Tutela/ Derecho a la seguridad social/ Solicitud de traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida/ La negativa frente a la solicitud no vulnera derechos fundamentales/Confirma decisión del a quo.

“El señor (…), interpone acción de tutela contra el ISS y la administradora de pensiones BBVA HORIZONTE por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, la igualdad, a la seguridad social y a la primacía de la realidad sobre las formalidades (fl.17), al ser rechazada su solicitud de traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida por el ISS (fl. 8), pretendiendo pensionarse en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (fls. 13 y 14). (…) se establece que el actor al empezar a cotizar al sistema pensional desde el año de 1996 (fl. 9), no se encuentra cobijado por el régimen de transición en materia pensional. Por lo anterior la decisión de rechazar la solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida no vulnera los derechos fundamentales del actor y por el contario se ajusta al ordenamiento jurídico; en este orden de ideas se confirmará el fallo impugnado”.

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, diecinueve (19) de junio de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: CARLOS H. JARAMILLO DELGADO Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

19001333100620120007801 LUIS BARRETO SUÁREZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor LUIS BARRETO SUÁREZ en contra de la sentencia No. 107 de fecha 22 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se negó el amparo constitucional. I. ANTECEDENTES 1. EL ESCRITO DE TUTELA (Fls. 11 a 17) El señor LUIS BARRETO SUÁREZ interpone acción de tutela por medio de apoderado judicial en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la AFP HORIZONTE, solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y primacía de la realidad sobre la formalidad y en consecuencia pretende que se ordene de manera inmediata a las demandadas, el traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, sin más dilaciones infundadas.

Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

19001-33-31-006-2012-00078-01 LUIS BARRETO SUÁREZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA

Como fundamentos fácticos de la acción, expone en síntesis lo siguiente: Manifiesta que el accionante LUIS BARRETO SUÁREZ nació el 30 de agosto de 1958 en La Habana (Cuba), por lo que a la fecha de la presente acción cuenta con 53 años de edad. Dice que desde su llegada a Colombia ha laborado para la Universidad del Cauca como Docente en la Facultad de Artes, por lo cual desde el inicio de su relación laboral ha cotizado a Fondos de Pensiones Privados. Aduce que no le conviene obtener pensión por el Fondo Privado, por lo que solicitó por primera vez el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAISal de Prima Media. Afirma que al momento de su solicitud de traslado, le faltaban mas de 10 años de aportes para adquirir la pensión, pero la Administradora de pensiones le informó que su solicitud había sido negada por encontrarse incurso en la causal de “…no cumple los 15 años a 1 de abril de 1994…”. Igualmente el 5 de mayo de 2011, el actor expresa que solicitó al ISS, la autorización del traslado del RAIS al Régimen de Prima Media, solicitud que obtuvo respuesta negativa. 2. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS 2.1. DE BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (Fls. 28 a 34) Manifiesta la accionada que el señor LUIS BARRETO SUÁREZ suscribió formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones el 22 de enero de 2001, igualmente aduce que el 11 de febrero de 2011 la accionada fue notificada por el ISS, acerca de la solicitud de traslado del señor LUIS BARRETO SUÁREZ a esa entidad, la cual fue rechazada teniendo como fundamento que a la fecha de dicha solicitud el actor contaba con 52 años de edad, faltándole menos de 10 años para obtener su derecho a la pensión de vejez. Por lo anterior fundamenta su argumento en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003 así: “…el afiliado no podrá

trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”; concluye que el accionante ya se encuentra inhabilitado para trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Igualmente menciona las sentencias C-1024 de 2004, C-789 de 2002 y SU-062 de 2010, que establecieron que las personas que al 1º de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de servicio cotizados, podrían en cualquier tiempo trasladarse al régimen de Prima Media con Prestación Definida. En estos términos aduce la entidad accionada que el señor LUIS BARRETO SUÁREZ, no tenía al primero (1º) de abril de 1994 quince años o más de servicio cotizado, adicionalmente no es viable aprobar su traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida debido que a la fecha de la radicación de la solicitud ante el

2

Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

19001-33-31-006-2012-00078-01 LUIS BARRETO SUÁREZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES el actor cuenta con 52 años de edad, es decir, le faltan menos de 10 años para adquirir su derecho a la pensión el cual es de 60 años. 2.2. DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fls. 36 y 37) A través de apoderado judicial, señala que revisado el sistema de afiliación, al señor LUIS BARRETO SUÁREZ el 23 de marzo de 2011 se le dio respuesta negativa a su solicitud de traslado de régimen, decisión tomada según la historia laboral del accionante en la cual se evidencia que no cumple con los requisitos exigidos, esto es tener más de 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Además, expresa que una vez que se constató la edad del actor se encontró que para la fecha de radicación de la solicitud contaba con más de 52 años de edad y por lo tanto si se encontraba dentro de los 10 años para pensionarse, quedando inhabilitado para poder trasladarse a otro régimen pensional.

3. SENTENCIA IMPUGNADA (Fls. 39 a 44) En fallo del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán de fecha 22 de mayo de 2012 se decide negar el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y la seguridad social del señor LUIS BARRETO SUÁREZ. Puntualiza que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al negar el traslado del régimen pensional de ahorro individual al de prima media con prestación definida no vulneró el derecho fundamental de libre escogencia del régimen pensional, ni los demás derechos invocados en la presente acción, pues al momento de presentar la solicitud de traslado el actor no cumplía con el supuesto de hecho de la norma contenido en el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993. Analiza los aspectos generales de los regímenes pensionales creados por la ley 100 de 1993 e igualmente menciona que el sistema de pensiones se compone de dos modalidades como lo son el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, donde la afiliación a cualquiera de los dos regímenes es libre pero obligatoria. Indica que en Colombia existe el derecho de la libre escogencia de régimen pensional por parte del trabajador afiliado y la prohibición legal de traslado cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener el derecho a la pensión de vejez, frente a esto se menciona que de acuerdo al literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, el derecho de libre escogencia del régimen pensional ha sido catalogado por la jurisprudencia constitucional como pieza fundamental del núcleo esencial del derecho a la seguridad social. Manifiesta que frente al citado artículo en su literal e) que fue modificado por el artículo 2 de la ley 797 de 2003, se mantuvo el derecho de la libre escogencia de régimen pensional y se incluyó una prohibición legal, que consiste en que el afiliado no podrá trasladarse cuando le falten diez años o menos para cumplir la edad de 3

Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

19001-33-31-006-2012-00078-01 LUIS BARRETO SUÁREZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA

adquirir el derecho a la pensión de vejez, dicha prohibición empezó a regir un año después de la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003. Cita las sentencias C-1024 de 2004, C-789 de 2002, SU- de 2010 y T-1014 de 2010, las cuales precisan que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a este en cualquier tiempo; señala que tampoco podrá perderse de vista los argumentos esbozados en la sentencia C- 789 de 2002 la cual menciona que las personas que hayan cotizado 15 años o más al 1º de abril de 1994 tienen un derecho adquirido a estar o permanecer en el régimen de transición lo que impone que puedan retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida en procura de hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más beneficiosas. Evidencia que el tutelante nació el 30 de agosto de 1958, que al 1º de abril de 1994 tenía 45 años y que sólo empezó a cotizar el 3 de diciembre de 1996, por lo que claramente no es beneficiario del régimen de transición y determina que la solicitud de traslado del actor se presentó cuando le faltaban 9 años, 6 meses y 15 días para cumplir con la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es decir que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión por lo que la causal alegada por el ISS para rechazar el traslado en los términos del literal e del artículo 13 e la Ley 100 de 1993 se encuentra ajustada a derecho. 4. IMPUGNACIÓN (Fls. 48) El apoderado del señor LUIS BARRRETO SUAREZ el 28 de mayo de 2012 impugna la sentencia No. 107 de fecha 22 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela, en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No. 2591 de 1991 y en el Decreto No. 1382 de 2000. 2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA EL AMPARO DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN LO QUE ATAÑE CON EL DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN PENSIONAL De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. La jurisprudencia constitucional, a partir del texto del artículo 86 de la Constitución, ha determinado que la acción de tutela procede en los siguientes eventos: (i) Ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial, (ii) ante la ineficacia de dicho 4

Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

19001-33-31-006-2012-00078-01 LUIS BARRETO SUÁREZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA

mecanismo, si existe, o (iii) como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caracterizado por su inminencia, gravedad y urgencia, aspecto en el que, además, debe valorarse la incidencia del principio de inmediatez. Adicionalmente la jurisprudencia ha puntualizado que la acción de tutela es improcedente cuando la carencia de recursos se da por la inactividad o negligencia del interesado. En cuanto al amparo del derecho a la seguridad social (art. 48 de la Constitución Política), se tiene que éste es esencial en el Estado Social de Derecho por cuanto su contenido, derecho a la salud y la pensión, permite materializar la dignidad humana y la primacía de los derechos fundamentales. Igualmente, como parte del derecho a la seguridad social está la facultad de escoger libremente el régimen pensional al cual quiera pertenecer el afiliado, esto es al régimen de prima media con prestación definida o al régimen de ahorro individual con solidaridad. Ahora en lo que concerniente a la acción de tutela frente al amparo constitucional del derecho a la seguridad social y la libre escogencia del régimen pensional la Corte en Sentencia T-427 de 2010 ha considerado que la acción de tutela es procedente, por cuanto: “a) existe regulación expresa para hacer efectivo el derecho al traslado de régimen pensional dispuesto en la Ley 100 de 1993 artículo 13 literal e), esto es, que existen medidas de orden legislativo para hacer efectiva esta facultad y b) que a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario para el amparo de este derecho, este instrumento no resulta idóneo para su amparo efectivo”. 2.1. FINALIDAD DE IMPEDIR EL TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL CUANDO AL AFILIADO LE FALTAREN DIEZ (10) AÑOS O MENOS PARA CUMPLIR LA EDAD PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN DE VEJEZ LITERAL E) ARTÍCULO 13 DE LA LEY 100 DE 1993- . REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para analizar este punto se retoman las consideraciones de la Sentencia T-420 de 2010, donde se precisa que la Ley 100 de 1993 por medio de la cual se regula el Sistema de Seguridad Social Integral, establece entre las características del Sistema General de Pensiones, la facultad de los afiliados de escoger libremente el régimen de pensiones que prefiera -régimen de ahorro individual con solidaridad o régimen de prima media con prestación definida-; sin embargo, la misma jurisprudencia constitucional ha precisado que el derecho a la libre escogencia del régimen pensional no es absoluto, pues está sujeto a las limitaciones que fije el legislador según la Constitución. Así, el ejercicio de la facultad de libre escogencia de régimen pensional fue regulado en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y los condicionantes en esta norma determinados fueron analizados por la Corte en sentencia de constitucionalidad C- 1024 de 2004, que concluyó con la declaratoria de exequibilidad de la mencionada norma. La Ley 100 de 1993 dispone: “ARTÍCULO 13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) 5

Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

19001-33-31-006-2012-00078-01 LUIS BARRETO SUÁREZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA

e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…)”. En sentencia de constitucionalidad C-1024 de 2004 la Corte consideró que la medida prevista en la norma conforme a la cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, “resulta razonable y proporcional, a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cuya validez constitucional no admite duda”. Ahora, en este caso resulta relevante determinar si una persona que desea pensionar con los requisitos generales del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 le es aplicable la prohibición del literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; para ello es pertinente transcribir un aparte de la sentencia T-1014 de 2010 que aclara este planteamiento: “(…) ¿resulta aplicable la prohibición legal de traslado pensional faltando diez años o menos para configurar la prestación de vejez, a aquellas personas que desean jubilarse cumpliendo las condiciones generales que establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, esto es, (i) haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, edad que a partir del año 2014 se incrementa a 57 años para la mujer y 62 años para el hombre; y, (ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se han ido incrementando progresivamente así: 50 semanas adicionales desde el 1° de enero de 2005 y 25 semanas adicionales cada año a partir del 1° de enero de 2006, hasta llegar a 1300 semanas cotizadas en el año 2015?. La respuesta a esa incógnita es afirmativa, toda vez que la prohibición legal de traslado pensional faltando 10 años o menos para el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, resulta constitucionalmente válida ya que es razonable y proporcional a partir de la existencia de un objetivo adecuado y necesario, cual es, evitar la descapitalización del fondo común del régimen solidario de prima media con prestación definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, pues se aparta del valor material de la justicia, que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros. Así, la norma cumple un fin constitucionalmente admisible como es guardar un equilibrio económico y financiero entre los dos regímenes pensionales, porque si se permite el traslado a las personas próximas a pensionarse que no han contribuido al fondo común y, por consiguiente, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y reajustes periódicos, lo único que se obtiene es poner en peligro la garantía irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes. Entonces, si una persona desea pensionarse bajo los requisitos que señala artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, debe cumplir las siguientes condiciones legales: (i) una vez efectuada la selección inicial, el afiliado solo podrá trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco años contados desde la selección 6

Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

19001-33-31-006-2012-00078-01 LUIS BARRETO SUÁREZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA

inicial o desde el último traslado; (ii) debe elevar la solicitud de traslado de régimen pensional cuando le faltaré más de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, es decir, puede radicar la petición y diligenciar el respectivo formulario cuando le faltaré como mínimo 10 años y un mes para la configuración del derecho pensional; (iii) debe trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; y, (iv) que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.” Por último, se precisa que en la Sentencia SU-062 de 2010 se dejó claro que pueden trasladarse en cualquier momento, las personas que se encuentren en el régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando al 1º de abril de 1994 tuvieran 15 años de servicios cotizados. 3. CASO EN CONCRETO El señor LUIS BARRETO SUÁREZ, interpone acción de tutela contra el ISS y la administradora de pensiones BBVA HORIZONTE por considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, la igualdad, a la seguridad social y a la primacía de la realidad sobre las formalidades (fl.17), al ser rechazada su solicitud de traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida por el ISS (fl. 8), pretendiendo pensionarse en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (fls. 13 y 14). Previamente se determina que la acción de tutela es procedente para analizar si la negativa a permitir el traslado de régimen vulnera derechos fundamentales, teniendo en cuenta que conforme la jurisprudencia, la tutela es el mecanismo más eficaz con respecto a los otros medios de defensa que existen para resolver la controversia. Ahora bien, la Sala considera que en el caso concreto del señor LUIS BARRETO SUÁREZ, se evidencia que al momento de radicar la solicitud de cambio de régimen 15 de febrero de 2011, fl. 7-, contaba con 52 años, 5 meses y 15 días de edad y por ende, según su intención de pensionarse en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 19931 es decir, con 62 años y 1300 semanas cotizadas, al solicitar el traslado ya se encontraba incurso en la prohibición legal del literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que fue declarada constitucional y relacionada con la imposibilidad de trasladarse de régimen pensional cuando le falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Igualmente se establece que el actor al empezar a cotizar al sistema pensional desde el año de 1996 (fl. 9), no se encuentra cobijado por el régimen de transición en materia pensional.

1

“ARTÍCULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…)

7

Expediente: Demandante: Demandado: Acción:

19001-33-31-006-2012-00078-01 LUIS BARRETO SUÁREZ INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y OTRO TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA

Por lo anterior la decisión de rechazar la solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida no vulnera los derechos fundamentales del actor y por el contario se ajusta al ordenamiento jurídico; en este orden de ideas se confirmará el fallo impugnado. III. DECISIÓN Por lo expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas. SEGUNDO.- CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE por telegrama, personalmente o por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha como consta en el Acta.

Los Magistrados,

CARLOS H. JARAMILLO DELGADO

NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ

CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

8