobre los hechos señalados en el libelo introductorio; respecto de los hechos manifestó que la mayoría no le constaban y deberían probarse dentro del expediente. Propuso como excepciones las siguientes: inexistencia de la obligación indemnizatoria, inexistencia de nexo causal, inexistencia de responsabilidad y cobro de lo no debido.

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* INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Fls. 342 - 345): se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por cuanto la paciente fue atendida, diagnosticada y medicada de conformidad con los exámenes especializados ordenados. Aunado a lo anterior, resalta que la prestación del servicio de salud fue realizada por la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en virtud a los convenios interadministrativos suscritos con el ISS. Respecto a los hechos, manifestó que la mayoría no le constaban y deberían probarse dentro del expediente. Los argumentos de defensa radicaron principalmente en precisar que, en el evento de configurarse la falla en la prestación del servicio de salud, la misma solo puede ser imputable a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, pues en virtud a los convenios interadministrativos suscritos

con el Instituto de Seguros Sociales, quien prestó

directamente el servicio fue la primera entidad mencionada. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: ausencia de causa para demandar, culpa exclusiva de un tercero y culpa exclusiva de la víctima. * CLÍNICA INTEGRAL PRÓVIDA S.A. (Fls. 32 - 40 Cdno. III

Llamado en Garantía): se

opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda; respecto a los hechos, manifestó que la mayoría no le constaban y deberían probarse dentro del expediente. Los argumentos de defensa radicaron principalmente en precisar que, cuando la paciente fue atendida en el centro médico se le prestaron las actuaciones correspondientes, conforme a la sintomatología presentada, tales como: hospitalización, exámenes y demás. En consecuencia, sostiene que la parte actora no logra demostrar uno de los elementos de responsabilidad cual es el nexo, pues de la actuación desplegada por el centro médico no se puede deducir o imputar el daño reclamado por los accionantes. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: inexistencia de título jurídico de imputación de responsabilidad, ausencia de culpabilidad y del nexo causal, culpa exclusiva de la vícitma y/o de un tercero y genérica. II.

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, mediante providencia calendada el 30 de septiembre de 20145, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Las anteriores decisiones se tomaron con base en las siguientes consideraciones:

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Obrante a folios 628 - 643 del cuaderno principal.

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"(...) De acuerdo al recaudo probatorio expuesto, debe señalarse que el daño, consiste en la muerte de la señora Clara Rosa Varón de Castellanos, la que quedó registrada en el certificado de defunción y en la historia clínica, el 2 de marzo de 2006 siendo las 05:55 a.m. cuando recibía atención médica en la Clínica Tolima de Ibagué,... (...) CLÍNICA MANUEL ELKIN PATARROYO (...) Lo expuesto denota, que la señora Clara Rosa Varón de Castellanos fue atendida en este centro hospitalario en primera oportunidad por el servicio de urgencias, el 20 de febrero de 2006, donde fue diagnosticada por virosis y enfermedad diarreica y fue medicada con dipirona y diclofenaco. ATENCIÓN PRESTABA POR CENTRO MÉbICO LA QUINTA (...) Ahora bien, de lo anterior, se observa que efectivamente la occisa continuaba con la misma sintomatología y le fue diagnosticada infección de vías urinatarias y ordena su remisión a la clínica del 155, que en su momento era Clínica de la E.5.E. POLICARPA SALAVARRIETA, como en efecto aconteció, donde continuaría su tratamiento. (...) Encontrándose en observación de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo de la E.5.E. Pol¡carpa Salavarrieta, se observa que del diagnóstico se concluyó por parte de los médicos de la institución que la paciente Varón de Castellanos (q.e.p.d.), requería la práctica de laparotomía, se programó cirugía, la cual no se llevó a cabo en dicha institución si no que por el contrario se remitió al Hospital Federico Lleras Acostó, de donde fue remitida nuevamente a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo para que allí se practicara la cirugía, debido a contaminación en el quirófano del mentado hospital, así las cosas la requerida intervención se llevó a cabo el mismo día, esto es, el 1 de marzo de 2006, y fue trasladada a Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Tolima, donde falleció a las 05:55 a.m. del día 2 de marzo de 2006. (...) Conforme a lo anterior, se concluye que si bien la apendicitis aguda en algunos casos puede ofrecer dificultades diagnósticas, que la hace atípica, su existencia no puede considerarse como una fatalidad insuperable que imposibilite absolutamente el diagnóstico. (...) De las anteriores conclusiones, se logra colegir que en efecto, la falla de los médicos, fue por error en el diagnóstico emitido a la señora Clara Rosa Varón de Castellanos, diagnósticos que fueron emitidos por los médicos de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo y el Centro Médico la Quinta, en su orden, es por ello que en cabeza de dichas entidades radica la responsabilidad médica de haber emitido un diagnóstico errado (...) bicha omisión por parte de los médicos que atendieron a la señora Clara Rosa Varón Castellanos, en no ordenar el coprológico ni coproscópico, es el elemento que configura la falla médica predicable de las entidades indicadas, toda vez que se omitió utilizar todos los recursos técnicos a su alcance, para confirmar o descartar un determinado diagnóstico, motivo por el cual la enfermedad evolucionó negativamente (...)".

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En consideración a lo expuesto, se observa que el régimen de responsabilidad aplicado en el sub - examine, corresponde al de FALLA PROBADA DEL SERVICIO, como quiera que el daño antijurídico reclamado en la acción de la referencia, se predica de la presunta negligencia y omisión en el cumplimiento de los deberes en cabeza de las entidades accionadas, consistente en la prestación del servicio de salud. Así las cosas, el juez de primera instancia concluyó que la parte actora cumplió con la carga procesal de acreditar los elementos de responsabilidad del Estado, pues se demostró que la muerte de la señora Clara Rosa Varón se presentó por la ausencia de una actuación oportuna, adecuada y diligente de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo y de la Clínica Integral Provida S.A., quienes erraron en el diagnóstico dado a la paciente y en consecuencia, retardaron el tratamiento necesario para tratar la enfermedad. III.

RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión del a-quo, los apoderados de las partes, interpusieron en forma oportuna recurso de apelación contra el fallo proferido por el Juzgado Cuarto de Descongestión Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante escrito obrantes a folios 649 - 656 y 661 - 665, en los siguientes términos: •

Apoderado de la E.S.E. POLCCARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN: sostiene que el PAP-ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN PAR del cual es vocera y administradora esta sociedad, no asumió por virtud del contrato de f iducia mercantil N° 065 de 2008 la titularidad de los derechos y las obligaciones a cargo de la extinta Empresa Social del Estado, razón por la cual, sostiene que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda.

Por otro lado, manifiesta que la parte actora no acreditó el nexo causal entre la presunta falla del servicio y el daño irrogado a los demandantes, pues se observa una prestación adecuada de la paciente, conforme a la patología presentada y a la /ex artis de los médicos tratantes; sumado al hecho que los demandantes interrumpieron cualquier nexo en la atención prestada a la causante, al llevar a la abitada a otro centro asistencial. Aunado a lo anterior reitera las excepciones planteadas en la contestación de la demanda y solicita se revoque el fallo de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. •

Apoderado de la parte actora: manifiesta que se encuentra conforme con la declaratoria de responsabilidad de las entidades accionadas, pues los exámenes coprológico y coproscopico eran trascendentales y necesarios para diagnosticar la enfermedad padecida por la paciente y evitar su fatídico final.

No obstante lo anterior, no comparte el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia, pues considera que debió condenarse al llamado en garantía - SEGUROS DEL

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ESTADO 5.A. a pagar a los accionantes la condena impuesta y no el reembolso a la entidad asegurada, pues el beneficiario del seguro es la persona que sufrió el perjuicio y no el que lo infringió. •

/Apoderado del llamado en garantía - Seguros del Estado S.A.: indica que el juez de primera instancia no realizó un análisis de las excepciones propuestas, pues simplemente se limitó a despacharlas desfavorablemente sin hacer algún tipo de consideración.

En efecto, sostiene que el a quo solo verificó la existencia de la póliza de responsabilidad civil extracontractual para condenar a la compañía de seguro sin analizar las condiciones generales de la póliza, los amparos otorgados, las exclusiones y demás aspectos que fueron objeto de excepción por parte del llamado en garantía. Señala que la orden de reembolsar los dineros que deba cancelar la Clínica Integral Provida S.A. a los demandantes, debe ser revocada por esta Corporación, teniendo de presente que la condena deviene del reconocimiento de perjuicios morales, daños que no se encuentran cubiertos en la póliza de responsabilidad civil extracontractual tomada por el centro médico demandado. Reitera que de conformidad con el artículo 1127 del Código de Comercio, la obligación de las compañías aseguradoras es la de indemnizar perjuicios patrimoniales, es decir, perjuicios materiales tales como daño emergente y lucro cesante, excluyéndose los perjuicios inmateriales. En consideración a lo expuesto, solicita se revoque el numeral sexto de la sentencia recurrida, y en su lugar, se absuelva de toda responsabilidad al llamado en garantía. IV.

TRÁMITE PROCESAL

Mediante proveído del 24 de febrero de 20156, al reunir todos los requisitos de ley, esta Corporación admitió los recursos de apelación promovidos por la parte actora, de la E.S.E. Policarpa Salavarrieta en Liquidación y del llamado en garantía - Seguros del Estado S.A.. Así mismo, a través de auto del 10 de marzo del mismo año7 esta Corporación corre traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión, oportunidad dentro de la cual las partes reiteran los argumentos expuestos en el recurso de apelación (Fls. 734 - 743 Cdno. Ppal.). En esta etapa procesal el Ministerio Público no emitió concepto.

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Folio 725 del cuaderno principal. Folio 733 ibídem.

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Rituado el proceso con las formalidades normativas pertinentes, procede esta Sala a decidir el caso sub-examine, previas las siguientes:

V.

CONSIDERACIONES

1. Competencia. En el sub-judice se resolverá el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por los daños ocasionados a los demandantes, condenando a la entidad accionada al pago de los perjuicios materiales - daño emergente que se considera sufrió la parte actora. Debe señalar la Sala que es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el numeral 1° del Art. 133 del C.C.A., modificado por el artículo 41 de la Ley 446 de 1998 y su conocimiento se encuentra limitado a los aspectos señalados en los mismos, sin embargo, como quiera que ambas partes apelaron la decisión del a-quo, esta Corporación se encuentra facultada para resolver las impugnaciones sin limitación alguna, de conformidad con el artículo 357 del C.P.C. En consideración a ello, el estudio de la Sala se limitará a los aspectos impugnados por los apoderados de las partes, los cuales se circunscriben a: Parte demandante: •

No comparte el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia, pues considera que debió condenarse al llamado en garantía - SEGUROS DEL ESTADO S.A. a pagar directamente a los accionantes la condena impuesta, y no como se estipuló en la providencia, donde se condenó a la Clínica Integral Provida S.A. y a la compañía aseguradora a reembolsar la suma de dinero cancelada, pues el beneficiario del seguro es la persona que sufrió el perjuicio y no el que lo infringió.

Parte demandada - E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN •

El PAP-ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN PAR del cual es vocera y administradora esta sociedad, no asumió por virtud del contrato de fiducia mercantil N° 065 de 2008 la titularidad de los derechos y las obligaciones a cargo de la extinta Empresa Social del Estado, razón por la cual, sostiene que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda.

•

Por otro lado, manifiesta que la parte actora no acreditó el nexo causal entre la presunta falla del servicio y el daño irrogado a los demandantes, pues se observa una

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prestación adecuada de la paciente, conforme a la patología presentada y a la /ex artis de los médicos tratantes; sumado al hecho que los demandantes interrumpieron cualquier nexo en la atención prestada a la causante, al llevar a la abitada a otro centro asistencia!.

Llamado en garantía •

I

Señala que la orden de reembolsar los dineros que deba cancelar la Clínica Integral Provida 5.A. a los demandantes, debe ser revocada por esta Corporación, teniendo de presente que la condena deviene del reconocimiento de perjuicios morales, daños que no se encuentra cubiertos en la póliza de responsabilidad civil extracontractual tomada por el centro médico demandado.

2. Problema Jurídico. El problema jurídico que esta Corporación debe atender se circunscribe en determinar si: ¿Son administrativamente responsables

la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA

EN

LIQUIDACIÓN y la CLÍNICA INTEGRAL PRÓVIDA S.A. por el daño antijurídico causado a los demandantes con ocasión de la presunta falla en la prestación del servicio de salud que requería la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS y que ocasionó su muerte el 2 de marzo de 2006? Como problemas jurídicos asociados encontramos los siguientes: ¿Los perjuicios morales a los que fue condenado la CLÍNICA INTEGRAL PRÓVIDA S.A., deben ser reembolsados por la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A., en virtud a la póliza de responsabilidad civil extracontractual N° 04250013, o por tratarse de perjuicios inmateriales se encuentran por fuera de su cobertura? Teniendo

en cuenta

que

una de

las

entidades

condenadas (E.S.E. POLICARPA

SALAVARRIETA) se encuentra en proceso de liquidación, ¿debe el patrimonio autónomo de remanentes administrado por la Fiduciaria la PREVISORA S.A. asumir el pago de la indemnización a favor de los demandantes?

3. Caducidad de la acción La caducidad de la acción es un fenómeno de creación legal, por cuyo efecto el simple paso del tiempo implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado. Así las cosas, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989; modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) establece:

Acción: REPARACIÓN ÓIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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"(...) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2} años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa (...)" (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, con relación al cómputo de la caducidad en este tipo de acción, la misma Alta Corporación ha determinado: "(...) El C.C.A. establece que el término de caducidad de la acción de reparación directa es el de dos años "contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra cosa" (art. 136 C.C.A.); particularmente el hecho demandado ocurrió, según se afirma en la demanda, el día 23 de diciembre de 2001 cuando falleció Vanesa Rodríguez. Esa misma norma señala que la fecha en la que se empieza a contar el término de dos años, de caducidad de la acción de reparación directa, es la del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa, que para este caso es el 24 de diciembre de 2001; y que la fecha hasta la cual corre el término de dos años cesaría en principio, al cabo de los dos años de aquella fecha, salvo que culminara en día inhábil que se prorroga al día siguiente hábil por mandato del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal8 (...)9 (Resaltado de la Sala). Hecha la precisión de carácter normativo antes citada, se observa en el sub examine, que el acaecimiento del hecho constitutivo del daño antijurídico aludido por los demandante se predica de la muerte de la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS, la cual se presentó el 2 de marzo de 2006 y, la demanda fue instaurada el 22 de enero de 2008, es decir, que en el sub lite no se ha presentado el fenómeno de la caducidad de la acción, toda vez que la demanda fue instaurada dentro de los dos años siguientes al acaecimiento del hecho dañino, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A.

4. Marco Jurídico. Una vez efectuado el correspondiente análisis, es plausible que el caso objeto de la litis debe enmarcarse dentro del RÉ6IMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, por falla en el servicio. 4.1.

De la Responsabilidad del Estado.

En virtud del artículo 90 de la Carta Magna, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean

Ley 4° de 1913, artículo 62: en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil. 9 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. María Elena (Siraldo Gómez. Sentencia de agosto 31 de 2005. Radicación N 6301

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23-31-000-2004-00383-01 (28984). A cción: Expediente:

KEPA KA CIÓN DIRECTA 73001-33-31-006-2008-00017-02

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imputables. En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado, y, el nexo causal entre el primero y el segundo. Ahora bien, respecto de la falta o falla del servicio, se tiene como uno de los títulos de imputación utilizados con mayor frecuencia en las demandas de reparación directa promovidas contra el Estado, por cuanto, los órganos y dependencias de la Administración al estar al servicio de los ciudadanos, deben cumplir una serie de obligaciones y expectativas mínimas para garantizar

la calidad de vida de sus asociados. En este sentido y en

cumplimiento de estos deberes, pueden presentarse

faltas o fallas que generan

consecuentemente, daños antijurídicos a la colectividad. Así las cosas, la falla del servicio se desarrolla a partir de la violación de las obligaciones que se le imponen al Estado por medio de normas y como producto del emprendimiento de una actividad determinada que genera expectativas en la población; verbigracia, las directrices que rigen la función administrativa y el servicio público a cargo del Estado. En armonía a lo expuesto, se puede afirmar que este título de imputación es el resultado del incumplimiento, por acción y omisión, de unos estándares mínimos de eficiencia y eficacia en los servicios y actividades administrativas. Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia colombiana han establecido como elementos constitutivos de responsabilidad del Estado por falla del servicio10 los siguientes: •

La configuración de un daño antijurídico.

•

Una acción u omisión, consistente en una falta o falla del servicio de la Administración.

•

Relación de causalidad entre el daño y la falta o falla del servicio.

En ese orden de ideas, es preciso establecer claramente en cada caso particular, si la conducta desplegada por el órgano estatal se enmarca dentro del deber de cumplimiento de las funciones y fines que le han sido impuestos o si, por el contrario, en virtud de su actuación tardía, errada y omisiva se genera en los usuarios receptores del servicio una inconformidad e insatisfacción que se ve reflejada en daños antijurídicos susceptibles de ser reparados, es decir, que la anomalía en el funcionamiento

y/o

las actividades

desplegadas por la Administración se materializa en la trasgresión de las obligaciones que le son propias. Ahora bien, respecto del régimen de falla por prestación del servicio médico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha evolucionado, desde una posición inicial, bajo la cual

Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de Marzo 6 del 2008. Radicación N° 6600123-31-000-1996-03099-01 (14443). 10

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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el actor debía probar la falla del servicio, a una siguiente fase, donde se consideró como falla presunta, correspondiendo

al demandado desvirtuar mediante medios idóneos la

deficiencia que se le endilga; también se denominó a esta inversión probatoria, como carga dinámica de la prueba, bajo el concepto que a quien más fácil resultase probar era a quien correspondía asumir esta tarea procesal. En un tercer estadio, se concluyó que sólo cuando la demostración de la falla resultase muy gravosa de acuerdo a las circunstancias, se invierte la carga probatoria, teniéndose entonces como regla general, que corresponde al actor demostrar los supuestos de hecho de su acción y únicamente de manera excepcional, se le releva de tal deber". En consideración a lo expuesto, al no observarse en el sub lite razones suficientes para aplicar la presunción de falla e invertir la carga probatoria, se aplicará el régimen de falla probada, donde la responsabilidad puede surgir a partir de la prestación del servicio en forma tardía, indebida, defectuosa o la omisión en la prestación del mismo, para lo cual se requiere de tres elementos que deben estar comprobados debidamente para que sea posible deducir responsabilidad del Estado, a saber: el daño

sufrido por el interesado, la

deficiente prestación del servicio (por acción indebida o equivocada, o por omisión) y una relación de causalidad entre ésta y aquel, es decir, la demostración que el daño se produjo con ocasión de la defectuosa prestación del servicio.

1 "Específicamente sobre el tema de la responsabilidad por la prestación de servicios de salud a cargo de la Administración Pública, se observa que el mismo ha sufrido varias modificaciones a lo largo de los años, puesto que inicialmente, se manejó con fundamento en el régimen de la falla probada tanto el daño proveniente del deficiente funcionamiento de los servicios médico asistenciales como el causado por actos médicos propiamente dichos, hasta que en 1992 la jurisprudencia de la Sala consideró que no podía dárseles el mismo tratamiento, teniendo en cuenta la complejidad que envolvía a los actos médicos y las dificultades que implicaba para los pacientes desde el punto de vista probatorio, el acreditar los daños causados con ellos. Por esta razón, mientras la responsabilidad por la atención hospitalaria y asistencial siguió rigiéndose por la falla probada del servicio, que exige acreditar los tres elementos constitutivos de la misma, cuando se tratara de establecer una responsabilidad médica, o sea aquella en la que interviene la actuación del profesional de la medicina en materias tales como diagnóstico, tratamiento, procedimientos quirúrgicos, etc. etc. en ios que está enjuego la aplicación de los conocimientos científicos y técnicos de la ciencia de la medicina, la jurisprudencia asumió la inversión de la carga de la prueba respecto del elemento "falla", presumiendo su existencia y radicando en cabeza del demandante únicamente la carga de probar el daño y su nexo con el servicio: acreditados estos dos elementos de la responsabilidad, le correspondía a la entidad demandada para exonerarse de la misma, la obligación de acreditar que su actuación fue oportuna, prudente, diligente, con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio, o romper el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña, como lo son la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho también exclusivo y determinante de un tercero; este fue el régimen conocido como de la falla del servicio presunta. En sentencia del 10 de febrero de 2000, Expediente 11.878, la Sala consideró que la aplicación en términos tan definitivos del principio de las cargas probatorias dinámicas, tal y como se venía manejando por la jurisprudencia, podía conducir a desvirtuar su propio fundamento, porque existían casos en los cuales "...los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente..." no tenían implicaciones técnicas o científicas, estando el paciente en mejores condiciones para probarlos, por lo cual lo procedente era que él lo hiciera y no que también en estos casos se invirtiera la carga de la prueba, porque precisamente en eso era que consistía la mencionada teoría de las cargas probatorias dinámicas. Con relación al nexo causal entre el daño y la actividad de la Administración, también ha reiterado la Sala que el mismo debe aparecer debidamente acreditado puesto que el mismo no se presume, aunque en reconocimiento de la dificultad que surge en no pocas ocasiones para lograr tal prueba, por los elementos de carácter científico que pueden estar involucrados y que resultan de difícil comprensión y demostración por parte del interesado, se admite para ello "...que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaría, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil -si no imposible- para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar". (Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 11 de mayo de 2006. Radicación N° 68001-23-15-000-1995-00935-01 (14400) resaltado del Despacho).

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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En efecto, esta posición ha sido reiterada por el Consejo de Estado12, ha concluir: "(...) Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición -por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallosde acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. (...) Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante13, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado14, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: "En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico —subjetivo— de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado —o determinable—, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía"15. (...) Efectuadas las anteriores precisiones, se impone establecer si, en el sub judice, concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, esto es si en el plenario se encuentran demostrados el daño, la lesión o el menoscabo -de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado-, que afecta a los demandantes; la conducta activa u omisiva de la entidad demandada, mediante la cual la

12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. C.P.: Mauricio Fajardo Sómez. Sentencia del 27 de abril de 2011. Radicación N° 52001-23-31-000-1998-00157-01 (19192). 13 Aunque se matizará el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante "resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 de! Código de Procedimiento Civil -que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado-, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial". Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004. Expediente N° 14.421. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente N° 16.402. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 20 de febrero de 2008. Expediente N° 16.739.

Acción: REPARACIÓN OIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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misma desatiende las obligaciones normativamente a su cargo y la relación de causalidad entre ésta y aquél, la evidencia de que el daño se originó como consecuencia directa de la actuación u omisión atribuida a la Administración, a lo cual vale la pena agregar que la Sala puede analizar el asunto -en segunda instancia- sin limitación alguna, comoquiera que ambas partes impugnaron el proveído de primera instancia (art. 357 C. de P. C.). (...)".

En consideración a lo expuesto, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido enfática al determinar que el demandante debe acreditar en el plenario tres elementos a saber: 1. El daño, 2. La falla en el acto obstétrico y 3. El nexo causal entre los dos primeros elementos; haciendo claridad que resultará ser un indicio de responsabilidad del Estado que el embarazo se haya desarrollado en condiciones normales y aun así se haya presentado el daño antijurídico reclamado por la parte actora. /Así las cosas, bajo las anteriores consideraciones se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis.

5. Caso Concreto. En ejercicio de la presente acción, la parte demandante pretende que las entidades accionadas, sea declaradas responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, por la muerte de la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS. Por su parte, el a-quo de conformidad con las pruebas aportadas al plenario determinó que la parte demandante cumplió con su carga probatoria, pues acreditó la falla en el servicio, el daño y el nexo de causalidad entre los dos primeros elementos, razón por la cual, declaró responsable a la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN y a la CLÍNICA PRÓVIDA S.A. y las condenó al pago de los perjuicios morales a favor de los accionantes. Igualmente, ordenó a la Compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. a reembolsar a la CLÍNICA PRÓVIDA S.A., las sumas que deba cancelar en razón a la condena impuesta. Así las cosas, procede esta Sala a analizar los documentos obrantes en el expediente a fin de resolver el problema jurídico planteado en el sub examine. Cuaderno Principal • Registro civil de defunción de la señora Clara Rosa Varón de Castellanos (Fl. 4). • Registro civil de nacimiento de 6ildardo Castellano Varón, José Hugo Castellano Varón, Ana Lucía Castellano Varón y Melba Castellano Varón (Fls. 5 - 8). • Historia Clínica N° 126784-1 - Unidad de Cuidados Intensivos Hospital Federico Lleras Acostó (Fls. 51 - 53). • Historia Clínica - Clínica Tolima - Unidad de Cuidados Intensivos (Fls. 54 - 63). • Remisión realizada por la E.S.E. Policarpa Salavarrieta el 28 de febrero de 2006 (Fl. 64). Acción: REPARACIÓN blRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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• Historia Clínica - Centro Medico La Quinta (Fls. 66 - 78). • Historia Clínica N° 28.528.842 - Hospital Federico Lleras Acostó (Fl. 79). • Historia Clínica de la señora Clara Rosa Varón de Castellanos - Clínica Manuel Elkin Patarroyo (Fls. 84 - 108). • Informe Técnico Médico Legal - Instituto Nacional de Medina Legal y Ciencias Forenses (Fls. 318 - 328 y 354 - 364). Cuaderno Dictamen Pericial • Informe Técnico Médico Legal Ampliación - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Fls. 1 - 11). Cuaderno N° 3 Llamado en Garantía • Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual N° 04250013 expedida el 9 de enero de 2004 y condiciones generales de la misma, con las siguientes especificaciones (Fls. 5 - 2 2 Cdno. Llamado en Garantía): o Tomador y Asegurado: Clínica Integral Provida S.A. o Vigencia hasta el 9 de enero de 2007 o Objeto del seguro: Responsabilidad civil profesional del asegurado por los perjuicios causados a terceros durante la vigencia de la póliza como consecuencia de actos negligentes, impericias, errores u omisiones en que llegare a incurrir mientras ejerce su actividad. o Valor asegurado: $150.000.000 Límite máximo de responsabilidad por lesiones y/o daños materiales

$150.000.000

5.1. Hechos Probados. De conformidad con la prueba documental, decretada y allegada oportunamente al plenario, la Sala encuentra acreditados los siguientes supuestos f ácticos: •

En el caso sub-examine, la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS fue atendida en un primer momento, el 20 de febrero de 2006 en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo - E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, registrándose en la historia clínica lo siguiente: o

"24 horas de escalofrió, fiebre, adinamia, deposiciones liquidas, con temperatura de 38o... Diagnostican virosis y enfermedad diarreica y le solicitan cuadro hemático y parcial de orina, le ordenan dipirona endovenosa y diclofenac intramuscular..." (Fls. 355 Cdno. Ppal. y 121 Cdno. Dictamen Pericial).

o

"(...) posteriormente (4:00 pm)... refiere examen físico normal y cuadro hemático con leucocitosis y neutrofilia, "no trae parcial de orina ni coprológico". Le diagnostica enfermedad diarreica basteriana sin deshidratación y le ordena líquidos, tratamientos sintomático y tratamiento antibiótico..." (Fls. 355 Cdno. Ppal. y 121 Cdno. Dictamen Pericial).

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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•

Posteriormente, el 25 de febrero de 2006 la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS fue atendida en la Clínica Integral Provida S.A. - Centro Médico La Quinta, registrándose en la historia clínica lo siguiente: o

•

"la paciente consulta por dolor abdominal de 6 días de evolución, con fiebre no cuantificada, diarrea fétida con moco, sin sangre... La describe con signos intestinales positivos, dolor a la palpación de mesogastrio, epigastrio e hipogastrio, sin signos de irritación peritoneal. Hace el diagnóstico de dolor abdominal a estudio, colon irradiado (sic) e infección en las vías urinarias... posteriormente en la evolución anota que la encuentra afebril deshidratada, con cefalea, artralgia y mialgia generalizada, diarreas fétidas con moco... no hay reporte de coprológico o coproscópico. Fechada dos días después, el 27 de febrero,... la paciente refiere 12 horas de evolución con edema generalizado y distensión... le diagnostica infección de vías urinarias... insuficiencia renal aguda y magcolon. En el plan de manejo anota remisión al 155" (Fls. 355 Cdno. Ppal. y 26 - 32, 37 - 38 Cdno. Dictamen Pericial).

El 27 de febrero de 2006 la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS fue remitida a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo - E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, registrándose en la historia clínica lo siguiente:

•

o

"ingresa con motivo de consulta diarrea... En el examen físico taquicardia (103 de frecuencia cardíaca), temperatura 38°, hipoventilación de los 2/3 inferiores y roncus inspiratorios pulmón derecho, dolor a la palpación de fosa iliaca derecha... diagnostica enfermedad diarreica subaguda, deshidratación grado I, gastroenteritis, masa abdominal fosa ilíaca derecha y cáncer de colon?..." (Fls. 356 Cdno. Ppal. y 62 Cdno. Dictamen Pericial).

o

"El 28 de febrero de 2006 a las 11:19,... el resultado de la ecografía... Le diagnostican abdomen agudo, plastrón apendicular y anotan laparotomía..." (Fls. 356 Cdno. Ppal. y 56 Cdno. Dictamen Pericial).

o

"En la copia de comprobante de actividades y procedimientos de la clínica Policarpa salavarrieta aparecen varias notas desde las 16:35 (sin fecha) en las cuales se describen los trámites para lograr remisión a clínica Ibagué, Minerva, Tolima y al hospital Federico Lleras y entre ellas una a las 19 horas en la cual dice que se confirma disponibilidad de cama en UCI del Federico Lleras y nota del 28 de febrero a las 21 horas en la que rieren que la paciente fue aceptada por la doctora Soto en el Federico Lleras para la correspondiente intervención quirúrgica y con cama reservada en UCI. A las 22:40 otra nota en la que refieren que la paciente fue devuelta del hospital por haber ocupado la cama (...)" (Fls. 356 y 357 Cdno. Ppal.).

El 28 de febrero de 2006 la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS fue remitida al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, registrándose en la historia clínica lo siguiente: o

"Actualmente en la institución se presenta caso de contaminación de salas quirúrgicas por evento de gangrena de Formier. Se evalúa el caso con cirujano de turno quien conceptúa que debe ser remitida a EPS para manejo médico

Acción: REPARACIÓN OIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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prequirurgico y no contar con UCI postiquirurgica por Fourmier..." (Fls. 357 Cdno. Ppal. y 39 Cdno. Dictamen Pericial). •

grangrena

de

La paciente CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS fue remitida nuevamente a la Clínica Manuel Elkin Patarroyo - E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA, registrándose en la historia clínica lo siguiente:

•

o

"La valoración por anestesiología... describe a la paciente en malas condiciones generales, deshidratada, con hipoventilación generalizada con extrasístoles ventriculares frecuentes y signos de hipokalemia en el electrocardiograma... Nota de cirugía general,... debido a que no hay ambulancia medicalizada para un adecuada traslado de la paciente a UCI, se decide que se realice la cirugía en la institución donde haya cama de UCI disponible..." (Fls. 357 Cdno. Ppal. y 55 Cdno. Dictamen Pericial).

o

"Nota quirúrgica fechada el 01-03-2006 que dice en sus partes pertinentes: "... laparotomía mediana,... se encuentra gran masa... en el ciego y al liberarla se aprecia salida de pus, materia fecal y sangre... el diego el cual está perforado (...)" (Fls. 357 Cdno. Ppal. y 40 Cdno. Dictamen Pericial).

La paciente CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS fue remitida a la Unidad de Cuidados Intensivos de la Clínica Tolima, registrándose en la historia clínica lo siguiente:

•

o

"... ingresó el 01 de marzo a la 1 de la madrugada con diagnósticos de 1-shock séptico, 2- sepsis de origen abdominal, 3- peritonitis fecaloide, 4- perforación del sigmoide, 5- cáncer de colon... " (Fls. 358 Cdno. Ppal.).

o

"MARZO 2 DE 2006 EN MALAS CONDICIONES GENERALES, CON ALO&OANURIA, SOPORTE INOTROPICO MÚLTIPLE, PARÁMETROS VENTILATORIOS ALTOS, ALTA INFUSIÓN DE CRISTALOIDES, ASAS MAL PERFUNDIDAS, PRESENTA DETERIORO PROGRESIVO Y FALLECE A LAS 5+55 A.M. (...)" (Fls. 13 Cdno. Dictamen Pericial).

De conformidad con las historias clínicas aportadas al plenario y remitidas al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se rindió un informe técnico donde se absolvió un cuestionario enviado por la Fiscal Novena de la Unidad de Primera de Vida (Fls. 358 - 364 Cdno. Ppal.), donde se hicieron las siguientes apreciaciones:

1. En un primer momento y respecto a los síntomas presentados por la paciente el 20 de febrero de 2006, no requería una valoración por especialista y era posible que se le administrara el medicamento ordenado por el médico tratante de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo - ESE POLICARPA SALAVARRIETA.

Acción: REPARACIÓN bIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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2. Ese mismo

día

en

la Clínica

Manuel

Elkin

Patarroyo

-

ESE

POLICARPA

SALAVARRIETA le diagnosticaron enfermedad diarreica, pero no le ordenaron examen coprológico o coproscópico, los cuales eran necesarios para el cuadro diarreico que presentaba la paciente; permitiendo un diagnóstico más acertado y/o preciso.

3. Los dos primeros médicos que atendieron a la señora CLARA ROS/A VARÓN DE CASTELLANOS, esto es, en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo - ESE POLICARPA SALAVARRIETA y en la Clínica Provida S.A. - Centro Médico La Quinta, no ordenaron el examen coprológico y coproscópico, los cuales eran necesarios en virtud a los síntomas que presentaba la paciente. 4. La señora VARÓN DE CASTELLANOS (q.e.p.d.) "falleció por un shock séptico, secundario a peritonitis aguda purulenta, secundaría a apendicitis aguda purulenta amebiada y a perforación en ciego". 5. Es muy probable que la evolución clínica de la paciente hubiese sido más favorable, si se hubiese diagnosticado tempranamente. 6. Como análisis y conclusiones de las historias clínicas de la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS, el Profesional Universitario Forense - Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses señaló: "(...) pese a que la neutrofilia y la leucocitosis no son hallazgos exclusivos de la enfermedad diarreica aguda, y pese a que o contaba con resultado de coprológico, dicho diagnóstico era posible... en cuanto a la atención brindada en el Centro Medico la Quinta el 25 de febrero de 2006, firmada por el doctor Fernando Zipa, se observa que a pesar de que la paciente refiere claramente dolor abdominal y diarrea con moco y que además estaba recibiendo tratamiento previo, el médico no hizo impresión diagnóstica de diarrea (o EDA) y no estudió la causa de la misma, no ordenó examen de materia fecal (coproscópico o coprológico), cosa que era pertinente,... hizo diagnósticos de dolor abdominal a estudio, color irradiado (sic) e infección de vías urinarias. Teniendo en cuenta que el cuadro hemático de ese día muestra anemia, leucocitosis y neutrofia, hallazgos que indican frecuentemente

una infección de cualquier parte del

cuerpo:., en la copia de resultados de paraclínicos fechada 27-02-2006 20:12... demuestran que la paciente cursaba para el momento de la toma de dicho examen con hipoca/emia e hiponatremia. Pese a ello no se inició el manejo que se debía iniciar en forma inmediata y sólo hasta las 12:50 horas del día siguiente anotan en la evolución el diagnóstico de la hipocalemia... este hecho influyó notoriamente en el curso desfavorable de la enfermedad, pues como se demuestra en la historia clínica el trastorno hidroelectrolítico fue tan severo que fue el factor más importante que influyó en que se aplazara la intervención quirúrgica... por otro lado, el estado clínico de la paciente en ese momento se debía no sólo a lo mencionado, sino al hecho de que cuando ingresó el día 27 de febrero de 2006 se le solicitó la ecografía abdominal y sólo hasta las 11:19 del día siguiente se valoró el reporte en el que se diagnosticaba un posible plastrón apendicular. De haberse valorado ese resultado (o haberse realizado el examen) más oportunamente, es posible que se hubiera hecho la

Acción: REPARACIÓN OIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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intervención quirúrgica más tempranamente y que el resultado hubiese sido mejor (...)" (Fls. 363 - 364 Cdno. Ppal.)-

Con base en lo anterior, entrará la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por las partes.

5.2.

Apelación de la entidad accionada - ESE POLICARPA SALAVARRIETA

El objeto del recurso de apelación elevado por el apoderado del centro hospitalario, consiste en solicitar la revocatoria del fallo impugnado por dos aspectos a saber: •

La parte actora no acreditó el nexo causal entre la presunta falla del servicio y el daño irrogado a los demandantes, pues se observa una prestación adecuada de la paciente, conforme a la patología presentada y a la /ex artis de los médicos tratantes; sumado al hecho que los demandantes interrumpieron cualquier nexo en la atención prestada a la causante, al llevar a la abitada a otro centro asistencia!.

•

El PAP-ESE POLICARPA 5ALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN PAR del cual es vocera y administradora esta sociedad, no asumió por virtud del contrato de f ¡duda mercantil N° 065 de 2008 la titularidad de los derechos y las obligaciones a cargo de la extinta Empresa Social del Estado, razón por la cual, sostiene que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda.

Frente a la primera circunstancia aludida por la parte actora, procede esta Corporación a estudiar si hay lugar o no a la imputación de responsabilidad a la entidad demandada en el sub-judice, principalmente en lo relativo a la prestación del servicio de salud de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo - ESE POLICARPA SALAVARRIETA, pues la otra entidad demandada y condenada CLÍNICA INTE&RAL PRÓVIDA S.A., no interpuso recurso de apelación; en consecuencia se analizará a continuación la configuración de los tres elementos constitutivos de la misma, así16: En el caso de marras, la parte demandante logró demostrar la muerte de la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS, a partir del registro civil de defunción visto a folio 4 Cdno. Ppal., situación fáctica que se traduce en el daño antijurídico que la parte actora pretende sea indemnizado por la entidad accionada. Ahora bien, en el caso bajo estudio, la parte actora reclama la reparación del daño originado en la presunta falla del servicio médico que se generó al realizarse un diagnóstico

Consejo de Estado. Sentencia del 10 de marzo de 2005. Radicación N° 14732: "El asunto se estudiará bajo el título de imputación de falla del servicio, para lo cual, corresponde a la Sala elucidar si en este caso se configuran los elementos que la estructuran, esto es la conducta anormal de la administración, el daño, y el nexo causal entre éste y agüella". (Resaltado propio). 16

A cción: REPA RA CIÓN ÜIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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equivocado de la sintomatología presentada por la causante, sumado al hecho, de no brindarle la atención médica requerida teniendo de presente la necesidad del procedimiento quirúrgico. En consecuencia, previo a estudiar la existencia de la falla aludida por la parte demandante, considera la Sala necesario estudiar la sintomatología y características clínicas de la apendicitis y la peritonitis. Respecto de la apendicitis, "es la patología quirúrgica más frecuente evaluada en los servicios de urgencia y ocupa el primer lugar de las intervenciones quirúrgicas que se realizan en estos servicios en todo el mundo. También, ocupa el primer lugar en la mente del cirujano de urgencia cuando evalúa un paciente con dolor abdominal. El diagnóstico de apendicitis es principalmente clínico. Con la intención de disminuir las implicaciones en términos de costos económicos y las complicaciones de la cirugía en pacientes sin apendicitis o pacientes con apendicitis complicada, se han incorporado diversos estudios de imagen, laboratorio y técnicas laparoscópicas que contribuyen al diagnóstico y eventual tratamiento de la apendicitis17. «Ahora bien, para efectos de realizar un diagnóstico correcto de apendicitis, existe una escala de puntuación denominada Escala de /Alvarado18, consistente en otorgarles un puntaje a las manifestaciones clínicas del paciente así:

Síntomas

Dolor migrante fosa ilíaca derecha

1 punto

/Anorexia

1 punto

Náusea y vómitos

1 punto

Signos

Dolor en la fosa ilíaca derecha

2 puntos

http://betocir.revistaciruqia.cl/PDF%20Cirujanosyo202004_06/Rev.Cir.6.04.(07).AV.pdf http://www.mediqraphic.com/pdfs/cirgen/cq-2010/cql01c.pdf "(•••) L-a Escala de Alvarado es útil como herramienta diagnóstica para apendicitis aguda, presenta alta sensibilidad, alto valor predictivo positivo y negativo, es aplicable en todos los pacientes con dolor abdominal agudo sugestivo de apendicitis (...)".

17 18

Acción: REPARACIÓN ÜIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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Dolor de rebote a la palpación

1 punto

Fiebre

1 punto

Laboratorio

Leucocitosis

2 puntos

Neutrófilos inmaduros

1 punto

Puntaje total

10 puntos

Un valor acumulado de 7 o más puntos es altamente sugestivo de una apendicitis. Cuando el puntaje no pasa de 5-6 puntos, se recomienda realizar una tomografía para reducir la probabilidad de falsos negativos descubiertos durante la apendectomía. (...) El paciente

puede

presentar náuseas, vómitos y taquicardia,

en

especial

si

se

acompaña

de fiebre (entre 37,5 y 38 °C) y anorexia. El tacto rectal puede servir para orientar el diagnóstico: si la pared derecha (donde está el apéndice) está inflamada, es probable que el paciente tenga apendicitis (...)"19

/Ahora bien, descendiendo al caso de marras, evidencia el Despacho que de conformidad con las pruebas arrimadas al plenario, se encuentra acreditado dentro del sub examine que la muerte de la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS se produjo por una omisión o negligencia médica por parte de las dos entidades demandadas y condenadas por el juez de primera instancia, esto es, la ESE POLICARPA SALAVARRIETA y la CLÍNICA INTEGRAL PRÓVIDA S.A. - Centro Médico La Quinta; pues de la historia clínica puede concluir esta Corporación que a pesar de los signos de alerta evidenciados en la paciente, es decir, la fiebre (temperatura de 38°),

dolor abdominal, cuadro

hemótico con leucocitosis

y

neutrof ilia, entre otros, deberían general en las entidades hospitalarias un mayor grado de atención

médica, específicamente, la práctica de exámenes, como un coprológico o

coproscópico, una tomografía o ecografía, circunstancia que se evidenció en el sub examine cuando la paciente ya se encontraba en un estado crítico de la enfermedad. En efecto, de conformidad con la historia clínica aportada al plenario se puede corroborar que la causante el día 20 de febrero cuando fue atendida en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo y el 25 de febrero cuando consultó los servicios médicos en el Centro Médico La 19

Ibídem.

Acción: REPARACIÓN OIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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Quinta, presentaba cuatro manifestaciones clínicas (fiebre, dolor abdominal, leucocitosis y neutrofilia), que según la Escala de Alvarado señalada en precedencia, le otorgaban un puntaje de 6 puntos, haciéndose recomendable realizar una tomografía para reducir la posibilidad de una apendicitis. En este sentido y teniendo de presente la sintomatología que presentaba la paciente, así como el informe técnico médico legal elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, no comprende esta Sala de Decisión como las clínicas accionadas no procedieron a ordenar

la práctica de los exámenes necesarios para confirmar los

diagnósticos dados a la paciente y/o descartar la posible apendicitis, pues evidentemente, la demora en las ordenes respectivas y el error en los diagnósticos, degeneró las condiciones clínicas de la causante, quien con el paso del tiempo se deterioró su estado de salud, hasta el punto de perder su vida el 2 de marzo de 2006 Aunado a lo anterior y teniendo clara las condiciones fácticas en las que se encontraba la paciente, sumado a los síntomas evidenciados y a los signos de alarma presentados, no comprende esta Corporación por qué se le diagnosticó en un primer momento, una enfermedad diarreica y posteriormente, infección de vías urinaria y colon irritable, sin ordenar, tal como lo indicó el informe de medicina legal (Fl. 359 del expediente), el examen coprológico y coproscópico, a través del cual se podía precisar el diagnóstico dado por los médicos tratantes; sumado al hecho, de no realizar los procedimientos y/o actividades propias y necesarias para descargar una apendicitis, máxime, cuando las manifestaciones clínicas indican su posible ocurrencia. En consideración a lo expuesto, esta Sala de Decisión concluye que se encuentra suficientemente demostrado que la entidad accionada obró negligentemente al momento de realizar los diagnósticos, ordenar el procedimiento para cada uno de ellos y brindarle una atención especializada de manera oportuna a la paciente, máxime, cuando al analizar la historia clínica de la misma, se configuraron cuatro de las manifestaciones clínicas para diagnosticar una apendicitis. Así las cosas, la parte demandante logró acreditar los elementos de la responsabilidad del Estado, cuales son: falla en el servicio, el daño y el nexo causal entre los dos primeros. De conformidad con el estudio realizado al proceso de autos, esta Corporación confirmará la sentencia recurrida. Ahora bien, respecto del segundo aspecto objeto de apelación, referente a que la entidad liquidadora de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN suscribió un contrato de fiducia mercantil N° 065 de 2008 con la Fiduciaria la PREVISORA S.A., cuyo objeto no implica la continuidad de la persona jurídica demandada en el presente proceso, pues su finalidad fue la constitución de un patrimonio autónomo de remanentes, razón por la cual, sostiene que no es la llamada a responder por las pretensiones de la demanda.

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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Al respecto, el Gobierno Nacional mediante Decreto N° 2866 del 27 de julio de 2007, ordenó la disolución y liquidación de la ESE POLICARPA SALAVARRIETA, señalando como plazo para su liquidación, un año prorrogable a través de acto administrativo debidamente motivado; designando en el artículo 4° del Decreto ibídem como agente liquidador, a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. Fiduagraria S.A. En atención a las facultades y responsabilidades del agente liquidador, en especial aquella contenida en el artículo 19 de la Ley 1105 de 200620, la ESE POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN procedió a celebrar el contrato de fiducia mercantil N° 065 del 28 de diciembre de 2008, "cuyo objeto es la administración... del Patrimonio Autónomo a integrarse con los activos que le transfiera la ESE; efectuar los pagos con cargo a dichos recursos y administrar los procesos judiciales, contratos y reservas cedidos por la liquidación de la mencionada Empresa Social"21. En consideración a lo antes expuesto y teniendo de presente que el agente liquidador, dentro de sus funciones, le corresponde la representación legal de la entidad en liquidación (artículo 5° Decreto 2866 de 2007), no puede en esta instancia judicial alegar el no pago de la condena impuesta, máxime, cuando la responsabilidad del daño aludido en el expediente se encuentra plenamente acreditado. Es por ello, que la entidad accionada o el agente liquidador o el patrimonio autónomo según sea el caso, serán los condenados a cancelar los perjuicios morales reconocidos en el sub examine. En casos como al aquí analizado, el Consejo de Estado22 ha considerado: "(...) Finalmente, se debe precisar que el proceso de liquidación de E.5.E. demandada inició con la expedición del Decreto 3202 de 24 de agosto de 2007 y que posteriormente, en el Decreto 4171 de 29 de octubre de 2009, suscrito por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, se dispuso que los recursos para el pago de las obligaciones laborales cuyo valor asume la Nación, serían girados por dicha cartera a través de una entidad fiduciaria contratada por la entidad en liquidación, de conformidad con lo señalado en el artículo 35 del Decreto Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006. i

Así las cosas, se observa que el proceso de liquidación de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento concluyó el día 6 de noviembre de 2010, según acta publicada en el Diario Oficial del día 9 del mismo mes y año, quedando sus activos a cargo de la FIDUCIARIA "(...) A la terminación del plazo de la liquidación, el liquidador podrá celebrar contratos de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria por el cual se transferirá activos de la liquidación con el fin de que la misma los enajene y destine el producto de dichos bienes a los fines que en el inciso siguiente se indican. La entidad fiduciaria contratista formará con los bienes recibidos de cada entidad en liquidación un patrimonio autónomo. 20

La entidad fiduciaria destinará el producto de los activos que les transfiera el liquidador a pagar los pasivos y contingencias de la entidad en liquidación, en la forma que hubiere determinado el liquidador en el contrato respectivo, de conformidad con las reglas de prelación de créditos previstas en la ley (...)". 21 http://www.notinet.corn.co/pedidos/34937.pdf 22 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección "B". Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado /Ardua. Sentencia del 24 de enero de 2013. Radicación Número: 25000-23-25-000-2007-00916- 01 (1928 - 2012). Acción: REPARACIÓN DIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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LA PREVISORA, PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DÉLA E.S.E., por lo que la condena ha de hacerse efectiva a través de ésta última (...)". De igual forma y frente al pago de condenas impuestas al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, expresó23:

"(...) En otras palabras, corresponderá a la entidad demandada (directamente o por conducto de su agente liquidador) dar cumplimiento pronto y efectivo de la condena acá decretada, de modo que deberá privilegiar la satisfacción de los derechos de las víctimas demandantes en el presente caso de acuerdo a como corresponde a los créditos de primera clase. (...)" En suma, las condenas a cargo de las entidades públicas que se encuentran en liquidación no pueden ser catalogadas como créditos quirografarios dentro del respectivo proceso de supresión, pues se trata de la reparación integral del daño antijurídico y, por ende, mal se haría en hacer pender el restablecimiento del núcleo de los derechos lesionados a la existencia de recursos y el pago de las obligaciones crediticias previas asumidas por la institución, a diferencia de lo que ocurre en los procesos concúrsales, liquidatorios y de insolvencia de las personas de derecho privado, en cuyo caso operan normas especiales sobre el orden y prelación de atender los créditos (Código Civil, Código de Comercio, ley 222 de 1995 y ley 1116 de 2006, entre otras). En esa perspectiva, los artículos sobre la prevalencia y clasificación de los créditos (arts. 2494 y s.s. del Código Civil) no pueden ser aplicados a los derechos que surgen como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, sino que, por el contrario, han de ser entendidos como obligaciones privilegiadas que, junto con las laborales y las tributarias, se encuentran en primer nivel de prevalencia crediticia y, en consecuencia, su pago se debe efectuar con prioridad sobre las acreencias restantes (...)". En armonía al análisis normativo y jurisprudencial realizado en precedencia, esta Corporación deberá confirmar

el fallo de primera instancia, reiterando que las entidades E.S.E.

POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN y la CLÍNICA INTEGRAL PRÓVIDA S.A. x

y/o CENTRO MEDICO LA QUINTA son solidaria y administrativamente responsables de los perjuicios irrogados a los demandantes con ocasión de la muerte de la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS, debiendo cancelar a favor de los accionantes los perjuicios morales reconocidos en primera instancia; soñándose igualmente, que frente a la condena de la ESE EN LIQUIDACIÓN, la misma estará a cargo del agente liquidador o en su defecto, de la Fiduciaria administrador del patrimonio autónomo que se haya constituido para el efecto; haciéndose claridad que el pago de la condena impuesta a E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN estará a cargo de los recursos del

patrimonio de remanentes

administrado por el patrimonio autónomo de la FIDUPREVISORA.

Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Enrique Sil Botero. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Radicación Número: 73001-23-31-000-2001-01509-01 (25909).

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Acción: REPARACIÓN DIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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5.3.

Apelación del llamado en garantía - SE6UROS DEL ESTADO S.A.

La apelación del llamado en garantía se circunscribe a manifestar, que la juez de primera instancia no tuvo en cuenta las condiciones generales de la póliza de responsabilidad civil extracontracutal tomada por la Clínica Integral Provida S.A. - Centro Médico La Quinta, pues dentro de las coberturas se encuentra excluido los perjuicios morales a que sea condenado el tomador de la misma. Al respecto, el Código de Comercio en su artículo 1047 establece las condiciones de la póliza, señalando que además de las condiciones generales del contrato,

la póliza de

seguro debe expresar: "(...) 1) La razón o denominación social del asegurador; 2) El nombre del tomador; 3) Los nombres del asegurado y del beneficiario o la forma de identificarlos, si fueren distintos del tomador; 4) La calidad en que actúe el tomador del seguro; 5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro; 6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras; 7) La suma aseguradora o el modo de precisarla; 8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo: 10) La fecha en que se extiende y la firma del asegurador, y 11) Las demás condiciones particulares que acuerden los contratantes (...)". Ahora bien, en materia de contrato de seguros, las exclusiones corresponden a eventos o circunstancias previamente señaladas en las condiciones generales de la póliza, que como su nombre lo indica serán excluidas de la cobertura del contrato de seguro y por ende, no serán objeto de indemnización por parte de la compañía aseguradora, en los eventos de presentarse el siniestro. En consideración a lo expuesto y descendiendo al caso concreto, observa la Sala en los folios 6, 12 y 18 del cuaderno del llamamiento en garantía, las condiciones generales de la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual N° 04250013, cuyo tomador y asegurado es la Clínica Integral Provida S.A., en donde se indicó como exclusiones a la

Acción: REPARACIÓN OIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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cobertura de la misma las siguientes: "(...) 1.2. EXCLUSIONES 1.2.1 LOS PERJUICIOS MORALES (...)" (Fl. 6). *(...) EXCLUSIONES (...) 13. Reclamaciones por daños Morales (...)" (Fl. 12). '(...) 1. EXCLUSIONES (...) 14. Reclamaciones por daños Morales (...)" (Fl. 18).

Así las cosas y teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia condenó solo al pago de perjuicios morales a favor de los demandantes, considera está Corporación que debe revocarse el numeral sexto de la providencia apelada, por cuanto no era posible ordenar al llamado en garantía - SEGUROS DEL ESTADO S.A. a reintegrar a la Clínica Integral Provida S.A. - Centro Médico La Quinta la indemnización reconocida a los actores, pues tal como se señaló en líneas anteriores, la reclamación de perjuicios morales se encuentra excluida de la cobertura de la póliza de responsabilidad civil extracontractual N° 04250013 tomada por la entidad demandada citada en precedencia. En este sentido, no es posible condenar a la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A. y hacer cumplir el contrato se seguro suscrito entre las partes, pues se evidencia claramente que una de las exclusiones pactadas, es el reconocimiento de los perjuicios morales ordenados en la sentencia, única indemnización que no debe ser cubierta por el llamado en garantía sino directamente por la entidad accionada, esto es, Clínica Integral Provida S.A. - Centro Médico La Quinta en solidaridad

con la E.S.E. POLICARPA SALAVARRIETA EN

LIQUIDACIÓN. En armonía a lo expuesto, esta Sala de Decisión deberá revocar el numeral sexto de la sentencia apelada.

5.4.

Apelación de la parte demandante:

El objeto del recurso de apelación elevado por la parte actora, consiste en solicitar que el llamado en garantía - SEGUROS DEL ESTADO S.A. sea condenado directamente a cancelar a los demandantes el valor de la condena impuesta a la Clínica Integral Provida S.A., en su condición de tomador y asegurado de la póliza de responsabilidad civil extracontractual. Al respecto, considera esta Corporación que el objeto materia de alzada ya fue desatado en el numeral 5.3. de este proveído - Recurso de apelación propuesto por la Compañía SEGUROS DEL ESTAbO S.A., donde se determinó que el llamado en garantía no tiene la obligación de reembolsar la indemnización a la que fue condenada la entidad asegurada,

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pues dentro de las exclusiones de la cobertura se incluyó la reclamación de perjuicios morales, condena que fue impuesta en el sub examine, razón por la cual, contrario a lo solicitado por la parte demandante, el pago de la condena estará a cargo, única y exclusivamente, de las entidades accionadas -ESE POLICARPA SALAVARRIETA y/o CLÍNICA INTEGRAL PRÓVIDA S.A. - solidariamente. Aunado a lo anterior debe destacarse que la parte demandante no elevó pretensiones24 contra la compañía de SEGUROS DEL ESTADO S.A., pues esta última fue vinculada al proceso como llamada en garantía de la Clínica Integral Provida 5.A.; en este sentido, no puede el apoderado de la parte actora, en esta instancia procesal, solicitar que se condene directamente al llamado en garantía, cuando en la demanda de la referencia nunca se mencionó como entidad accionada a la Compañía Aseguradora. En efecto, en el libelo introductorio la parte actora señaló: "(...) Que se declare administrativamente responsables a: LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL; LA E.P.5. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (I.S.S.); LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO "POLICARPA SALABARRIETA" (sic) EN LIQUIDACIÓN, LA FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO "FIDUAGRARIA S.A.";... EL HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA;... LA SOCIEDAD MÉDICO QUIRÚRGICA DEL TOLIMA S.A. - CLÍNICA TOLIMA S.A.... y LA CLÍNICA INTEGRAL PRÓVIDA S.A....; de los perjuicios que iure propio sufrieron mis poderdantes GILDARDO CASTELLANOS VARÓN, MELBA CASTELLANOS VARÓN, HUGO CASTELLANOS VARÓN Y ANA LUCIA CASTELLANOS VARÓN, como consecuencia de la negligencia atención médica que le prestaron las entidades demandadas a su madre la señora CLARA ROSA VARÓN DE CASTELLANOS (q.e.p.d.), conducta que constituye una falla del servicio médico y hospitalario, la cual ocasionó la muerte de esta última el día 2 de febrero del año 2006 (...)". (Fls. 122 - 123 del expediente).

Teniendo en cuenta lo anterior, debe reiterar esta Sala de Decisión que la parte actora no solicitó en el libelo genitor el reconocimiento y pago de suma alguna respecto de la compañía SEGUROS DEL ESTADO S.A.; sumado al hecho, de no endilgarle o atribuirle responsabilidad patrimonial por falla en el servicio, en virtud a alguna omisión o acción administrativa a su cargo pues no realizó ninguna imputación f áctica o jurídica en su contra; circunstancias que permiten a esta Corporación señalar que los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante no tiene vocación de prosperidad.

6. Condena en costas Referente a la condena en costas, la Sala no condenará a la demandada conforme lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del Código

24

Folio 122 del Cdno. Ppal.

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

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Contencioso Administrativo, en razón a que no existe prueba dentro del plenario que acredite la existencia de una conducta grave o temeridad25. En mérito de lo expuesto, El Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la Sentencia de Primera Instancia, proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué (Tolima), en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. SE6UNDO.- REVOCAR el numeral sexto de la sentencia de primera instancia, proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué (Tolima). TERCERO.- Sin condena en costas. CUARTO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día treinta (30) de julio de dos mil quince (2015). NOTIFIQUESE, COMUNIQÚESE Y

CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ

SUSANA NELLY ACOSTA PRA&A

Magistrado

Magistrado Aclara Voto

25

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección

. C.P.'j BertKal

tífez de Pácz., en sentencia del 5 de agosto de

2010 señala: "CONDUCTA TEMERARIA O MALA EN EL PROCESO - Existencia. Son deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados, proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, y obrar sin temeridad en sus pretensiones o defensa y en el ejercicio de los derechos procesales (artículo 71 del C.P.C- numerales 1" y 2°) Se considera que ha existido temeridad o mala fe cuando por cualquier otro medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso (artículo 74 numeral 5" ibídem)" Acción: REPARACIÓN blRECTA Expediente: 73001-33-31-006-2008-00017-02 Interno: 2015 - 00052 Sentencia de Segunda Instancia Confirma parcialmente

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

Ibagué, treinta y uno de julio de dos mil quince.

Rad. 73001-33-31-006-2008-00017-02 (0052-2015)

Con el respeto acostumbrado por la Sala Mayoritaria, manifiesto que aclaro mi voto en el sentido que, no comparto la afirmación consignada en la providencia que decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante1, por cuanto el concepto de parte procesal y del llamamiento en garantía tiene efectos reglados por la Ley. Así es, que si el demandante considera que no se definió jurídicamente la responsabilidad de quien fue llamado en garantía y éste tiene la obligación de responder, puede manifestarlo en la apelación porque está legitimado para ello. En gracia de la brevedad, en los anteriores términos dejo rendido el fundamento de mi aclaración.

SUSANA NELLY AGOSTA PRADA Magistrada.

Página 28 y 29 de la sentencia