ACCIÓN POPULAR/ Vertimiento de aguas residuales domésticas/ Debilidad probatoria respecto de derechos colectivos/ Saneamiento de la no declaración de la Inspección judicial por parte del Aquo al no ser recurrido por las partes el contenido del auto de pruebas. “En primera medida, es necesario pronunciarse en cuanto a las fotografías aportadas por el actor (fl. 5-7). Se observa que las mismas no contienen referencia alguna sobre el lugar del cual fueron tomadas, ni del autor, ni de la fecha del registro. Conforme a las reglas jurisprudenciales antes citadas y que son acogidas por la Sala, se tiene que las mismas no tienen el mérito probatorio para demostrar los hechos que afirma el accionante. De esta manera se tiene que la única prueba aportada por el actor fue el material fotográfico que ya fue descartado como prueba. En este punto, se halla que el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dice textualmente: “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, lo que significa que es el actor quien debe probar los hechos, acciones u omisiones que considere vulneran los derechos colectivos. No obstante lo anterior, el actor simplemente se limita a afirmar que la comunidad se está viendo afectada, sin embargo no especifica la forma en que tales afectaciones se materializan, y mucho menos, aporta una prueba idónea sobre la vulneración a los derechos colectivos de la comunidad. Ahora bien, en cuanto a las actuaciones adelantadas por el A quo, la sala considera que éste, a pesar de que sólo contaba con las fotografías que no fueron valoradas, no decretó la inspección judicial, solicitada por la Defensoría del Pueblo, sobre el puente de la calle 5 entre carreras 29 y 30; lo cual habría permitido determinar dos aspectos fundamentales: el primero, aclarar la existencia de los puntos de vertimientos; y el segundo, si se realmente se estaban vulnerando los derechos colectivos a la salubridad y al goce de un ambiente sano. No obstante lo anterior, se encuentra que el auto que decretó las pruebas en la primera instancia, no fue recurrido por ninguna de las partes intervinientes en el proceso, y por tanto se saneó tal deficiencia”.

REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 004SENTENCIA AP 04 Popayán, veinticinco de agosto de dos mil once. Magistrada Ponente: Expediente: Actor: Demandado : Acción:

Carmen Amparo Ponce Delgado 19001-23-00-004-2009-00187-01 Octavio Cuenca Falla Municipio de Popayán y otros. Popular – Segunda Instancia

Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el actor contra la sentencia proferida el veintinueve de abril de dos mil once por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

E xpediente: Actor: Demandado: Acción:

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I. ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA (Fl. 1) El señor OCTAVIO CUENCA FALLA, actuando a nombre propio, promueve acción popular en contra del MUNICIPIO DE POPAYÁN – CAUCA, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN S.A. E.S.P., y la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA C.R.C, con el fin de lograr la protección del derecho colectivo a un ambiente sano. 1.1. LAS PRETENSIONES “Primero: Que la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, destine los recursos económicos y técnicos necesarios lo antes posible, con el fin de que se construyan las obras de ingeniería que recolecten las aguas residuales domésticas del sector del Puente sobre el Río Ejido ubicado en la calle 5 entre las carreras sic 29 y 30 y las descarguen a otro sector alejado en donde, no cause perjuicios a la salud y el medio ambiente es decir con un tratamiento previo antes de arrojarlas nuevamente al cuerpo receptor. Segundo: Como el objetivo esencial de la acción popular incoada es el de lograr la protección efectiva de los derechos e intereses colectivos y del medio ambiente, de manera tal que hagan cesar los efectos de su quebrantamiento, o cual es posible, pero es usted señor juez con mucho respeto a quien corresponde determinar si este restablecimiento es factible o si al no serlo debe decretarse una indemnización pecuniaria para los afectados, más aun cuando las presente acción popular no persigue el beneficio de tipo económico y más aun cuando están de por medio los derechos de los niños. Tercero: Con el propósito de que las partes podamos de ser posible, llegar a un acuerdo de voluntades, para que se logre un oportuno restablecimiento, se convoque a un pacto de cumplimiento y dar con esto una terminación anticipada al proceso y por ende un menor desgaste para el aparato judicial. Cuarto: Con base en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, solicitamos señor juez se fije el incentivo a que tienen derecho a recibir los demandantes, el cual está cuantificado entre los 10 y 150 salarios mínimos mensuales vigentes. Quinto: Las demás a que por ley tenga derechos el accionante y que por algún motivo no se hayan contemplado en la presente acción popular.” (sic)

1.2. LOS HECHOS Indica el actor que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, hace varios años

construyó tres vertimientos de aguas residuales en el puente ubicado sobre el Río Ejido, ubicado en la calle 5 entre carreras 29 y 30 de la ciudad. Expresa que en tales puntos se recogen las aguas residuales de los barrios Santa Elena, la Sombrilla, Kennedy, Camilo Torres y Junín. Cuenta que a pesar de lo anterior la mencionada empresa no ha realizado ninguna obra que solucione el problema de salud y de contaminación de los habitantes del sector, causados porque las aguas son depositadas sin tratamiento previo al Río Ejido. Alude a que el problema de afecta de forma grave a las personas más vulnerables, puesto que hay proliferación de malos olores, insectos y animales vectores. Frente a lo cual informa que ya se han enviado varias solicitudes sin haberse emitido respuesta alguna por parte de las entidades demandadas.

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El demandante aportó los siguientes documentos: o Fotografías que según su decir son del sitio donde se ubican los vertimientos (fl. 5) o Copia simple cédula de ciudadanía. (fl. 9)

2.

LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1 INTERVENCIÓN DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CAUCA C.R.C. (Fl. 16) Mediante apoderado debidamente constituido, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, exponiendo que: Indica que es cierto que la ALCALDÍA DE POPAYÁN, y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA CIUDAD DE POPAYÁN construyeron tres puntos de vertimientos puntuales, y que además ésta última no ha hecho ninguna obra que solucione el problema de salud y de contaminación padecido por los habitantes del sector. Señala también que la CRC realiza continuamente seguimiento a los puntos de vertimientos, tanto de aguas domiciliarias cómo los de carácter de tratamiento de pozos sépticos, y que en el particular no existe queja alguna de la comunidad. Advierte que el actor no tiene criterios técnicos apropiados para afirmar que existe una vulneración a los derechos colectivos en la zona de ubicación de la realización de los vertimientos. Señalando también no es cierto que la CRC no haya intervenido en este punto, puesto que mediante Resolución Nº 002 de 09 de 2009 aprobó el Plan de Saneamiento y manejo de Vertimientos de Popayán, el cual contiene obras a realizarse durante el periodo 2007 a 2017. Frente a las pretensiones de la demanda indica que la adecuación de la infraestructura de servicios públicos y de los demás sistemas de acueducto y alcantarillado es de competencia de los municipios, o si existen, de las empresas de servicios públicos, según lo presupuestado en el artículo 5 de la Ley 142 de 1994. Refiere que la CRC ha actuado conforme a las funciones que le han sido asignadas, y que ésta solo está encargada de ejercer el control sobre las administraciones municipales, quienes son verdaderamente las que deben adelantar las obras que tienen que ver con redes de aguas domiciliarias, lluvias o de alcantarillado. 2.2 INTERVENCIÓN DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO DE POPAYÁN-CAUCA. El auto admisorio fue notificado el día 21 de abril de 2009 al señor Alcalde, RAMIRO ANTONIO NAVIA, mediante la dependencia de archivo de la alcaldía municipal de Popayán (fl. 11). El término para contestar la demanda venció el 6 de mayo de 2009. Sin embargo el 12 de mayo de 2009 el Alcalde, por medio de apoderada, contestó la demanda de forma extemporánea (fl. 26), razón por la cual no será tenido en cuenta el memorial de la contestación.

2.3 INTERVENCIÓN DE LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE POPAYÁN S.A. E.S.P. (fl. 39) El Auto admisorio fue notificado el día 21 de abril de 2009 al señor Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán E.S.P. el término para contestar la demanda venció el 6 de

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mayo de 2009. No obstante lo anterior, la entidad demandada obrando a través de apoderada, sólo presentó memorial de contestación el día 12 de mayo de 2009; por ende, no se tendrá en cuenta.

3. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO (fls. 85-101) El A quo citó a las partes a la audiencia de pacto de cumplimiento prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se inició el 21 de abril de 2010, siendo suspendida por cuanto se propuso por todas las partes la verificación del avance de las obras realizadas. La audiencia fue reanudada el día 12 de mayo de 2010, sin embargo fue nuevamente suspendida por cuanto la empresa de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de Popayán solicitó un plazo mayor para la realización de un informe amplio del avance de las obras. Finalmente el día 23 de febrero de 2011 se reanudó la audiencia, declarándose fracasada por cuanto no hubo ánimo conciliatorio.

4. SENTENCIA APELADA (fl. 128) Surtido el trámite de rigor, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante Sentencia de fecha 29 de abril de dos mil once, negó las pretensiones de la demanda. Indica que lo atribuido a las entidades demandadas es la falta de gestión para mitigar el problema de salud y de contaminación padecido por los habitantes del sector ubicado sobre los vertimientos producidos en el puente de Chune. Frente a ello indica que se encuentra demostrado en el expediente que se han realizado varias acciones para poder mitigar los posibles problemas causados con los puntos de vertimientos ubicados alrededor de la ciudad. De la misma manera señala que no se encuentra probado que exista una afectación a los derechos colectivos de comunidad, puesto que lo único aportado por el actor fue unas fotografías que no permiten siquiera verificar si pertenecen al lugar de ubicación del punto de vertimientos objeto de la controversia. En tal sentido, afirma que no se cumplen los requisitos de procedibilidad de una acción popular y deniega las pretensiones de la demanda.

5. RECURSO DE APELACIÓN (fl. 135) La parte actora, interpuso recurso de apelación en contra del fallo de fecha 29 de abril de 2011 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, reiterando los hechos de la demanda, y diciendo que, para probar la vulneración de los derechos colectivos, fue aportado un material fotográfico. Alude a que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de la Ciudad de Popayán admitió que efectivamente existen los puntos de vertimientos denunciados por el accionante, y que además se están realizando algunas labores para poder solucionar la problemática, pero que éstas no son concretas, sino que se limitan a relacionar las que considera generalidades. Cuenta que a pesar de que en la audiencia de pacto y cumplimiento la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán se comprometió a rendir un informe sobre el avance de las obras en el sitio de ubicación de los puntos de vertimientos, éste nunca fue presentado al Despacho del Juez Tercero Administrativo del Circuito de Popayán. Asimismo advierte que el Juez de la primera instancia no puede desconocer las fotografías que

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fueron aportadas con la demanda, por cuanto éste no accedió a al interrogatorio de parte solicitado por la Defensoría del Pueblo en relación con el material fotográfico aportado. Finalmente, indica que al ser la CRC socia de la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Popayán, expidió la Resolución 012 de 2009 sin el lleno de los requisitos, por cuanto afirma que su interés era el de favorecer a sus socios.

6. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1 ALEGATOS DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL CAUCA. (fl. 149) Refiere el apoderado que la Entidad representada por él, como las demás demandadas en el presente proceso han adelantado las gestiones necesarias para el saneamiento y manejo de los vertimientos, los cuales tienen como plazo de ejecución el año 2017. Manifiesta que el actor desconoce el control que ejerce la CRC sobre el estado de varios puntos de vertimientos alrededor de la ciudad de Popayán, no sólo de aguas domiciliarias sino también las que provienen de pozos sépticos. Afirma que el actor no presentó concepto técnico alguno que permita deducir el riesgo de los habitantes de la comunidad, y que por el contrario, las entidades demandadas demostraron que no existe riesgo alguno, siendo incluso que ello se encuentra sustentado por la Resolución Nº 1433 de 2004 emanada del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territorial, y la Resolución 012 de 2009 la cual aprueba el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de Popayán. Concluye diciendo que al actor lo mueven los intereses económicos y no los derechos colectivos de la comunidad sin haber fundado de forma correcta sus pretensiones. Solicitando finalmente se confirme la sentencia proferida por el A-quo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA: De conformidad con los artículos 15 y 16 de la ley 472 de 1998, este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2010, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Popayán.

2. DE LA ACCIÓN POPULAR EN GENERAL Y SU PROCEDIBILIDAD Las acciones populares consagradas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentado por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares. Cabe señalar que tales derechos e intereses colectivos, no son únicamente los enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, sino también los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados internacionales celebrados por Colombia. Ahora bien, aunque este mecanismo de defensa judicial busca la protección de los derechos e intereses colectivos, no quiere decir que pueda ejercerse para lograr la reparación, bien sea individual o plural, del daño que ocasione la acción u omisión de las autoridades o de los

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particulares, por cuanto para ello el Constituyente y el legislador han previsto otro tipo de acciones, como las acciones de grupo o de clase, del artículo 88 constitucional, desarrolladas en la Ley 472 de 1998 y la acción de reparación directa del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo. Los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre, la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. En el caso sub examine el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos colectivos a la salubridad y seguridad pública y al goce de un ambiente sano, que a consideración del Juez Aquo no se demuestra, siendo este Tribunal el competente para resolver sobre el recurso de apelación.

3. EL CARÁCTER PREVENTIVO DE LA ACCIÓN POPULAR La naturaleza de la acción popular es preventiva, razón por la cual en el inciso 2° del artículo 88 de la Ley 472 de 1998, se establece que aquella busca evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. No obstante, esta acción puede tener un carácter resarcitorio, posibilidad que se encuentra incluida en el inciso final del artículo 2 de la Ley 472 de 1998. Igualmente está reconocida tal posibilidad en otros textos legales. En efecto, en concordancia con lo señalado, el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, que reglamenta la acción de cumplimiento señala: “También procederá para el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, lo cual no excluirá el ejercicio de la acción popular para la reparación del derecho”.

Éste carácter excepcional de la acción popular cobra mayor vigencia cuando la afectación al derecho colectivo prolonga sus efectos en el tiempo.

4. DE LOS DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS INVOCADOS En reiterada jurisprudencia el H. Consejo de Estado ha manifestado que los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, diferenciando los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables. Por tanto, los derechos colectivos a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás y sólo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una

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causa común, sin perjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar.1 Conjuntamente vale la pena destacar que tal y como lo ha establecido el H. Consejo de Estado en reiteradas oportunidades: “El derecho colectivo, no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada. Por lo tanto, la prosperidad de las pretensiones en la acción popular está ligada con la existencia real de los siguientes elementos, que para el momento de fallar deben estar establecidos: La acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares y la amenaza o la violación a derechos e intereses colectivos. La Sala ha expresado que el derecho colectivo no se deduce en su existencia porque varias personas estén en una misma situación ni porque se acumulen situaciones parecidas de varios sujetos, ni porque se sumen; el derecho colectivo es aquel que recae sobre una comunidad entera a diferencia del derecho individual que es el que recae sobre una persona determinada.” (Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Radicación No. 25000-23-27-000-2002269301 AP. C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez)

5. DEL DERECHO COLECTIVO A LA SALUBRIDAD PÚBLICA. En cuanto al derecho a la salubridad pública como obligación del Estado que propende por el aseguramiento de las condiciones mínimas, para el cabal desarrollo de la vida en comunidad, garantizando la salud de quienes la conforman, debe puntualizarse lo siguiente: “(…) Este derecho colectivo está ligado al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de un determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y tranquilidad de la colectividad y, en general, que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.”2

La ley 472 de 1998 en su artículo 4º señala: “Son derechos e intereses colectivos entre otros los relacionados con: …. g) La seguridad y salubridad públicas. h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública. … j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna. …. n) Los derechos de los consumidores y usuarios. (…) “

En sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003 el Consejo de Estado señaló, que la salubridad pública es un servicio a cargo del Estado cuya finalidad es disminuir la morbilidad y la mortalidad, es decir, la proporción de personas que enferman o mueren en un sitio y tiempo determinados y que la seguridad pública se encuentra íntimamente ligada al orden público y al poder de policía.

1

Consejo de Estado. Sentencia de 10 de mayo de 2007, C.P. MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN, radicación número: 76001-23-31-000-2003-01856-01(AP). 2

Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del cinco (05) de octubre de dos mil nueve (2009), C.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, radicación No. 15001-23-31-000-2004-00970-01(AP).

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Visto lo anterior se tiene que, los derechos invocados por el actor, revisten el carácter de colectivos, tanto por su enunciación como tal en el Artículo 4 de la Ley 472 de 1998, en tanto derecho susceptible de protegerse por vía de acción popular, como por la característica esencial de que al vulnerarse se encuentra inevitablemente afectado un número plural de personas o una comunidad, de lo cual se desprende que, cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir su defensa.

6. EL DERECHO AL AMBIENTE SANO COMO DERECHO FUNDAMENTAL POR SU CONEXIDAD CON LA VIDA E INTIMIDAD Los derechos del ser humano a la salud y a la integridad física, suelen resultar afectados por las alteraciones que se ciernan contra el ambiente sano, especialmente cuando se altera la calidad de elementos vitales, como el agua y el aire, en virtud del elemento relacional intrínseco entre ellos, que impide escindir su consideración y salvaguarda. Así lo ha señalado la H. Corte constitucional en sentencia T-494 de octubre 20 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa: “Es cierto que la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran. Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental, y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad física- no lo son. Cuando se habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa distinta a identificar un objeto jurídico concreto del derecho a la vida, y lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se trata de concreciones del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente. En cambio, respecto de los demás derechos fundamentales la conexidad con el derecho a la vida no es directa, sino que aquellos se refieren siempre a éste, pero de manera indirecta y mediata.”

De la misma manera, el derecho a un ambiente sano presenta una innegable conexión con el derecho a la intimidad de las personas (art.15 Const.), de tal modo que la lesión del primero redunda en el disfrute y efectividad del segundo, ya que puede coartar la autodeterminación de las personas, en razón a condiciones a las cuales se puedan ver expuestos en el interior de sus moradas, que implican molestias para desarrollarse en su ámbito privado personal y familiar. Así lo ha señalado esta misma corporación en sentencia T-219 de mayo 4 de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: “Modernamente, la jurisprudencia constitucional ha extendido la protección del ámbito o esfera de la vida privada, implícita en el derecho fundamental a la intimidad, a elementos o situaciones inmateriales como ‘el no ser molestado’ o ‘el estar a cubierto de injerencias arbitrarias’, trascendiendo la mera concepción espacial o física de la intimidad, que se concretaba en las garantías de inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia. El ruido molesto y evitable es un fenómeno percibido desde la órbita jurídica constitucional como una ‘injerencia arbitraria’ que afecta la intimidad de la persona o de la familia… El particular que, prevalido de la inacción de las autoridades públicas, contamina el aire y ocasiona molestias a las personas que permanecen en sus hogares hasta un grado que no están obligadas a soportar, vulnera simultáneamente el derecho a un ambiente sano y el derecho fundamental a la intimidad (CP arts. 15 y 28). La generación de mal olor en

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desarrollo de la actividad industrial es arbitraria cuando, pese a la existencia de normas sanitarias y debido al deficiente control de la autoridad pública, causa molestias significativamente desproporcionadas a una persona hasta el grado de impedirle gozar de su intimidad.”

Así, ante la realización de una actividad que pueda producir contaminación del medio ambiente, cuando resulten ineficaces o exiguos los controles que por ella misma corresponde implantar, como aquellos radicados en las autoridades competentes para mantener las condiciones básicas ambientales que permitan preservar la calidad de vida y proporcionar un bienestar general, se vulnera el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar de quienes resulten afectados por la contaminación, en virtud del injusto detrimento contra el derecho a gozar de un ambiente sano y de otros derechos conexos.

7. EL VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFÍAS En el desarrollo de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se ha insistido que el material fotográfico se constituye como tal en documentos. De tal manera que, para efectos de ser aportado a un proceso judicial, deberá cumplir con las condiciones exigidas a los documentos del artículo 251 del C.P.C. En tal sentido, el Consejo de Estado consideró lo siguiente: “Ahora bien, en relación con el valor probatorio que las fotografías referidas pueden tener, es necesario considerar que el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil las incorpora dentro del listado de “documentos”, es decir, las hace parte de esta categoría de medios de prueba que se define doctrinariamente como “…todo objeto producido, directa o indirectamente, por la actividad del hombre y que, representa una cosa, un hecho o una manifestación del pensamiento”3. La Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de las fotografías y de su valor probatorio, en un pronunciamiento anterior, señaló que dentro del género de los documentos las fotografías corresponden a la especie de los representativos, puesto que “… no contiene ninguna declaración, sino que se limita a fijar una escena de la vida en particular, en un momento determinado, es decir, a representarla.”4 Con la intención de definir si las fotografías mencionadas son susceptibles de valoración probatoria, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración.(…)”

Dado lo anterior, se ha establecido que para que unas fotografías determinadas sean tenidas en cuenta como pruebas en el trámite de un proceso judicial, éstas deberán acompañarse de una forma de acreditación, respecto de las cuales, el Consejo de Estado en la sentencia de 18 de febrero de 2010, M.P. Miryam Guerrero de Escobar, radicado 76001-23-31-000-1995-0190901(17181), dijo : “En primer lugar, es menester advertir que la parte actora, con el fin de acreditar los hechos, aportó al proceso unas fotografías, las cuales no serán valorados en esta instancia, toda vez que carecen de mérito probatorio, pues sólo dan cuenta del registro 3

J. PARRA QUIJANO, Tratado de la Prueba Judicial. T. III, Los Documentos; Librería Ediciones El Profesional Ltda.., 3ª ed., 2003. pg. 10. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 8 de noviembre de 2007, Expediente 32966, Actor: Dionisio Lentino, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra

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de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas, y menos se tiene certeza sobre el sitio o la vía que en ellas aparece, ya que al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden cotejarse con otros medios de prueba allegados al proceso”

De esta forma, debe entenderse que, el simple hecho de aportar una o varias fotografías, no implica que lo registrado sea efectivamente valorado, por cuanto, sólo le indican al Juez que se registró una imagen, más no que la imagen que se ha consignado en ellas, pertenece al hecho que se pretende probar.

8. EL PROBLEMA JURÍDICO En esta instancia se contrae a determinar, si las fotografías aportadas por el actor y la afirmación de parte de la Corporación Autónoma Regional del Cauca acerca de la existencia del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos en el municipio de Popayán y del adelantamiento de controles sobre los vertimientos, son prueba suficiente para demostrar la violación de los derechos colectivos a la salubridad pública y al goce de un ambiente sano de los habitantes que viven cerca del sector de la calle 5 entre carreras 29 y 30 de la ciudad de Popayán, y por tanto, permiten revocar la sentencia que denegó las pretensiones.

9. EL CASO EN CONCRETO En el caso objeto de análisis, al actor popular busca la protección del derecho colectivo a la salubridad pública y al goce de un ambiente sano que, según su criterio, han sido vulnerados por las entidades demandadas, por cuanto no han adelantado las gestiones necesarias para mitigar las presuntas amenazas que generan los puntos de vertimientos de aguas residuales domiciliarias, ubicados sobre la calle 5 entre carreras 29 y 30 de la ciudad de Popayán. La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la parte demandante, arguyendo que el actor no demostró que los puntos de vertimientos ubicados en el lugar mencionado estén generando una verdadera amenaza a la comunidad, ya que el material fotográfico aportado por el actor no cumple con los requisitos exigidos para ser considerados como prueba en el presente proceso, y que aún siendo considerados los mismos, no dan ningún aporte en cuanto al caso se refiere. En vista de la decisión tomada en la primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación argumentando que en el expediente está probado que los puntos de vertimientos existen, y que además ello es reconocido por las entidades demandadas. Asimismo reprocha que el Juez de primera instancia no haya querido darle valor probatorio a las fotografías aportadas, puesto que no accedió al decreto de la declaración de la parte actora a fin de acreditar el origen de la fotografías. En primera medida, es necesario pronunciarse en cuanto a las fotografías aportadas por el actor (fl. 5-7). Se observa que las mismas no contienen referencia alguna sobre el lugar del cual fueron tomadas, ni del autor, ni de la fecha del registro. Conforme a las reglas jurisprudenciales antes citadas y que son acogidas por la Sala, se tiene que las mismas no tienen el mérito probatorio para demostrar los hechos que afirma el accionante De esta manera se tiene que la única prueba aportada por el actor fue el material fotográfico que ya fue descartado como prueba. En este punto, se halla que el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 dice textualmente: “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, lo que significa que es el

E xpediente: Actor: Demandado: Acción:

19001-23-00-004-2009-00187-01 Octavio Cuenca Falla. Municipio de Popayán y otros. Popular – Segunda instancia

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actor quien debe probar los hechos, acciones u omisiones que considere vulneran los derechos colectivos. No obstante lo anterior, el actor simplemente se limita a afirmar que la comunidad se está viendo afectada, sin embargo no especifica la forma en que tales afectaciones se materializan, y mucho menos, aporta una prueba idónea sobre la vulneración a los derechos colectivos de la comunidad. Ahora bien, en cuanto a las actuaciones adelantadas por el A quo, la sala considera que éste, a pesar de que sólo contaba con las fotografías que no fueron valoradas, no decretó la inspección judicial, solicitada por la Defensoría del Pueblo, sobre el puente de la calle 5 entre carreras 29 y 30; lo cual habría permitido determinar dos aspectos fundamentales: el primero, aclarar la existencia de los puntos de vertimientos; y el segundo, si se realmente se estaban vulnerando los derechos colectivos a la salubridad y al goce de un ambiente sano. No obstante lo anterior, se encuentra que el auto que decretó las pruebas en la primera instancia, no fue recurrido por ninguna de las partes intervinientes en el proceso, y por tanto se saneó tal deficiencia. En tal sentido se echa de menos una prueba que demuestre una afectación o amenaza a los derechos colectivos de la comunidad que reside en las zonas aledañas a los puntos de vertimientos de aguas residuales de la calle 5 entre carreras 29 y 30. De otra parte, adentrándose en la parte del problema planteado que está referida a la aceptación de la Corporación Autónoma Regional del Cauca, de la existencia de un Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos y del adelantamiento de controles a los puntos de vertimientos, se encuentra que el apoderado afirma que éste ha sido instituido para controlar, de forma permanente, los posibles problemas originados con la construcción de los puntos de vertimientos alrededor de toda la ciudad de Popayán. Esa aseveración, es utilizada por el actor para

argumentar en el recurso de apelación, que las entidades demandada reconocieron la vulneración de los derechos colectivos a la salubridad pública y al goce de un ambiente sano. En referencia al punto planteado, se encuentra que la Corporación Autónoma del Cauca es un ente que ejerce el control sobre los temas que tienen implicaciones ambientales. En ese sentido, el apoderado de esta Corporación se limita a afirmar la misma verificó el cumplimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos en el municipio de Popayán, y que además se han venido adelantando visitas a los sitios en donde se ubican los puntos de vertimientos. En vista de ello, no se encuentra que, de la aceptación de la existencia del referido Plan y del adelantamiento de las visitas de control, devenga la prueba de la vulneración de los derechos colectivos demandada por el actor. De esta manera, la Sala no cuenta con elementos de juicio de los cuales se infiera que, a la comunidad de la zona del puente ubicado en la calle 5 con carreras 29 y 30 de la ciudad de Popayán, se le estén vulnerando los derechos colectivos a la salubridad pública y al goce de un ambiente sano, en tanto el actor o aportó las pruebas idóneas que así lo demostraran, y además convalidó el auto de pruebas proferido por el Juez. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas. En cuanto al incentivo, la Jurisdicción Contenciosa, era uniforme en considerar que en los casos en que se negaban las pretensiones en las demandas de acción popular, no había lugar a reconocer el incentivo económico al actor. Sin embargo, cabe anotar que con la expedición de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010, tal discusión queda zanjada, puesto que en su artículo primero derogo expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, eliminó el incentivo en las acciones populares. Tal disposición

E xpediente: Actor: Demandado: Acción:

19001-23-00-004-2009-00187-01 Octavio Cuenca Falla. Municipio de Popayán y otros. Popular – Segunda instancia

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tiene aplicación a los procesos iniciados antes de su entrada en vigencia, tal como lo ha dicho el Consejo de Estado. En la sentencia de fecha enero veinticuatro (24) de dos mil once 2011, Radicación: 25000-23-24000-2004-00917-01, Consejero Ponente Enrique Gil Botero, se contempló lo siguiente: “(…) Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene.”(…)”

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia de Nº 084 de fecha 29 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, en la cual se NIEGAN a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- DEVOLVER el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en Sesión y Acta de la fecha. Los Magistrados,

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

HILDA CALVACHE ROJAS Presidente