REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: Dr. ALVARO JAVIER GONZÁLEZ BOCANEGRA Ibagué, tres (03) de junio de dos mil quince (2015) Radicación: Interno: Acción: Demandante. Demandado:

73001-33-31-009-2006-00001-01 (00625-14) Reparación directa Leidy Quiceno Henao LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,- NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA DE PURIFICACIÓN- HOSPITAL FEDERICO LLERAS AGOSTA SENTENCIA

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la Sentencia del 30 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES

La señora Leidy Quiceno Henao en nombre propio y en representación de sus sobrinas, las menores JEYDI y VIVIANA BERNAL QUICENO, quienes actúan en representación de su madre fallecida, la señora LILIANA MARÍA QUICENO HENAO, a través de apoderado, contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, EL NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA DE PURIFICACIÓN ESE y el HOSPITAL FEDERICO LLERAS AGOSTA, mediante la cual solicitan un pronunciamiento judicial favorable, sobre las siguientes, 2.

PRETENSIONES1

a) Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la parte accionada, por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión del deceso de la señora GLORIA QUICENO HENAO, el 15 de agosto de 2004 en el municipio de Ibagué, como consecuencia de la deficiente atención médica recibida en los Hospitales demandados. b) Que se condene a las demandadas a pagar a cada uno de las demandantes, las siguientes sumas de dinero: •

1

La suma de 100 s.m.l.m.v para QUICENO HENAO, en su condición víctima.

LEYDI LORENA de hija de la

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•

La suma de 50 s.m.l.m.v menores JEYDI y VIVIANA su calidad de nietas de la víctima.

para cada una de BERNAL QUICENO,

las en

c) Que se condene a las demandadas a pagar a los actores, la suma correspondiente a los perjuicios materiales sufridos, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación: •

El salario mínimo legal mensual vigente al 15 de agosto de 2004, más un 25% de prestaciones sociales.

•

La vida probable del demandante y la edad de 39 años de la víctima, según la tabla de supervivencia.

• Actualización de la suma a cancelar, según la variación porcentual del I PC existente entre el 15 de agosto de 2004 hasta cuando se produzca el fallo. •

La fórmula matemática financiera aceptada por el H. Consejo de Estado.

El anterior petitum lo fundamenta la parte actora en los siguientes,

3.

HECHOS2

1. La señora GLORIA HELENA QUICENO HENAO ingresó a consulta externa en el Hospital Nuevo la Candelaria del municipio de Purificación, el día 19 de agosto de 1999 en buen estado de salud física, pero padeciendo dolor en el flanco izquierdo de su cuerpo, que se convirtió en crónico hasta el punto de comparecer casi en forma mensual a dicho Hospital, sin que se le diagnosticara en forma profesional su dolencia, toda vez que solo se limitaban a formularle calmantes. 2. Ante la continuidad de los dolores que aquejaban a la señora QUICENO HENAO, tres años después, esto es, el 27 de junio de 2002, el personal médico del Hospital de Purificación, ordenó ecografía de pelvis, la cual arrojó como resultado: "en relación con el anexo derecho se identifica una imagen quística de paredes lisas ligeramente engrosadas con diámetro de 51 mm anexo izquierdo de aspecto normal y fondos de sao libres...", motivo por el cual su médico tratante ordenó intervención quirúrgica. 3. El 9 de agosto de 2003, le fue practicada a la señora GLORIA HELENA QUICENO HENAO, recesión de quiste ovárico en el Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación, en la cual se presentó una complicación cual fue, perforación de viscera hueca.

2

Folio 491-494 del expediente. Página 2 de 37

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4. El 18 de agosto de 2003, la señora QUICENO HENAO fue remitida al Hospital Federico Lleras Acosta de esta ciudad, por cuadro de fístula y sepsis abdominal, en donde fue reintervenida al día siguiente, por encontrarse peritonitis generalizada. 5. El 24 de agosto de 2003, la señora QUICENO HENAO fue reintervenida por segunda ocasión en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, "en donde se le practica lavado perítoneal posquirúrgico, debido a su tórpida evolución y ante la sospecha de sepsis abdominal persistente"3 6. El 29 de septiembre de 2003, la paciente regresó a urgencias del Hospital de Purificación, para curación de heridas, siendo inmediatamente hospitalizada hasta el 9 de octubre de 2003. 7. El 16 de abril de 2004 la paciente acude al Hospital Federico Lleras Acosta, en donde luego de ser evaluada, se ordena preparación para cierre de ¡leostomía y eventrorrafia con malla. 8. El 24 de julio de 2004, la paciente nuevamente ingresa al Hospital Federico Lleras Acosta, para cirugía electiva -cierre de ileostomía y eventrorrafia con malla, la cual es verificada el 26 del mismo mes y año, sin complicaciones mayores, hasta el día 2 de agosto que se evidencia infección del sitio operatorio. Desde ese momento, la paciente empieza a presentar complicaciones, hasta fallecer el 15 de agosto de 2004. Y como concepto de violación expuso: Indica como normas violadas: 1- Constitución Política: Arts. 2o, 6o, 11, 90. 2- C.CA: Arts., 78, 88 y del 206 al 214. 3- Ley 153 de 1887: Arts., 4o, Soy 8o. 4- Invoco la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para casos semejantes, especialmente las de 27 de abril de 1989 expediente 4992 del 20 de febrero de 1989, expediente 4655 de 31 de julio de 1989, expediente 2852; la sentencia de diciembre 5 de 1991, expediente 6543; y de junio 26 de 1992, expediente 6808. 4.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Oportunamente la Nación - Ministerio de la Protección Social, a través de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, e indicando respecto de los hechos que algunos son ciertos, y otros deben ser probados toda vez que no le constan. Propuso las siguientes excepciones:

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Folio 599 del cuaderno principal Página 3 de 37

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A. Falta de Legitimidad en Causa Pasiva: Señala que el Ministerio de la Protección Social, es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutivo del poder público, cuyas funciones se encuentran expresamente consagradas en las disposiciones legales, dentro de las cuales no se encuentra la prestación de servicios de salud, por lo que no se encuentra razón alguna para derivar en su contra responsabilidad por la presunta falla del servicio médico prestada a la señora GLORIA ELENA QUICENO q.e.p.d. B. Innominada: La que resultare probada. (Fl. 518-534 del Cuad. Ppal.). Por su parte la entidad demanda Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación - Tolima a través de apoderado, contesta la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones, por considerar que la muerte de la señora GLORIA ELENA no se debió a los procedimientos que se le practicaron en la Institución y manifestando respecto de los hechos, que en su mayoría son ciertos. Plantea como excepciones: ¡.Ausencia del nexo causal: Refiere que no existe certeza respecto de que las intervenciones practicadas a la señora QUICENO HENAO hubieren producido su muerte. II.Ausencia de responsabilidad: Indica que a la paciente se le dio una atención oportuna, diligente, adecuada y cuidadosa, pues a partir de que le fue detectado el tumor en el útero y en el recto, el hospital cumplió con todas las etapas necesarias para que la paciente superara tal padecimiento. III Efectos colaterales y complicaciones: Manifiesta que todo procedimiento o tratamiento médico trae consigo unos efectos colaterales y/o complicaciones imprevisibles, motivo por el cual, no se le puede endilgar responsabilidad a su representada. IV. Exoneración y responsabilidad por el consentimiento informado: Señala que el consentimiento informado como elemento obligatorio garantiza el respeto a los derechos del paciente, y exonera de responsabilidad jurídica al profesional de la salud. V.Lesión o daño causado por fuera de los procedimientos quirúrgicos: Aduce que en el sub lite no existe relación causal entre la acción ejercida por la entidad demandada y el daño inicial sufrido por la señora QUICENO HENAO. VI.Excepción genérica: Las que se decreten de oficio o se consideren probadas. (Fl. 573-579). Finalmente, el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, por medio de apoderado, manifestó que no le constan los hechos narrados en libelo genitor; en lo que concierne a las pretensiones de la demanda, manifestó que se opone a la prosperidad de las mismas, Página 4 de 37

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por considerar que su representada atendió con diligencia, eficacia y cuidado los padecimientos sufridos por la señora GLORIA ELENA QUICENO. Propuso como excepción: Inexistencia de la Falla del Servicio Médico Hospitalario por parte del Federico Lleras Acosta de ¡bagué y los elementos de Responsabilidad - causa - daño y relación de causalidad - culpa exclusiva de un tercero: Cimenta la parte accionada esta excepción, en que no se cuentan con argumentos suficientes que permitan concluir en qué radicó la falla del servicio por parte del Hospital Federico Lleras, pues su apoderado afirma que tal responsabilidad recae exclusivamente en el Hospital que la atendió inicialmente de manera deficiente y permitió que la víctima se agravara para ahí si remitirla a su representada. (Fl. 604 y ss. del Cuad. Ppal.). 5.

ACTUACIÓN PROCESAL

*

Por reparto, la presente demanda correspondió al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, el cual, mediante auto calendado el 5 de septiembre de 2006, la admitió (Fl. 503 y 504 Cuad. Ppal.).

*

Vencido el término de fijación en lista y habiendo sido contestada en término la demanda, el Despacho a través de providencia del 25 de abril de 2007, resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes (Fl. 586-587del Cuad. Ppal.).

*

Con auto del 18 de mayo de 2007 el Juzgado Noveno Administrativo dejó sin efecto legal el auto proferido el 25 de abril de 2007, y en consecuencia, procedió a decretar las pruebas pedidas por las partes a través de providencia del 30 de julio de 2007. (Fl. 614-615 Cuad. Ppal.).

*> El 9 de julio de 2013, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PSATA13-048 del 4 de julio de 2013, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima, el presente proceso fue remitido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué a este Despacho, el cual, mediante providencia del 8 de agosto del mismo año, avocó su conocimiento. (Fl. 652 Cuad. Ppal.). El Ministerio de Salud y Protección Social, a través de su apoderado, solicitó en su escrito de alegatos, sean denegadas las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta que no existe nexo causal entre la falla del servicio y los daños causados a la parte actora, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, puesto que su

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representada nunca prestó el servicio de atención médica a la obitada. (Fl. 660-663 Cuad. Ppal.). •> Por su parte, el Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación, indicó que una vez cerrado el debate probatorio, se puede acreditar que a la señora GLORIA ELENA QUICENO HENAO (q.e.p.d), le fue brindada asistencia médica y cuidados necesarios establecidos en el protocolo dispuesto para todas las Instituciones Prestadoras del Servicio. *

Aunado lo anterior, manifestó que no existe prueba científica que determine con precisión y claridad cuál fue la causa real y efectiva del fallecimiento de la señora GLORIA ELENA, por lo que no hay lugar a atribuirle responsabilidad a su representada, y en consecuencia las pretensiones de la demanda deben ser negadas. (Fl. 681-689 Cuad. Ppal.).

•> El 11 de marzo de 2014, el proceso pasó al Despacho para dictar sentencia (FL 690 del Cuad. Ppal.).

6.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4

El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el día treinta (30) de septiembre de dos mil catorce (2014), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, precisando: "A folio 1 del Cuad. Ppal. Obra el poder conferido por la señora LEYDI QUICENO HENAO al precitado profesional del derecho, así: "Obrando en nombre y representación de mis sobrinas menores de edad VIVIANA BERNAL QUICENO y HEYDI BERNAL QUICENO, quienes actúan en representación de su señora madre LILIANA MARÍA QUICENO (Q.E.P.S)...", con nota de presentación personal el 27 de enero de 2006; a folio 2, obra el poder conferido al precitado abogado por parte de LILIANA MARÍA QUICENO HENAO, con nota de presentación personal del 4 de febrero de 2005; a folios 4 y ss. del mismo cuaderno obran los registros civiles de nacimiento de las menores, en los que se observa el nombre de su padre LIBARDO BERNAL PINEDA y finalmente, a folio 7 obra el certificado de defunción de LILIANA MARÍA QUICENO HENAO, suceso ocurrido el 12 de diciembre de 2005. Lo anterior viene al caso, porque a juicio de este Despacho se encuentra acreditada la excepción de inexistencia de la demandante, concretamente de la señora LILIANA MARÍA HENAO QUICENO (sic) -quien fuera tenida como demandante según el auto admisorio de la demanda visible a folio 469 del Cuad. Ppal.-, la que de conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo puede ser declarada en la sentencia definitiva, así no haya sido alegada por las partes. En efecto, aquella otorgó poder para ser representada en este proceso, e hizo la presentación personal el

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Folios 698-717 del expediente. Página 6 de 37

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4 de febrero de 2005; sin embargo, el 9 de diciembre de ese año falleció, sin que hasta esa fecha se hubiera incoado la demanda, lo cual sólo se hizo el 15 de agosto de 2006, de allí que se da por probada la excepción de inexistencia de la demandante, por lo que las pretensiones en su favor se tienen como no interpuestas y en ese mismo orden de ideas no se puede considerar a sus familiares, en este caso a sus hijas como sucesoras procesales, como se pretendía por el abogado actor, al indicar en el poder otorgado por la señora LEIDY y en el cuerpo de la demanda, que aquellas obraban en representación de su madre fallecida, toda vez que esta institución se configura cuando el demandante fallece estando en curso el proceso, más no cuando éste no se ha iniciado. (...) En virtud de lo anteriormente señalado, este Despacho ve como el precisar desde ya, que la parte demandante está exclusivamente por la señora LEIDY HENAO QUICENO,(sic) caso de emitirse sentencia de condena, solamente respecto de habrá pronunciamiento a favor."

necesario integrada luego en la misma

"A juicio de esta Despacho, igualmente está demostrado que el Hospital de Purificación, no puso a disposición de la paciente todos los recursos humanos y técnicos necesarios para hacer un diagnóstico oportuno y adecuado de las causas del agravamiento de su estado de salud, no sólo porque la remisión inicial que se efectúa de la paciente al Hospital Federico Lleras Acosta de hace luego de 8 días del cuadro de evolución de sepsis abdominal, sino también porque se acreditó que, el 11 marzo de 2004 la señora GLORIA ELENA (qepd) acudió al Hospital la Candelaria ESE de Purificación al servicio de urgencias por presentar malestar general, sudoración y no sostenerse sola, pese a lo cual fue devuelta a su casa al día siguiente, sin tener en cuenta que se trataba de una paciente que dados sus antecedentes requería una atención en salud de mayor complejidad, pues tales síntomas podían ser el indicio de que nuevamente podía estar presentando una sepsis por la salida de líquidos fecales, lo cual en su caso se presento de forma reiterada."

Como consecuencia de lo anterior, se declarará la responsabilidad única y exclusivamente de la entidad accionada -NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA ESE de PURIFICACIÓN, como ya se anunció y se proferirá la respectiva condena por perjuicios materiales bajo la modalidad de lucro cesante y morales, pero única y exclusivamente por los rubro y montos reseñado en el texto de esta sentencia, la cual deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. En lo demás se negarán las pretensiones de la demanda.

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Y en su parte resolutiva dispuso: "RESUELVE PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por el Ministerio de la Protección Social, conforme lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de Inexistencia de la Falla del Servicio Médico Hospitalario por parte del Federico Lleras Acosta de I bagué y los elementos de Responsabilidad - causa"- dañó y relación de causalidad - culpa exclusiva de un tercero, formulada por el Hospital Federico Lleras Acosta de esta ciudad, conforme lo anotado en precedencia. TERCERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de inexistencia de la demandante, respecto de LILIANA HENAO QUICENO, (sic) conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. CUARTO: DECLARAR que el NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA ESE de PURIFICACIÓN es administrativamente responsable por la muerte de la señora GLORIA ELENA QUICENO HENAO, de conformidad lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA ESE de PURIFICACIÓN a pagar a favor de la señora LEIDY HENAO QUICENO, (sic) por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a cien (100) S.M.LM.V. SEXTO: CONDENAR al NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA ESE de PURIFICACIÓN a pagar a LEYDI LORENA QUICENO HENAO por concepto de daños materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de Cuarenta millones ciento veintisiete mil trescientos sesenta pesos con noventa y cuatro centavos $40.127.360,94. SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la Demanda. OCTAVO: CONDENAR al cumplimiento del fallo en los términos de los Artículos 176 y 177 del C.C.A., con base a lo determinado en la parte motiva de esta Sentencia, para lo cual se expedirá copia de la sentencia, conforme lo dispuesto por el artículo 115 del Código Procesal Civil. NOVENO:

Sin condena en costas.

DÉCIMO: Devuélvase a la parte demandante el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos del proceso, si lo hubiere y una vez en firme esta providencia, archívese este expediente." Página 8 de 37

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7.

RECURSO DE APELACIÓN5

PARTE DEMANDADA El apoderado judicial de la parte demandada NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA DE PURIFICACIÓN , interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida por la Juez Primero Administrativo de Descongestión de Ibagué y argumentó:

"No le asiste razón al juzgador de instancia al deducir responsabilidad en el fallecimiento de la paciente Gloria Quiceno Henao, del hecho de haber sido ésta intervenida quirúrgicamente en el Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación Tolima ESE, el 9 de agosto de 2003, de quistes en un ovario, produciéndose durante la cirugía algunas perforaciones de viscera hueca (colon)..."

De otra ha de tenerse en cuenta, que tampoco le asiste razón al fallador de instancia, al determinar que deben pagarse a la demandante perjuicios a razón de salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del deceso de Gloria Quiceno Henao, como quiera que no se estableció que ésta tuviera Ingresos permanentes, pues el declarante es el compañero de la fallecida, quien afirma que Gloria a veces trabajaba en casa de familia, unas veces sí y otras no, pera que de esa manera devengaba el salario mínimo, cuando es un hecho notorio que en los pueblos no se paga a las empleadas del servicio el salario mínimo legal, menos aun si como lo afirma el declarante Guillermo Suárez Martínez, el desempeño de tales labores no era continuo, sino ocasional o intermitente, lo cual torna imposible aceptar el valor equivalente al salario mínimo legal como ingreso de ]a hoy fallecida, cuando ni siquiera se probó el trabajo ejecutado, del cual derivar el Ingreso, máxime cuando no hay constancia de suma alguna recibida por la hoy fallecida, por concepto de salario o servicios prestados, lo cual nos lleva a concluir, que en el hipotético caso de que la sentencia fuera confirmada, no podrían liquidarse perjuicios, por cuanto no se acreditó la suma a tener como base para ello. Por lo expuesto, mego a los Honorables Magistrados revocar la sentencia apelada y absolver de toda responsabilidad en el fallecimiento de la paciente Gloria Helena Quiceno Henao, al Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación Tolima ESE.

8.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

El día veintiocho (28) de noviembre de 20146, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia del día 30 de septiembre de 2014 5 6

Folios 721-725 del Recurso de Apelación del Nuevo Hospital La Candelaria de Purificación Folio 738 del expediente Página 9 de 37

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proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del circuito de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Posteriormente, mediante auto del día 28 de enero de 20157, se corrió traslado para alegar a las partes y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. La entidad demandada HOSPITAL FEDERICO LLERAS AGOSTA presentó escrito y argumentó8:

"por lo anterior solicito que al momento del fallo de segunda instancia, el honorable Tribunal confirme el fallo de primera instancia en todas sus partes. Con fundamento a lo anterior, se solicita se confirme la exoneración de responsabilidad al HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA, y en consecuencia no se condene al pago de perjuicios de ninguna índole, en consideración a que en el presente caso no existe falla en el servicio médico-asistencial prestado a la menos por parte del Hospital que represento." La entidad demandada MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL presentó escrito y argumentó9: "ha sido reiterada la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, en las causales con tal claridad se ha definido que no basta con la manifestación de un presunto daño o causa, sino que además se debe probar su nexo de causa, circunstancia que solo es posible, siempre y cuando exista una definición transparente de la causa lesiva real, y el consecuente daño. Teniendo en cuenta lo expuesto de manera respetuosa solicito se confirme, con respecto a esta demandada, el fallo proferido por la primera instancia, en consecuencia se denieguen las suplicas de la demanda y se exonere de responsabilidad alguna a mi poderdante por encontrarse probada la falta de legitimación en la causa por pasiva dentro del presente proceso."

9.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El agente del Ministerio Público guardo silencio a pesar de haber sido notificado.

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Folio 739 del expediente Folios 740-747 del expediente Folios 748-751 del expediente Página 10 de 37

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10.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

10.1 COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el presente asunto, atendiendo lo dispuesto en el articulo 133 No. 1 del Código contencioso Administrativo, modificado por el artículo 41 de la ley 446 de 1998. 10.2 PROBLEMA JURÍDICO En el caso sub-lite se hace necesario entrar a determinar si ¿existe responsabilidad administrativa y patrimonial por parte del Nuevo Hospital la candelaria E.S.E. de Purificación - Tolima, por los perjuicios materiales y morales ocasionados a la demandante como consecuencia de la muerte de la señora GLORIA QUICENO HENAO? 10.3 TESIS PARTE DEMANDANTE Sostiene el apoderado de la parte accionante que se le causaron perjuicios materiales y morales a su mandante, toda vez que, los demandados obraron de manera negligente e imprudente al incorrecto procedimiento de la señora GLORIA QUICENO. 10.4 TESIS PARTE DEMANDADA La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones, por considerar que la muerte de la señora GLORIA ELENA QUICENO no fue en manera alguna ocasionada a raíz de los procedimientos que se le practicaron en la Institución. 10.5 TESIS DELA-QUO Accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el daño ocasionado a la actora devino como consecuencia de un mal procedimiento medico, y del riesgo que implicaba la cirugía a la cual fue sometida y de esta manera condena al Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación a pagar perjuicios morales y materiales. Así mismo el A-quo declaró probada la excepción propuesta por el ente demandado Ministerio de Salud y de la Protección Social denominada falta de legitimidad en la causa por pasiva, debido a que no fue él quien prestó el servicio médico que ocasionó el daño antijurídico, pues su labor se centra en funciones de coordinación ejecución, y evaluación de la política pública de salud. De la misma manera, se declaró probada la excepción propuesta por el Hospital Federico Lleras Acosta, Inexistencia de la Falla del Servicio Médico Hospitalario por parte del Federico Lleras Acosta de Ibagué y los elementos de Responsabilidad - causa - daño y relación de causalidad - culpa exclusiva de un tercero, puesto que se realizo el protocolo medico determinado para el efecto, consistiendo básicamente en subsanar las consecuencias desafortunadas ocasionadas a aquella por la fístula de colon causada en otro centro médico.

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10.6 TESIS DE LA SALA Se confirmará el fallo de primera instancia, por cuanto se encuentra probado dentro del plenario la impericia, imprudencia o falta de diligencia por parte de la entidad demandada Nuevo Hospital la Candelaria de Purificación-Tolima, toda vez que el daño ocasionado a la actora fue una clara y fehaciente falla en el servicio médico por la intervención quirúrgica inicial; frente a la liquidación de perjuicios se tiene la presunción del salario mínimo y las manifestaciones del honorable consejo de estado. 11.

EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIÓN

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos. En el sub examine la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en la muerte de la GLORIA ELENA QUICENO el 15 de agosto de 2004 producto de una intervención quirúrgica realizada en el Hospital de Purificación, y la demanda se presentó el día el 15 de agosto de 2006, según acta de reparto fl.500 del cuaderno principal, resulta evidente que el ejercicio de la acción fue dentro del término previsto por la ley.

12.

HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES QUE SE ENCUENTRAN PROBADOS

1. Copia del registro Civil de Nacimiento de Leidy Lorena Quiceno Henao (Fl. 3) 2. Copia historia clínica GLORIA ELENA QUICENO (FL 14-380) 3. Registro civil de defunción de GLORIA ELENA QUICENO folio 10 c1 Testimonio del señor GUILLERMO SUAREZ MARTÍNEZ practicado el día 29 de mayo de 2007, visto a folios 29-31 del cuaderno 2 pruebas parte demandante.

13.

FONDO DEL ASUNTO

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Antes de la Constitución de 1991 "El Consejo de Estado en una primera etapa comprendida entre 1913 y 1947, profirió varias sentencias en las que aplicaba, de una parte, las normas que le atribuían al Estado responsabilidad de manera expresa y, de otra, ciertas disposiciones sobre trabajos públicos y la responsabilidad emanada de actos y operaciones administrativas; para el año 1947 se comenzó a materializar de forma tangencial el deseo de separar el estudio de la responsabilidad estatal de las normas del derecho privado, tal idea se

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Radicación: 73001 -33-31 -009-2006-00001 -01 Interno: (00625-14) Acción: Reparación directa Demandante: Leidy Quiceno Henao Demandado: LA NACIÓN MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL,- NUEVO HOSPITAL LA CANDELARIA DE PURIFICACIÓN- HOSPITAL FEDERICO LLERAS AGOSTA Sentencia

configuró con la expedición de la famosa sentencia del caso del periódico El SigloS. A10. Ahora bien las sentencias del 2 y 30 de noviembre de 1960, respectivamente, son el punto de partida por el Consejo de Estado para establecer fundamentos propios y autónomos en materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, en las providencias en mención se afirmo: En la Constitución Nacional se echaron las bases de las ideas analizadas y en el Código Contencioso Administrativo se desarrollaron ampliamente, estructurándose así un sistema jurídico autónomo y congruente sobre responsabilidad del Estado, que hizo inoperante, en estas materias, la reglamentación del derecho privado; en la segunda de ellas, manifiesta que la responsabilidad del Estado en materia como la que ha originado esta controversia no puede ser estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la responsabilidad extracontractual, sino a la luz de los principios y doctrinas del derecho administrativo, en vista de las diferencias sustanciales existentes entre éste y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines perseguidos y el plano en el que se encuentran colocados. Pero fue en el año 1964 donde se produjo el traslado de competencias para asumir los asuntos de responsabilidad estatal al Consejo de Estado, no obstante lo anterior, desde antes del decreto 528 de ese mismo año el Consejo de Estado conocía ya de ciertos casos por vía residual tal como ya se expuso".11 La responsabilidad del Estado a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 de la Constitución Política12, el cual como lo ha venido indicando en forma reiterada el Consejo de Estado, estableció como elementos de la responsabilidad: i) El daño antijurídico, ii) la imputación del mismo a una autoridad en sentido lato o genérico y (iii) el nexo causal entre el daño y la actuación u omisión de la administración. La jurisprudencia del Consejo de Estado13, así lo ha entendido, cuando indica:

Para el citado año se produjo un golpe de Estado, dentro del cual se expidieron varios decretos que establecieron la censura de prensa: razón por la cual el diario El Siglo S.A no pudo operar debido al acordonamiento de la policía, que impedia el ingreso de cualquier persona a las instalaciones del diario. Los representantes del diario El Siglo demandaron por lo dejado de percibir durante esos días; aunque es claro que la Policía Nacional hizo lo que debía, resulta ¡negable el perjuicio que le fue ocasionado al citado diario; por tanto se condenó a la Nación, en consideración a que El diario El Siglo S.A., sufrió un daño que no estaba obligado a soportar, con lo que se quebrantó la igualdad frente a las cargas públicas, lo que constituye la manifestación de la teoría del Daño Especial. 11 Tesis de grado - Evolución jurisprudencial del Consejo de Estado en materia ciudadana-Universidad Javeriana - año 2000 12 El inciso primero del articulo 90 antes señalado, es del siguiente tenor literal: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas..." Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. OLGA MELIDA VALLE DE LA HOZ, siete (7) de julio de dos mil once (2011), Radicación número: 25000-23-26-0001997-03369-01(19707) 13

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"porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. "La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión"14 "Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se toma inútil cualquier otro análisis y juzgamiento. "Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores15, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se toma inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. "En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que "... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse cono antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...", y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado"16 La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve igualmente reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate (de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó: "(...) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.

14 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 15 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 16 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar

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"La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. "Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo... "17 Así mismo la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha asumido el anterior planteamiento en reiteradas ocasiones18, en las cuales se ha puntualizado, entre otros aspectos, lo siguiente: "De manera tal que "la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable"19. "La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración"20. La Corte Constitucional de esta manera, ha reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, Tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos: "Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas. La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar./